NOTA A SENTENZA DEL T.A.R. LAZIO, SEZ. III-TER, 30 GENNAIO 2025, N. 2051

Il T.A.R. Lazio sulla messa a disposizione delle offerte tecniche. Tra tutela dei segreti tecnici e commerciali e interesse difensivo

Di Pietro Losciale^[1]

Abstract

Il contributo esamina la «nuova» disciplina dell'accesso agli atti delle procedure di gara, introdotta dall'art. 36, d. lgs. n. 36/2023, attraverso l'analisi della sentenza del T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 30 gennaio 2025, n. 2051. Più nello specifico, viene approfondito il bilanciamento tra il diritto di accesso, la tutela dei segreti tecnici e commerciali contenuti nell'offerta e la sussistenza di un interesse difensivo.

This contribution examines the new legal framework governing access to procurement documents, introduced by Article 36 of Legislative Decree No. 36/2023, through an analysis of the judgement issued by the Regional Administrative Court (T.A.R.) of Lazio, Section III-ter, on January 30, 2025, no. 2051. In particular, it explores the balance between the right of access, the protection of technical and commercial secrets contained in bids and the existence of a defensive interest.

Sommario: 1. Il fatto. - 2. La ricostruzione giuridica del T.A.R. Lazio. – 3. Conclusioni.

1. Il fatto

Ai fini della partecipazione ad una procedura aperta ex art. 71, d. lgs. n. 36/2023, indetta dalla Banca d'Italia, la società ricorrente ha presentato un'offerta tecnica con evidenziate quelle parti della stessa che, a proprio giudizio, costituissero segreti tecnici e commerciali.

Ad esito del sub-procedimento di verifica della sussistenza dei segreti tecnici e commerciali, la stazione appaltante ha rilevato che «tra le parti oggetto di evidenziazione (con connessa richiesta di oscuramento), vi [erano] anche elementi che sembrerebbero non rappresentare effettivamente segreti tecnici o commerciali (ad es., l’organizzazione dei contenuti del portale, l’estensione e distribuzione territoriale della rete, etc.)».

Considerato il mancato riscontro alla successiva richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, quest'ultima ha deciso di rendere integralmente disponibile l'offerta tecnica della ricorrente, ex art. 36, co. 2, d. lgs. n. 36/2023 (vd. Infra).

Avverso la decisione di pubblicare integralmente l'offerta, la ditta ha proposto ricorso innanzi al Tar Lazio, sostenendo, innanzitutto, l'omessa o insufficiente motivazione da parte della Banca d'Italia sulle ragioni della sua richiesta di oscuramento; quindi, ribadito le ragioni per cui le parti dell'offerta da essa evidenziate costituissero segreti tecnici e commerciali, alla luce della peculiarità del settore economico e imprenditoriale di riferimento.

Attraverso una puntuale ricostruzione della modalità di accesso agli atti ai sensi dell'art. 36, d. lgs. n. 36/2023, il giudice amministrativo ha accolto il ricorso.

2. La ricostruzione giuridica del T.A.R. Lazio
3. a) La «regola»: la messa a disposizione delle offerte

Anzitutto, utilizzando le parole del giudice amministrativo, l'art. 36, co. 2, d. lgs. n. 36/2023, enuncia una «regola», ossia la reciproca messa a disposizione, ai primi cinque operatori economici in graduatoria, tra l'altro, delle offerte dagli stessi presentate.

Più nello specifico, l'art. 36, d. lgs. n. 36/2023, introduce innovative disposizioni procedimentali in materia di accesso agli atti delle procedure di gara, prevedendo, anzitutto, la messa a disposizione dell'offerta del primo in graduatoria, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione (co. 1); quindi, reciprocamente, le offerte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria (co. 2).

L'accesso agli atti di cui all'art. 36, co. 1 e 2, d. lgs. n. 36/2023, può essere considerato imposto dall'alto, in quanto la stazione appaltante è obbligata ex lege a pubblicare quanto previsto dalla disposizione.

Può dirsi, invero, che, mentre gli operatori economici (recte: tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi) vantano un diritto soggettivo ad accedere all'offerta del primo graduato, coloro che occupano dal primo al quinto posto in graduatoria vantano, reciprocamente, un diritto soggettivo ad accedere all'offerta altrui^[2].

Proprio l'automaticità del procedimento ha indotto la giurisprudenza ad escludere la necessità, da parte di chi ne sia titolare, ai sensi dei co. 1 e 2, di una qualsiasi istanza di accesso a quegli atti previsti dall'art. 36, d. lgs. n. 36/2023^[3]. E neppure l'impossibilità di pubblicazione nella piattaforma di approvvigionamento digitale giustifica la mancata ostensione dei documenti previsti dalla disposizione, dovendosi ritenere la stessa possibile anche tramite il semplice invio della documentazione al domicilio digitale degli operatori economici^[4].

Nel caso in cui non sussista alcuno dei presupposti soggettivi, ai sensi dell'art. 36, d. lgs. n. 36/2023 – e dunque o si sia un candidato od offerente definitivamente escluso o si ricopra una posizione in graduatoria successiva alla quinta, tra le altre - l'accesso agli atti delle procedure di gara può ritenersi comunque possibile, secondo le modalità previste, tuttavia, dall'art. 35, co. 1^[5].

1. b) L'«eccezione alla regola»: l'oscuramento dei segreti tecnici e commerciali

Se la messa a disposizione delle offerte è la «regola», l'«eccezione alla regola» è la sussistenza di segreti tecnici e commerciali che giustificano l'oscuramento, totale o parziale, delle offerte medesime.

Più nello specifico, l'art. 35, co. 4, d. lgs. n. 36/2023, prevede che il diritto di accesso può essere escluso, tra l'altro, «in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico».

In altri termini, laddove l'operatore economico ritenga che la propria offerta contenga segreti tecnici e commerciali, è tenuto, in sede di gara, a chiederne l'oscuramento, mediante una dichiarazione che motivi la sussistenza dei segreti medesimi.

Si aprono, in tal senso, due possibilità: nel caso in cui l'operatore economico non dichiari la presenza di segreti tecnici e commerciali, l'accesso di cui all'art. 36 del Codice opera, utilizzando le parole del giudice amministrativo, «per propria forza»; in caso contrario, la stazione appaltante avvia un sub-procedimento per verificare la sussistenza dei segreti tecnici e commerciali dichiarati dall'operatore economico, le cui risultanze confluiscono nella comunicazione di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 90 del Codice^[6].

Sul bilanciamento tra diritto di accesso e tutela dei segreti tecnici e commerciali, la giurisprudenza ha elaborato orientamenti interpretativi non univoci, riconducibili a due principali indirizzi: un primo, prevalente, che pone a carico dell'operatore economico l'onere di motivare adeguatamente la sussistenza, nella propria offerta, di segreti tecnici e commerciali da tutelare; un secondo, più elastico, che riconosce una protezione meno rigida del segreto commerciale, soprattutto in relazione al cd. know-how aziendale.

In altri termini, il primo orientamento impone all'operatore economico di indicare con precisione gli elementi a supporto delle esigenze di riservatezza aziendale, escludendo motivazioni generiche e stereotipe^[7]; il secondo, invece, valorizza la connessione tra segreto commerciale e know-how, inteso come il patrimonio di conoscenze e competenze sviluppato dall’impresa attraverso l’esperienza e la ricerca, ritenendo che la semplice partecipazione a una procedura di gara comporti inevitabilmente la presenza di elementi distintivi dell'identità imprenditoriale, i quali meritano una tutela più ampia^[8].

Il giudice amministrativo ha ritenuto che i due orientamenti interpretativi non siano inconciliabili tra loro. Più nello specifico, secondo il Collegio, pur postulandosi, in linea di principio, che le parti dell’offerta oscurate dall’impresa – la complessiva organizzazione aziendale (intesa in senso ampio) e la personalizzazione delle offerte alla clientela che da essa deriva, nel caso di specie - «non costituiscono, di per sé ed in quanti tali, segreti tecnici o commerciali» -  il settore di riferimento dell'impresa ricorrente – il mercato del welfare aziendale – rende i due aspetti non scindibili, «giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile».

Deve, in altre parole, ritenersi che, nell’analizzare la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, la pubblica amministrazione non possa limitarsi ad un esame ristretto delle singole informazioni, separandole dal contesto in cui vengono utilizzate.

Al contrario, è necessario adottare un approccio più ampio, che consideri le dinamiche del mercato di riferimento e del ruolo strategico che il patrimonio informativo dell’impresa assume nel contesto competitivo: «Invece […] si deve ritenere che l’intero patrimonio di conoscenze, in uno con il complessivo utilizzo strategico che di esse l’impresa intende effettuare, debba essere ritenuto incluso nell’area della segretezza tecnica e commerciale».

1. c) l'«eccezione all'eccezione»: l'interesse difensivo all'accesso

Infine, deve essere considerata la presenza di un'«eccezione all'eccezione», ossia la sussistenza di un interesse difensivo all'accesso che prevale sull'obbligo di oscurare l'offerta tecnica in relazione ad eventuali segreti tecnici e commerciali.

Come è noto, infatti, l'art. 35, co. 5, d. lgs. n. 36/2023, prevede che dev’essere comunque «consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara».

Quale corollario al principio costituzionale di diritto alla difesa, l'ordinamento italiano risolve la contrapposizione tra l'interesse difensivo all'accesso e la tutela dei segreti tecnici e commerciali contenuti nell'offerta automaticamente in favore del primo.

Più nello specifico, pervenuta un'istanza di accesso difensivo, la pubblica amministrazione deve anzitutto valutare la «necessità» di conoscere l'atto, ossia «la [sua] stretta indispensabilità» ai fini del giudizio^[9], con onere probatorio a carico del soggetto istante. Se tale necessità è accertata, l'accesso deve essere concesso de iure, secondo quanto previsto, quale principio generale, ex art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.

Secondo la previsione, invero, quando un documento risulta imprescindibile per tutelare una posizione giuridica in sede contenziosa, il diritto di accesso non può essere negato per ragioni di riservatezza. In tal caso, infatti, la finalità difensiva, una volta accertata la sua «indispensabilità», prevale sull'esigenza di tutelare altri interessi giuridicamente rilevanti.

Tale approccio, tuttavia, si scontra con la disciplina europea in materia di tutela dei segreti commerciali, la quale impone agli Stati membri di garantire una protezione efficace delle informazioni riservate delle imprese, bilanciandola con il diritto di difesa delle controparti^[10].

Il principio è stato più volte ribadito dalla Corte di Giustizia Europea, che, in differenti pronunce, ha delineato un sistema di bilanciamento tra il diritto di difesa e la tutela dei segreti, non garantendo al primo una prevalenza automatica^[11].

Proprio in ragione di tale conflitto normativo, il Consiglio di Stato ha recentemente rimesso la questione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea^[12], sollevando dubbi circa la compatibilità tra il diritto interno, che riconosce un primato assoluto al diritto di difesa, e quello europeo, che impone un bilanciamento più articolato tra accesso e protezione dei segreti commerciali.

L'esito della pronuncia della CGUE sarà determinante per chiarire se il diritto italiano debba adeguarsi a un modello più restrittivo di accesso, introducendo criteri più stringenti per la divulgazione di informazioni riservate, oppure se la centralità del diritto di difesa possa continuare a prevalere in modo pressoché assoluto.

3. Conclusioni

L'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 ha introdotto disposizioni innovative in merito all'accesso agli atti nelle procedure di gara, delineando un nuovo modello di accesso che si affianca ed integra all'accesso documentale e civico.

Sebbene il tentativo legislativo di ridurre il contenzioso in questo ambito sia certamente apprezzabile, alcuni problemi cruciali della disciplina della contrattualistica pubblica non sono stati completamente risolti. Tra questi, la protezione dei segreti tecnici e commerciali nelle offerte tecniche. La discrezionalità amministrativa nell'accertare la sussistenza di tali segreti resta notevole, e manca una guida normativa chiara (al di fuori della giurisprudenza) che orienti la pubblica amministrazione nella loro corretta protezione.

La sentenza in esame si distingue per il suo approccio innovativo, in quanto fornisce una definizione più elastica di segreto tecnico e commerciale, riconoscendo la necessità di tutelare informazioni in settori emergenti nei quali, a causa della competizione di mercato, elementi precedentemente non considerati segreti possono acquisire tale carattere.

In definitiva, l’analisi della sussistenza di un segreto non deve limitarsi alla sua segretezza intrinseca, ma deve anche tenere conto dell’impatto che tale informazione ha sul mercato, ossia del ruolo che può giocare nel differenziare e valorizzare il know-how di un’impresa rispetto ai concorrenti.

[1]Funzionario amministrativo presso l'Ufficio contratti del Comune di Montemurlo (PO). Già Istruttore amministrativo presso il Comune di Firenze e il Comune di Bari.

[2] Si veda A. Berti, Il procedimento di accesso agli atti delle procedure contrattuali nel Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 36/2023), disponibile su www.giustizia-amministrativa.it, secondo il quale la messa a disposizione delle offerte, ai sensi dell'art. 36, D. lgs. n. 36/2023, introduce un vero e proprio “diritto all'informazione” dei candidati e degli offerenti in ordine agli atti della procedura concorsuale a cui hanno partecipato. Secondo l'Autore, con la disposizione de qua, il legislatore ha inteso ri-valorizzare il carattere “strumentale” del diritto di accesso rispetto alla tutela di altri interessi individuali giuridicamente rilevanti nei contratti pubblici.

[3] Sul punto, si rinvia a T.A.R. Toscana, sez. IV, 25 settembre 2024, n. 1035.

[4] T.A.R. Lazio, sez. I-quater, 14 gennaio 2025, n. 584.

[5] L'art. 35, co. 1, d. lgs. n. 36/2023, prevede che «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33». In altri termini, al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 36, si potrà accedere agli atti di gara attraverso l'istituto dell'accesso cd. procedimentale, ex art. 3-bis e 22 della l. n. 241/1990, ovvero attraverso l'accesso agli atti cd. civico, semplice o generalizzato, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 5 e 5-bis del d. lgs. n. 33/2013.

[6] Sub-procedimento che, come rilevato da F. Giallombardo, L'accesso nel nuovo contesto del nuovo Codice dei  contratti pubblici, disponibile su www.giustizia-amministrativa.it, parrebbe non passare da un previo contradditorio, risolvendosi in un meccanismo «istanza di oscuramento – decisione dell'Amministrazione – impugnazione giurisdizionale». Si deve tuttavia ritenere che, nel caso in cui la stazione appaltante non ravvisi la necessità di oscurare le parti dell'offerta tecnica che l'operatore economico ritenga costituiscano segreti tecnici e commerciali, trovi applicazione la disciplina prevista ex art. 10-bis, l. n. 241/1990, che obbliga la pubblica amministrazione, nei procedimenti ad istanza di parte, a pre-avvisare della volontà di rigettare l'istanza presentata dal privato.

[7] La giurisprudenza sul punto è copiosa. Si rinvia, ex multiis, a TA.R. Puglia, sez. I, 31 marzo 2023, n. 588; T.A.R. Umbria, sez. I, 27 novembre 2024, n. 823; Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474.

[8] Si veda Tar Lazio, sez. I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811: «La prova circa l’esistenza del segreto, almeno in quella parte dell’offerta tecnica in cui vengono illustrati gli aspetti più direttamente espressivi dell’identità dell’impresa, può ritenersi “alleggerita”, in quanto la partecipazione ad una procedura così impostata sollecita, inevitabilmente, in ogni partecipante la proposta di modelli rappresentativi del suo peculiare know-how. La motivazione a giustificazione della tutela del segreto tecnico e commerciale può essere, pertanto, tratta anche per relationem dalla consultazione dei documenti di gara, laddove i profili oggetto di scrutinio da parte della commissione giudicatrice identificano il tipo di informazioni aziendali che l’operatore economico rende visibili con la partecipazione alla competizione e, quindi, il livello di intrusione nei propri affari che subisce in caso di accesso».

[9] Su tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 25 settembre 2020, n. 19.

[10] Si veda sul punto l'art. 39, direttiva 2014/25/UE, che obbliga le pubbliche amministrazioni a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici e commerciali, nonché gli aspetti relativi alle offerte».

[11] Si veda, a titolo esemplificativo, CGUE, sez. III, 14 febbraio 2008, causa C-450/06, Varec SA contro Stato Belga, che, in tema di accesso agli atti delle procedure di gara, ha stabilito che «nell'ambito di un procedimento di ricorso riguardante l'aggiudicazione di un appalto pubblico, l'organo responsabile di tale procedimento deve poter disporre che le informazioni contenute nel fascicolo relativo a tale aggiudicazione non siano trasmesse alle parti e ai loro avvocati, se ciò è necessario ad assicurare la tutela della concorrenza leale o degli interessi legittimi degli operatori economici perseguita dal diritto comunitario» (punto 43).

[12] Cons. Stato, sez. V, ord. 15 ottobre 2024, n. 8278.