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Anno XIII - n. 10 - Ottobre 2021

  Giurisprudenza Amministrativa



L’ambiguità organica dell’ordinamento italiano riguardo alle concessioni demaniali marittime.

Di Giulio Profeta
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NOTA A TAR TOSCANA – SEZIONE TERZA,

SENTENZA 9 novembre 2020, n. 1377

 

L’ambiguità organica dell’ordinamento italiano riguardo alle concessioni demaniali marittime

Di GIULIO PROFETA

  1. Premesse.

La sentenza del TAR Toscana n. 1377 del 2020, seppur sintetica, non può che suscitare interesse per l’interprete sia da un punto di vista processuale, dato che definisce una controversia nata sulla base di un’azione di accertamento connotata dalle originali finalità, sia da uno sostanziale, offrendo alcuni spunti di discussione in ordine alle concessioni demaniali marittime.

Ai fini, tuttavia, di una sua piena comprensione, è necessario sintetizzare il travagliato sviluppo del relativo contesto normativo, da anni oggetto di intensa attenzione, per ragioni opposte e diverse, dal Legislatore e dai Giudici.

 

  1. Il contesto giuridico proprio delle concessioni demaniali marittime.

La tensione, se non vera e propria contrapposizione, tra potere Legislativo, sia statale che regionale, e quello giudiziario si fonda su di un antagonismo intrinseco tra la tradizione dell’ordinamento italiano, incline a preservare la posizione giuridica del concessionario uscente a scapito degli interessi di altri operatori economici, e l’assetto di quello sovranazionale, seguito dalla giurisprudenza e permeato dall’esigenza di favorire la massima apertura alla concorrenza.

La discrasia citata attiene, quindi, ad una differente concezione su come perseguire l’interesse generale sotteso alla presenza di operatori economici sul demanio marittimo.

Se, infatti, il sistema legale italiano aveva aderito ad un’impostazione in cui la cristallizzazione dei rapporti economici in favore dei privati già operanti sul demanio marittimo era stata considerata la più idonea a garantire la continuità negli investimenti e, in definitiva, il miglioramento costante dell’arenile, basti pensare alla carenza di un vero e proprio obbligo di comparazione ai fini dell’assegnazione della concessione, alle frequenti proroghe nella loro durata ed al cosiddetto diritto di insistenza, scolpito dall’allora articolo 37 del Codice della Navigazione e consistente nella preferenza accordata ai precedenti gestori in caso di concorso di più domande[1], quello Europeo, in coerenza con i suoi Trattati Istitutivi, ha ritenuto che la concorrenza sia lo strumento elettivo con cui si possa sviluppare l’economia e preservare i cittadini da privilegi in capo a poche imprese[2].

La netta antinomia normativa, prima confinata solo a livello teorico, emerse pienamente in termini pratici a seguito dell’approvazione della cosiddetta direttiva Bolkestein 2006/123/CE, così chiamata dal nome dell’allora Commissario al mercato interno Frederik Bolkestein, tesa a fornire a tutti gli Stati membri un corpo di disposizioni omogenee sulle attività qualificabili come servizi ai sensi del diritto Europeo, al fine di garantire effettività al principio della libertà di stabilimento sancito dall’articolo 43 del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea.

Questo indirizzo legislativo si è trasposto per i servizi quali quelli esercitati sul demanio marittimo, contraddistinti da una scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche necessarie per il loro espletamento, nella formulazione dell’articolo 12 della direttiva, con cui si è elaborato il principio della selezione competitiva del concessionario, nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità, dei candidati potenziali[3].

Proprio per garantire effettività ai principi delineati, il paragrafo successivo dell’articolo 12 ha specificato come l’autorizzazione oggetto della selezione pubblica dovesse sottostare ad una durata limitata ed adeguata, con esplicita esclusione di procedure di rinnovo automatico o di altri vantaggi imputabili al prestatore uscente[4]; inoltre, per riservare agli Stati membri un margine di discrezionalità nella ricezione della direttiva, l’ultimo paragrafo ha enucleato una serie di variabili suscettibili di essere prese in considerazione nella definizione dei criteri di aggiudicazione delle procedure ad evidenza pubblica[5].

In più occasioni, il Legislatore italiano è stato obbligato a conformarsi al contenuto della direttiva n. 123 del 2006, sviluppando, tuttavia, un costante atteggiamento ribellista, tradottosi in frequenti interventi tendenzialmente contraddittori e oscillanti.

Il primo elemento ad essere posto in discussione fu, con la procedura di infrazione n. 2008/4908, il diritto di insistenza, incompatibile con la libertà di stabilimento tutelata a monte dall’articolo 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, il precedente articolo 43 TCE, ed a valle dalla direttiva Bolkestein, più esattamente dal principio della parità di trattamento racchiuso all’articolo 12, declinato non solo nel divieto di ogni discriminazione basata sulla cittadinanza, ma anche nella preclusione in ordine all’applicazione di criteri in grado di costituire un beneficio indiretto solo in favore di alcune categorie di operatori economici[6].

Il Legislatore statale provò, a quel punto, a risolvere il contrasto creatosi sopprimendo, all’articolo 1 comma XVIII del D.L. n. 194 del 2009 “milleproroghe”, il diritto di insistenza, da un lato facendo salva una proroga delle concessioni al 2012, in seguito differita al 2015 e poi al 2020, dall’altro introducendo un meccanismo di rinnovo automatico per il futuro[7]; peraltro, il corpus normativo derogatorio così modellato per le concessioni demaniali marittime diveniva vero e proprio “paradigma generale”, esteso dal D.L. n. 194 del 2009 alle concessioni lacuali e fluviali con finalità non solo “turistico-ricreative”, ma anche “ad uso pesca, acquacoltura ed attività produttive ad essa connesse, e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto” [8].

La scelta di politica legislativa non poteva che essere avversata in sede europea, dove fu approvata la lettera di messa in mora complementare n. 2374 del 2010, con cui si intimò all’Italia l’eliminazione di ogni misura, come la proroga automatica, con la quale, direttamente o indirettamente, si violasse la libertà di stabilimento degli operatori economici[9].

Nuovamente, il Legislatore italiano ritornò sui propri passi e con la legge n. 217 del 2011, ovvero la legge comunitaria per il 2010, fu abrogato all’articolo 11 il meccanismo di rinnovo automatico, determinando la chiusura della procedura di infrazione.

Frattanto, il confronto fra i due ordinamenti si estese anche all’ambito regionale, che aveva assunto la potestà legislativa e le funzioni amministrative in merito alle concessioni demaniali marittime a seguito dell’emissione del D. Lgs. n. 112 del 1998 e della revisione del Titolo V della Costituzione, con cui fu introdotta, contribuendo anche a frammentare la nozione di bene demaniale[10], una logica di statualità policentrica in luogo di una accentrata[11].

Le Regioni, a loro volta, iniziarono a promulgare leggi con cui cercarono, con varie sfumature e condizioni[12], di restaurare il rinnovo automatico del rapporto concessorio[13], ma la Corte costituzionale, avvalendosi delle medesime argomentazioni sviluppate in sede Europea, censurò tutti questi tentativi, dichiarando incostituzionali le leggi per violazione sia dei vincoli derivanti dall’ordinamento sovranazionale, sia della tutela della concorrenza.

A quel punto, rimasta solo la proroga delle concessioni ex lege stabilita dall’articolo 1 comma XVIII del D.L. n. 194 del 2009, nel 2014 prima il TAR Lombardia-Milano, poi quello della Sardegna con le ordinanze, rispettivamente, n. 2401 del 2014 e n. 224 del 2014 formularono rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia[14].

La sentenza 14 luglio 2016, aderendo all’impostazione dell’Avvocato generale M. Szpunar, ha statuito come “osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”.

In altri termini, per la Corte di Giustizia anche la proroga ex lege delle concessioni, sostanzialmente, comportava una violazione della libertà di stabilimento contemplata dai Trattati; peraltro, la particolare tecnica legislativa non poteva trovare riparo neppure, come giustificato dal Governo italiano durante la controversia, alla luce del paragrafo III dell’articolo 12 della direttiva Bolkestein, la quale consentiva deroghe al principio dell’assegnazione temporalmente delimitata, tramite gara pubblica, per motivi imperativi di interesse generale.

Quest’ultimi, infatti, non potevano ricorrere in modo indistinto, sovrapponendosi con una tutela del legittimo affidamento generalizzata e priva di una valutazione caso per caso[15].

Dopo una pronuncia così chiara, sembrava che la dialettica potesse concludersi nel senso di una piena apertura delle concessioni demaniali marittime alla concorrenza, secondo la logica europea, invece tempo pochi anni ed, ex novo, il Legislatore nazionale ha reinserito nella legge di bilancio 2019, la legge n. 145 del 2018, una estensione automatica delle concessioni demaniali marittime fino al 31 dicembre 2033, individuando lo strumento di un DPCM per le modalità di assegnazione delle future concessioni demaniali[16].

Infine, con il D.L. n. 104 del 2020, convertito nella legge n. 126 del 2020, il Legislatore nazionale ha, addirittura, espanso la disciplina contenuta nella legge n. 145 del 2018 anche alle “concessioni lacuali e fluviali”, seguendo la medesima impostazione assunta dal D.L. n. 194 del 2009, in base al quale il regime derogatorio previsto per le concessioni demaniali marittime può essere preso come modello per altre tipologie di concessioni demaniali[17].

 

  1. La pronuncia n. 1377 del 2020.

Come accennato, la sentenza n. 1377 del 2020 si presta, pur nella brevità delle sue argomentazioni, ad una duplice lettura, a carattere sia processuale, sia sostanziale.

Prima di addentrarsi nella sua analisi, per completezza si evidenzia come la vicenda sia stata riassunta presso il Giudice Amministrativo a seguito della sentenza n. 1725 del 2018 resa dalla seconda sezione del Tribunale civile di Firenze, che ha dichiarato il difetto della giurisdizione ordinaria sulla controversia.

 

3.1 Gli aspetti processuali della sentenza.

La domanda di parte ricorrente non è diretta, come si potrebbe pensare, all’impugnazione di un atto concessorio o il suo diniego, quanto e piuttosto all’accertamento della “proprietà superficiaria sui manufatti costruiti insistenti sulla proprietà demaniale, ovvero sull’arenile; il diritto all’indennizzo derivante dalla perdita <<delle utilità economiche tutte correlate alla titolarità della concessione demaniale marittima che saranno ex lege perdute allo spirare del periodo transitorio ex art. 1, comma 18, D.L. n. 194 del 2009 conv. in L. n. 25 del 2010 e succ. mod.. e integrazioni comprensive del valore delle opere immobiliari insistenti sulle relative concessioni demaniali nonché dell'avviamento e della proprietà commerciale delle relative aziende balneari”.

La pretesa, in altri termini, non si fonda sulla messa in discussione sul riconoscimento o meno di un rapporto concessorio, ma sulla sorte dei manufatti costruiti dal gestore uscente a proprie spese durante il naturale decorso di una concessione, non ancora esauritasi peraltro.

Per l’oggetto del ricorso, la giurisdizione sul tema, prima facie, si potrebbe considerare imputabile al Giudice ordinario, presso cui, in effetti, i ricorrenti avevano già promosso le relative azioni, dato che l’articolo 133 del codice del processo amministrativo comma I lettera b) elenca fra le materie oggetto di giurisdizione esclusiva quelle inerenti ai rapporti di concessione di beni pubblici con esclusione “delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”.

La sentenza n. 1725 resa nel 2018 dal Tribunale di Firenze, Seconda Sezione, ha precisato, tuttavia, come le controversie inerenti a indennità sono attratte presso la giurisdizione del Giudice ordinario solo laddove rivestano “contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di ipotesi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l'esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità o di altri corrispettivi”[18].

In casi quali quello di specie, è “coinvolta l'azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante e viene esercitato il potere discrezionale valutativo nella determinazione del dovuto in quanto incidente sull'intera economia del rapporto concessorio”.

Acclarata la giurisdizione del giudice amministrativo, è doveroso prendere in esame la tipologia di azione processuale esercitata dai ricorrenti, ossia un’azione di accertamento.

A seguito della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2015, il nostro ordinamento ammette e ha fatto proprio il cosiddetto canone di atipicità delle azioni, per cui è consentita la facoltà di promuovere qualsiasi azione giurisdizionale se ciò risulta strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale[19].

Non è, a questo punto, da escludere come i ricorrenti abbiano deciso di esperire un’azione di accertamento non solo per farsi riconoscere, eventualmente, il diritto all’indennizzo per la costruzione di manufatti e di altre utilità sul demanio pubblico, ma anche per far dichiarare, di riflesso e indirettamente, la legittimità della proroga del rapporto concessorio disposta dalla legge n. 145 del 2018.

Questo avrebbe potuto determinare una sostanziale disapplicazione dei principi sviluppati dalla sentenza del 14 luglio 2016 della Corte di Giustizia in merito alla incompatibilità con il diritto sovranazionale delle proroghe attuate dal Legislatore italiano.

La risposta, tuttavia, dei Giudici amministrativi elude, a sua volta, questo ipotetico intento, rilevando la carenza dell’interesse a ricorrere richiesto, quale condizione generale dell’azione, dall’articolo 100 del codice del processo amministrativo.

Infatti, anche l’azione di accertamento, come tutte le azioni nel processo amministrativo, necessita ai fini dell’instaurazione del giudizio della presenza di un interesse a ricorrere, declinato, in questo caso particolare, nella negazione di una “posizione giuridica soggettiva vantata dall’Amministrato” da parte dell’Amministrazione[20].

Inoltre, l’interesse a ricorrere, per giurisprudenza consolidata, deve possedere “i predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell'attualità (l'interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest'ultimo l'eventualità o l'ipotesi di una lesione) e della concretezza (l'interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente)”[21].

Orbene, a tal riguardo, il Collegio nella pronuncia eccepisce che “la lesione o il pregiudizio dedotto dalle società istanti è futuro ed eventuale, talché il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di quell’interesse certo, concreto e attuale che costituisce il necessario presupposto di ogni impugnativa”.

In altri termini, la negazione già evocata non può assumere nel caso di specie alcuna consistenza, dato che il pregiudizio del diritto di proprietà superficiaria o all’indennizzo oggetto della pretesa “non può verificarsi prima della cessazione delle concessioni demaniali di cui le ricorrenti sono titolari”.

Per questa ragione, i Giudici emettono una sentenza di inammissibilità ai sensi dell’articolo 35 del codice del processo amministrativo.

 

3.2. La disciplina sostanziale ricavabile dalla pronuncia.

La sentenza di inammissibilità preclude ad un accertamento della pretesa sostanziale oggetto dell’azione dei ricorrenti, ovvero il riconoscimento della proprietà superficiaria sui manufatti insistenti sulla proprietà demaniale pubblica, con consequenziale attribuzione di un indennizzo a ristoro della perdita “delle utilità economiche tutte correlate alla titolarità della concessione demaniale marittima”, ma, comunque, fornisce alcuni spunti di discussione interessanti.

In relazione a pretese del genere, dovrebbe essere applicato l’articolo 49 del Codice della Navigazione,  il quale afferma che le opere inamovibili edificate sulla zona demaniale, salvo non sia diversamente stabilito nel provvedimento concessorio, sono acquisite al termine della concessione dallo Stato senza compensi o rimborsi, salva la facoltà per l’autorità concedente di ordinarne la demolizione al privato con la restituzione del bene demaniale nello stato precedente, agendo, in tale evenienza, anche d’ufficio.

La disposizione delinea, in sostanza, una forma speciale di accessione, con un meccanismo analogo a quello disposto dall’articolo 934 del Codice Civile, per cui la proprietà privata dei manufatti è attratta ed assorbita, fatte salve eccezioni contenute nel provvedimento di concessione, da quella del bene demaniale all’estinzione del rapporto giuridico[22].

La richiesta di non applicare l’articolo 49 del Codice della Navigazione o di formulare rinvio pregiudiziale in sede Sovranazionale per valutare una sua compatibilità con l’ordinamento eurounitario è motivata dalla tesi, già argomentata in passato, secondo cui sarebbe possibile scindere in orizzontale l’assetto dominicale del demanio, con la riacquisizione da parte dello Stato da un lato gratuitamente del tratto di sedime demaniale oggetto della concessione, dall’altro in via onerosa dei manufatti costruiti dal gestore uscente. Infatti, la rendita economica delle concessioni demaniali deriverebbe non tanto dal bene pubblico in sé, quanto e piuttosto al complesso dei beni, ossia l’azienda privata, di cui si avvale l’operatore economico per svolgere la sua attività imprenditoriale[23].

Sulla scia di questo ragionamento, il conseguimento da parte dell’autorità pubblica dei manufatti privati, gratuitamente, con successivo avvio di ulteriore procedimento comparativo, volto a individuare un soggetto, potenzialmente diverso da quello uscente, preordinato alla gestione del demanio pubblico, genererebbe una compressione del diritto di proprietà, incompatibile sia con l’articolo 42 della Costituzione, sia con la disciplina sovranazionale contenuta nell’articolo 1 del Primo Protocollo Addizionale della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e nell’articolo 17 della Carta di Nizza[24]. Inoltre, il nuovo concessionario sarebbe nella situazione di beneficiare indebitamente di tutta una serie di utilità non direttamente discendenti dalla concessione demaniale ma, piuttosto, dalla pregressa attività imprenditoriale, come ad esempio l’avviamento[25].

Su questi profili, non vi è stata una vera e propria decisione esplicita assunta dai Giudici Amministrativi, così come è complicato sostenere che, rilevando il difetto di interesse dei ricorrenti in ordine al pregiudizio del loro diritto, il Collegio avrebbe tacitamente avallato la legittimità della proroga delle concessioni disposta dalla legge n. 145 del 2018[26].

A tal ultimo proposito, ostano almeno tre ragioni.

In primo luogo, la pretesa sostanziale dedotta inerisce alla proprietà superficiaria, indennizzabile o meno, e non alla proroga delle concessioni, la quale costituisce un presupposto implicito non oggetto, tuttavia, della domanda in via principale.

Poi, l’accertamento della compatibilità della normativa interna con quella sovranazionale è un’operazione interpretativa a natura di merito, a cui il Collegio non è pervenuto, limitandosi ad accertare la carenza di un interesse attuale, certo e concreto.

 

Oltretutto, proprio perché la pronuncia presenta natura di rito, non può, per definizione, formare giudicato su alcuna questione sostanziale[27].

Appare verosimile, quindi, affermare come la tematica del ristoro al concessionario uscente della proprietà superficiaria sia ancora impregiudicata dal punto di vista del diritto sostanziale e, su questo, si rivela connotata da un intenso pragmatismo la considerazione pretoria, racchiusa nella pronuncia, secondo cui una risposta potrà essere data solo in virtù del quadro normativo vigente al momento della scadenza delle concessioni demaniali, “che potrebbe essere del tutto diverso dall’attuale”.

 

  1. Conclusioni.

Successivamente alla sentenza n. 1377 del 2020, si sono registrati alcuni sviluppi.

Innanzi tutto, a livello istituzionale la Commissione Europea ha trasmesso il 3 dicembre 2020 la lettera di messa in mora n. 4118, censurando come “l'Italia non ha attuato la sentenza della Corte. Inoltre l'Italia da allora ha prorogato ulteriormente le autorizzazioni vigenti fino alla fine del 2033 e ha vietato alle autorità locali di avviare o proseguire procedimenti pubblici di selezione per l'assegnazione di concessioni, che altrimenti sarebbero scadute, violando il diritto dell'Unione. La Commissione ritiene che la normativa italiana, oltre a essere incompatibile con il diritto dell'UE, sia in contrasto con la sostanza della sentenza della CGUE sopra menzionata e crei incertezza giuridica per i servizi turistici balneari, scoraggi gli investimenti in un settore fondamentale per l'economia italiana e già duramente colpito dalla pandemia di coronavirus, causando nel contempo una perdita di reddito potenzialmente significativa per le autorità locali italiane. L'Italia dispone ora di 2 mesi per rispondere alle argomentazioni sollevate dalla Commissione, trascorsi i quali la Commissione potrà decidere di inviare un parere motivato”.

L’avvio del procedimento di infrazione non può, alla luce di tutti i trascorsi esposti in precedenza, sorprendere, nella misura in cui l’ordinamento europeo ritiene inammissibile non tanto lo strumento della proroga, strettamente intesa o mediante fissazione di un termine di scadenza finale ex lege per i rapporti concessori, quanto e piuttosto la generalizzazione di una deroga, così come introdotta dalla l. n. 145 del 2018 e dal D.L. n. 104 del 2020, al rispetto delle norme concorrenziali contenute nei trattati e nella direttiva Bolkestein[28].

L’Italia ha replicato alla lettera nei termini previsti dall’articolo 258 del TFUE, anche se non è ancora noto il contenuto della risposta.

Contestualmente, si sono susseguite, sul versante giurisdizionale, altre sentenze sul tema.

Le pronunce nn. 1321 e 1322 del 27 novembre 2020 della I Sezione del TAR Lecce, in giudizi avente ad oggetto l’impugnazione di due provvedimenti di autotutela con cui il Comune di Castrignano del Capo ha annullato, in ossequio ai dettami europei, la proroga di due concessioni demaniali marittime, sono state ispirate dalla tesi secondo cui l’obbligo di disapplicazione per contrasto con la normativa dell’Unione non è estensibile anche alla pubblica Amministrazione, ritenendo, perciò, illegittimo il mancato prolungamento del rapporto concessorio in favore dei ricorrenti disposto dalla legge n. 145 del 2018[29].

Attualmente, in attesa dell’udienza di merito, la V Sezione Consiglio di Stato ha respinto, con le ordinanze nn. 643 e 645 del 2021, la richiesta di sospensiva formulata dall’Amministrazione appellante, non ravvisando “un apprezzabile profilo di periculum in mora, idoneo a giustificare l’invocata tutela cautelare”[30].

Sempre il TAR Lecce I Sezione, con le sentenze nn. 71, 72, 73, 74 e 75 del 15 gennaio 2021, è giunto ad una conclusione ancora più netta, negando l’attributo dell’auto esecutività della direttiva Bolkestein e ingiungendo al Legislatore di adottare quanto prima una legislazione attuativa della Direttiva n. 123 del 2006 che tenga conto di alcuni elementi tra cui, oltre all’aspetto della previsione di un modello di comparazione pubblica uniforme per le future istanze di rilascio di una concessione demaniale marittima, anche l’indennizzabilità del concessionario uscente[31].

Di tutt’altro avviso, invece, il TAR Abruzzo I Sezione - sezione staccata di Pescara, che con il provvedimento giurisdizionale n. 40 del 3 febbraio 2021 ha statuito, in un giudizio fondato proprio sulla legittimità delle proroghe delle concessioni, che “l'operatività delle proroghe disposte dal legislatore nazionale deve essere disapplicata in ossequio alla pronuncia della Corte di Giustizia del 2016, con conseguente illegittimità degli atti di proroga delle concessioni demaniali in assenza di gara”.

Peraltro, la decisione n. 40 del 2021 del TAR Abruzzo rappresenta un precedente piuttosto sfavorevole e rilevante per la pretesa sostanziale non definita dalla sentenza n. 1377 del 2020 dal TAR Toscana, dato che essa si pronuncia anche in merito alla ipotetica lesione del diritto di proprietà sulle opere realizzate sull’arenile derivante dalla mancata proroga delle concessioni demaniali marittime, affermando che “né appare invocabile una ipotizzata violazione di diritti fondamentali incomprimibili previsti dalla nostra Costituzione (peraltro solo genericamente evocata e fermo restando che in tal caso la cognizione in merito ai cd. contro limiti sarebbe rimessa alla Corte Costituzionale, cfr. sentenza 173 del 1983), e ciò - non solo per i dubbi sulla natura assolutamente incomprimibile del diritto di proprietà il cui statuto è viceversa naturalmente connotato da una funzione sociale tra cui rientra anche il non costituire ostacolo monopolistico alla concorrenza (cfr. articolo 41 e 42 Cost.) - ma soprattutto perché - benché le opere stabili autorizzate sopra le aree demaniali possano essere assimilabili alla proprietà superficiaria (Tar Firenze sentenza 328 del 2015) - tale diritto appare geneticamente e funzionalmente collegato alla durata del titolo e alle sue vicende, non potendo dunque ricevere tutela autonoma e indipendente in grado di incidere sulla durata del rapporto stesso”.

La querelle resta, comunque, ancora ben lungi dall’essersi esaurita: questa estrema frammentazione degli arresti giurisprudenziali, unita alla carenza di un quadro normativo chiaro, può indurre a identificare il settore delle concessioni demaniali marittime come contraddistinto da un’ambiguità organica, persistente fino a quando non sarà sciolto il nodo giuridico di fondo, ossia la contrapposizione mai riassorbita tra l’ordinamento italiano e quello europeo.

E il suo naturale epilogo, salvo considerare la disciplina italiana sulle concessioni demaniali marittime come un controlimite, non potrà che essere la ricezione piena dei principi concorrenziali propri del diritto sovranazionale[32].

 

 

[1] Il modello italiano risente notevolmente delle elaborazioni teoriche di Massimo Severo Giannini, il quale per primo teorizzò come la presenza di operatori privati sul demanio marittimo prevenisse l’incuria e contribuisse al perseguimento dell’interesse generale. Si veda M.S Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963, p. 58. Sul punto, anche E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, in Urbanistica e Appalti, fascicolo 11, anno 2016, p. 1219, secondo cui “Il Codice della Navigazione riserva ampio spazio alla disciplina dell’istituto concessorio, prefigurato quale mezzo per indirizzare i beni alla loro funzione prioritaria perseguibile attraverso la mediazione di soggetti dotati della necessaria capacità tecnico-imprenditoriale e finanziaria” e M. D’Orsogna, Le concessioni demaniali marittime nel prisma della concorrenza: un nodo ancora irrisolto, in Urbanistica e Appalti, fascicolo 5 del 2011, pp. 606 e sgg. Sul diritto di insistenza, è bene rammentare come la giurisprudenza amministrativa già lo avesse in larga parte minimizzato, interpretandolo nei termini di un diritto di prelazione e non come un vero e proprio diritto soggettivo posto a tutela del concessionario uscente, si legga la sentenza Consiglio di Stato, VI Sezione, n. 168 del 2005, in cui si afferma che “Reputa in definizione il Collegio che un’interpretazione comunitariamente orientata di detto istituto porti a subordinarne l’esplicazione al rispetto dei presupposti dati: a) dall’effettiva equipollenza delle condizioni offerte dal concessionario e dagli altri aspiranti sul piano della rispondenza agli interessi pubblici (vedi Cons. Stato, sezione V, decisione 27 settembre 2004, n. 27.9.04. n- 6267 ); b) dalla idonea pubblicizzazione della procedura relativa al rinnovo, in guisa da consentire alle altre imprese interessate la conoscenza del presupposto notiziale necessario al fine di esplicare, in una logica di par condicio effettiva, le chance concorrenziali in contrapposizione al titolare della concessione scaduta o in scadenza; c) dalla necessità di depurare, nei limiti possibili, la procedura dai fattori di vantaggio rivenienti in capo al concessionario dalla titolarità della concessione ovvero dalla titolarità di altro rapporto concessorio funzionalmente collegato al primo”. Sulla posizione della giurisprudenza amministrativa sull’interpretazione del diritto di insistenza, E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, cit., p. 1224, G. Balocco, La concessione demaniale marittima tra diritto interno e principi comunitari, in Giurisprudenza italiana, Febbraio 2011, pp. 444 e sgg.,  M. D’Orsogna, Le concessioni demaniali marittime nel prisma della concorrenza: un nodo ancora irrisolto, cit., p. 607 e C. Angelone – G Silingardi, Il demanio marittimo, rassegna sistematica di giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 1999.

[2] L’ordinamento Europeo, a precisa vocazione sostanzialista, è edificato sull’assunto secondo cui le deroghe alla concorrenza dovrebbero essere sempre motivate da un interesse pubblico e giustificate caso per caso, dato che il libero mercato risulta essere il mezzo principe con cui ad un tempo si coltivano gli interessi dei consumatori, ad altro quello dell’economia, mediante un suo progressivo efficientamento. Oltre all’influsso culturale di Giannini, già analizzato, un’altra ipotesi plausibile dietro la differente prospettiva italiana può anche essere stata la carenza di un vero e proprio mercato delle concessioni demaniali marittime contendibile da parte dei privati, dal momento che queste attività sono state per lungo tempo nel nostro Paese esercitate da imprese familiari, come ricorda A. Monica, Le concessioni demaniali marittime in fuga dalla concorrenza, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., Fascicolo 2, anno 2013, pp. 440. Infine, un altro profilo di divergenza sempre maggiore sta divenendo la stessa visione del demanio marittimo: l’ordinamento Europeo, come segnalato da E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, cit., pp. 1221 e sgg., è indirizzato sempre più a valorizzare la gestione integrata delle zone costiere, limitando l’impatto delle attività antropiche; come ricorda A. Monica, ibidem, questa dinamica, in Italia, si presta ad intense resistenze, basti pensare come la costa italiana sia lunga circa 7.000 Km, rappresentando il 35% del territorio della costiera europea, fornendo occupazione a 100.000 persone.

[3] Il 62esimo Considerando della Direttiva enuncia in termini di obiettivi politici lo stesso intento normativo perseguito dalla disposizione.

[4] Come sottolineato in dottrina, si veda E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, cit., p. 1223, la logica può essere descritta nei termini di una concorrenza per il mercato, dato che l’acquisizione della concessione si risolve, in termini pratici, nell’esercizio di un’attività economica su un’area, quella demaniale, scarsa rispetto alle potenziali domande da parte dei privati. Sulla concorrenza per il mercato, M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2020, p. 371.

[5] La tecnica legislativa, d’altronde, appare coerente con la natura dell’atto Europeo, ovvero di una direttiva atta ad armonizzare le discipline nazionali.

[6] E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, cit., pp. 1224, V. Squaratti, L’accesso al mercato delle concessioni delle aree demaniali delle coste marittime e lacustri tra tutela dell’investimento ed interesse transfrontaliero certo, in European Papers, vol. 2, anno 2017, pp. 768 e sgg., e R. Righi ed E. Nesi, Riflessioni sull’applicazione della Direttiva servizi alle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, accessibile sul sito http://www.studiolegalepn.it/, p. 7. In particolare, secondo la Commissione Europea, il diritto di insistenza attribuiva un vantaggio indiretto per i concessionari uscenti e, quindi, agli operatori economici italiani. Il tema è stato evidenziato soprattutto da R. Trudu, La nuova “proroga” delle concessioni demaniali marittime deve essere disapplicata, in Azienditalia, fascicolo 6, anno 2019, pp. 893 e sgg e A. Monica, Le concessioni demaniali marittime in fuga dalla concorrenza, cit., p. 440. Da altro angolo di visuale, lo strumento della proroga si presta, inoltre, ad essere lesivo anche del principio di pubblicità, risolvendosi sostanzialmente in un procedimento amministrativo interno privo di contraddittorio con altri soggetti diversi dall’istante.

[7] Di questo atto, si possono mettere in luce almeno due aspetti prettamente riconducibili alla tecnica di formulazione legislativa: in primo luogo, la concertazione con le Regioni deriva dall’intreccio delle potestà fra Stato centrale, a cui è riconosciuta la tutela della concorrenza, e quelle regionali. Sul tema dell’orientamento della giurisprudenza costituzionale negli intrecci di questa natura, cfr. R. Bin, in La leale cooperazione nella giurisprudenza costituzionale più recente, in “Il principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni” Roma, Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, 6 aprile 2017, pp. 1 e sgg. Inoltre, il meccanismo della proroga era assicurato, nei fatti, mediante il rinvio, introdotto in sede di conversione, all’articolo 1, comma II del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494.

[8] La considerazione secondo cui la concessione demaniale marittima ad uso turistico-ricreativo è divenuta un paradigma generale a natura derogatoria delle ordinarie concessioni è stata elaborata da E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, cit., p. 1225.

[9] Per la Commissione Europea, le proroghe alla durata della concessione determinavano un sostanziale ripristino del diritto di insistenza, dato che finivano col risolversi con una chiusura del mercato ad operatori diversi e distinti da quelli già presenti cittadini italiani.

[10] Ciò ha indotto la dottrina a parlare di vera e propria “crisi funzionale” della nozione di demanio marittimo, si veda A. Monica, Le concessioni demaniali marittime in fuga dalla concorrenza, cit., p. 439; in termini simili, E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, cit., p. 1220. Sulla tendenza avvenuta negli anni Novanta e sui riflessi generati dal processo di decentramento amministrativo, S. Licciardello, Demanio marittimo ed autonomie territoriali, cit., pp. 273 e sgg. Nel caso, specifico, delle concessioni demaniali marittime, la loro disciplina fu attribuita, dall’articolo 105 comma II lettera l) del D. Lgs. n. 112 del 1998 alle Regioni, anche se già con il D. Lgs. n. 96 del 1999, all’articolo 42, fu stabilito che le relative funzioni amministrative, fino all’entrata in vigore di ogni legge regionale, dovessero essere espletate dai Comuni. Ad oggi, l’impianto regolatorio più frequente vede le Regioni titolari della potestà normativa e i Comuni preordinati all’esercizio dell’attività amministrativa di rilascio delle concessioni.

[11] Come evidenziato in dottrina, l’originario ruolo Statale dipese dalle finalità militari e di difesa a cui era preordinato il demanio marittimo, anche materialmente posto quale confine dello Stato nazionale; questo determinava una “disciplina giuridica rigida, assolutamente inadeguata per rispondere alle sollecitazioni di una utilizzazione in chiave turistico ricreativa”, tanto da essere messa in discussione già con l’istituzione delle Regioni nel 1970, cfr. G. Lami, Le attività turistico ricreative sul demanio marittimo: le conseguenze giuridiche e procedimentali per l’utilizzo del bene pubblico in relazione al trasferimento di funzioni ed i suoi riflessi sulle attività imprenditoriali, in Le concessioni demaniali marittime tra passato presente e futuro, (a cura di G. Lami), Exeo edizioni, Sant’Angelo di Piove di Sacco, Padova, 2010. Nel medesimo senso, E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime [Nota a sentenza: Corte di Giustizia UE, sez.V, 14 luglio 2016, causa C-67/15, cit., pp. 1219 e sgg., che enuclea il concetto di “logica para-dominicale” dello Stato nei confronti del demanio marittimo e M. D’Orsogna, Le concessioni demaniali marittime nel prisma della concorrenza: un nodo ancora irrisolto, cit., pp. 603 e sgg. Infine, S. Licciardello, Demanio marittimo ed autonomie territoriali, in A. Police (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 266 e sgg. fa risalire le prime aperture alle competenze dei Comuni già a partire dagli anni Sessanta, dato che la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 1963 attestò come le concessioni demaniali marittime a finalità turistiche esulassero dalle competenze statali, tenute ferme per esigenza di difesa e sicurezza.

[12] La formula più ricorrente nella prassi è quella secondo cui la proroga potesse essere estesa in base “all’entità degli investimenti realizzati e dei relativi ammortamenti”.

[13] Per una precisa disamina sulle leggi regionali, si veda M. D’Orsogna, Le concessioni demaniali marittime nel prisma della concorrenza: un nodo ancora irrisolto, cit., pp. 604 e sgg.

[14] M. Magri, <<Direttiva Bolkestein>> e legittimo affidamento dell’impresa turistico balneare: verso una importante decisione della Corte di Giustizia U.E. in Rivista Giuridica dell’Edilizia, fascicolo 4, anno 2016, p. 365 qualifica il rinvio pregiudiziale come “inatteso”, dato che la legittimità di un periodo transitorio verso la totale apertura al mercato, a presidio del legittimo affidamento dei privati concessionari, del settore era stata valutata, implicitamente, come lecita dalla Commissione Europea con la chiusura della procedura di infrazione del 2010.

[15] Per una disamina precisa sulla sentenza, vedesi C. Addesso- R. D’Alessandro, Il litorale italiano ed il mercato europeo: la sentenza della Corte di Giustizia, Sezione Quinta, 14 luglio 2016, in cause riunite c-458/14 e c-67/15, su www.ildirittoamministrativo.it

[16] In questo caso, si rivela arduo giustificare la scelta legislativa alla luce della nitida pronuncia Europea del 2016; peraltro, il dossier del servizio studi del Senato, accessibile al sito www.senato.it ed allegato al provvedimento legislativo, ricostruisce sommariamente anche tutto l’excursus delle vicissitudini fra l’ordinamento italiano e quello europeo, manifestando piena consapevolezza per i suoi esiti. Inoltre, la possibile tesi secondo cui la fissazione ex lege di un termine non si inquadri in una vera e propria proroga amministrativa, con conseguente compatibilità con le prescrizioni sovranazionali, appare difficilmente giustificabile, nella misura in cui la Corte di Giustizia aveva deliberato su di un meccanismo equiparabile a quello disposto dalla legge di bilancio per il 2019. Sulla proroga del 2018, R. Trudu, La nuova “proroga” delle concessioni demaniali marittime deve essere disapplicata, cit., pp. 900 e sgg. e G. Dalla Valentina, La proroga ope legis delle concessioni demaniali marittime dalla sentenza n. 1/2019 della Corte Costituzionale al Decreto Rilancio, in Forum di Quaderni Costituzionali, n. 3 del 2020, pp. 552 e sgg.

[17] Il D.L. Rilancio n. 34 del 2020, convertito nella legge n. 77 del 2020, aveva già sospeso i termini per i procedimenti amministrativi inerenti alla nuova assegnazione delle concessioni demaniali marittime, nonché per i provvedimenti di riacquisizione del patrimonio pubblico delle aree demaniali. Sul punto, è anche vero che già il D.L. n. 18 del 2020 “Cura Italia”, convertito nella legge n. 27 del 2020, aveva introdotto all’articolo 103 la sospensione dei termini per tutti i procedimenti amministrativi.

[18] L’orientamento è consolidato ed è stato sviluppato da oltre un decennio, tanto che la pronuncia del Tribunale di Firenze n. 1725 richiama le sentenze della Cassazione a Sezioni Unite nn. 20939 e 24902 del 2011.

[19] Cfr. Sentenza Adunanza Plenaria n. 15 del 2011, per cui “A tale risultato non può del resto opporsi il principio di tipicità delle azioni, in quanto corollario indefettibile dell'effettività della tutela è proprio il principio della atipicità delle forme di tutela”. Sull’ammissibilità di una generica azione di accertamento nel processo amministrativo, S. C. Zenna, Il lungo cammino verso l'effettività della tutela: l'ammissibilità dell'azione di accertamento nel processo amministrativo, in Diritto Processuale Amministrativo, fascicolo 1, anno 2017, pp. 146 e sgg.

[20] Sull’accezione dell’interesse a ricorrere nell’azione di accertamento, si veda la sentenza Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3167 del 2015.

[21] Si riscontra, anche in questo caso, una copiosa giurisprudenza. Solo per rimanere fra le ultime pronunce, si veda sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, n. 1825 del 2020.

[22] G. Balocco, La concessione demaniale marittima tra diritto interno e principi comunitari, cit., pp. 449 e sgg. e A. Monica, Le concessioni demaniali marittime in fuga dalla concorrenza, cit., p. 443

[23] R. Righi ed E. Nesi, Riflessioni sull’applicazione della Direttiva servizi alle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, cit., pp. 4 e sgg.

[24] R. Righi ed E. Nesi, Ibidem.

[25] R. Righi ed E. Nesi, Riflessioni sull’applicazione della Direttiva servizi alle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, cit., pp. 19, per cui “È vero che il concessionario è l’incumbent, che secondo la Commissione Europea, ostacola le libertà fondamentali dell’Unione; al contempo però al concessionario uscente, che perda quindi la concessione, va riconosciuto il giusto indennizzo, poiché altrimenti il concessionario subentrante trarrebbe uno sperequato beneficio dall’avviamento aziendale del concessionario uscente”.

[26] Si fa riferimento ad alcuni comunicati stampa di associazioni di categoria conseguenti all’emissione della pronuncia e, forse, fin troppo ottimistici.

[27] Si formerà solo un giudicato formale senza alcun riflesso in ordine ad altre controversie, a maggior ragione se presentino altro e differente oggetto come la legittimità della proroga della concessione disposta dalla legge n. 145 del 2018.

[28] L’esenzione dall’applicazione della disciplina normativa in tema di libero mercato europeo può essere legittima solo laddove sia fondata su un accertamento caso per caso, supportata da elementi giustificativi ricavabili da un’istruttoria compiuta sulla fattispecie concreta.

[29] In particolare, si veda il passaggio in cui il Collegio Amministrativo statuisce come “In conclusione rileva il Collegio che risulterebbe del tutto illogico ritenere che il potere di disapplicazione della legge nazionale, attribuito prudentemente al giudice dall’ordinamento interno e dall’ordinamento euro-unionale e supportato all’uopo dalla specifica attribuzione di poteri ad esso funzionali e prodromici, si ritenesse viceversa sic et simpliciter attribuito in via automatica e addirittura vincolata al dirigente comunale, che non dispone (e non a caso) della possibilità di ricorrere all’ausilio di tali facoltà”.

Per una disamina critica delle due pronunce, N. Millefiori, Il tar Lecce sulla proroga delle concessioni demaniali marittime, su Pausania, Rivista di Diritto Urbanistico, 28 novembre 2020. Tra l’altro, i provvedimenti giurisdizionali si pongono come estranea al tendenziale indirizzo assunto dai giudici amministrativi, teso a valorizzare il diritto dell’Unione Europea e ad utilizzarlo come leva per mettere in discussione il sistema italiano.

[30] Risulta difficile scorgere anticipazioni del giudizio di merito nell’ordinanza cautelare, dato che la relativa motivazione appare decisamente sintetica.

[31] Cfr. Sentenza n. 71 del 2021 del TAR Lecce, secondo cui “occorrerebbe la tempestiva approvazione di una normativa che preveda, oltre ad una preliminare proroga tecnica delle concessioni in atto per almeno un triennio, regole uniformi per l’intero territorio nazionale che stabiliscano – per le nuove concessioni da attribuirsi a seguito di gara ad evidenza pubblica: 1) la durata delle stesse (che dovrà essere tale da garantire l’ammortamento degli investimenti effettuati); 2) la composizione delle commissioni di gara; 3) i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione; 4) le forme di pubblicità (anche a tutela degli interessi transfrontalieri); 5) i criteri di selezione (atteso che la giurisprudenza amministrativa ha già evidenziato l’illegittimità del riferimento normativo al codice degli appalti, dovendosi avere a parametro il Codice della Navigazione); In tal senso la recente sentenza del Consiglio di Stato Sezione V 9.12.2020 N. 7837 6) la modifica delle norme del Codice della Navigazione in tema di indennizzo; 7) la previsione di un procedimento amministrativo che consenta di quantificare, in contraddittorio e secondo regole certe, il relativo importo per ciascuna concessione; 8) la previsione di norme a tutela del legittimo affidamento per rapporti concessori sorti in epoca precedente alla data di adozione della direttiva servizi”.

[32] Un aspetto, invece, di contorno ma ben più problematico sarà quello dell’eventuale ristoro delle utilità connesse alla proprietà delle opere edificate sul demanio marittimo. Sulla questione, infatti, paradossalmente proprio il diritto Sovranazionale, meno influenzato dalla funzione sociale della proprietà, potrebbe obbligare a previsioni o forme di indennizzo, allo stato assenti.