NOTA A TAR CALABRIA, SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA, SEZ. I, SENTENZA DEL 31 LUGLIO 2023, N. 649.

Il principio di rotazione: disciplina normativa, ratio e applicazione concreta.

Di Alessandro Sorpresa

Abstract

Il principio di rotazione costituisce un necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta alla Pubblica Amministrazione nelle procedure di affidamento ed è funzionale a garantire l’effettiva concorrenza, attraverso una turnazione tra i diversi operatori economici nella realizzazione del servizio. Ha carattere relativo, in quanto derogabile con adeguata e puntuale motivazione.

Se ne esclude l’applicabilità nel caso di appalto pacificamente sopra soglia e posto a valle della pubblicazione di un bando e/o di un avviso pubblico cui tutti gli operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, sono stati posti in condizione di poter partecipare.

The principle of rotation constitutes a necessary counterbalance to the discretion granted to the Public Administration in awarding procedures and is functional to guarantee effective competition, through a rotation among the various economic operators in the performance of the service. It is relative in nature, because it can be waived with adequate and precise justification.

Its applicability is ruled out in the case of a contract that is unquestionably above the thresholds and placed after the publication of a call for tenders and/or a public notice in which all the economic operators, in possession of the necessary requirements, have been placed in a position to participate.

1. Premessa sistematica e fattispecie concreta oggetto di analisi

Alcune recenti pronunce della giurisprudenza amministrativa consentono di riprendere ed approfondire l’analisi di un fenomeno non di nuovo conio, ma la cui applicazione concreta presenta tuttora taluni margini di incertezza tra gli operatori professionali, al punto da doversi richiedere plurimi interventi degli Organi giurisdizionali, spesso giungendo anche all’ultimo grado di giudizio.

In particolare, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, con la sentenza n. 649/2023, emessa sul finire dello scorso luglio, è stato chiamato a pronunciarsi su una controversia sorta a seguito dell’indizione di una procedura ristretta ex art. 61 del D. Lgs. n. 50/2016 (ora art. 72 D. Lgs. n. 36/2023) per l’aggiudicazione di un appalto, il cui valore era di importo superiore alla soglia comunitaria. Nella fattispecie concreta, l’attuale fornitore del servizio, all’epoca in regime di proroga, presentava la propria domanda di partecipazione alla gara, ma veniva escluso dall’invito alle successive fasi ad opera della stazione appaltante, che riteneva, altrimenti, di incorrere nella violazione della normativa vigente nelle procedure negoziate, e, nello specifico, nella violazione del principio di rotazione. Accogliendo il ricorso, però, il collegio adito escludeva l’applicabilità del summenzionato principio nella situazione di specie, trattandosi di un appalto pacificamente sopra soglia e posto a valle della pubblicazione di un bando e/o di un avviso pubblico cui tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti sono stati in condizioni di poter partecipare.

Punto centrale della pronuncia è rivestito dalle argomentazioni fornite a sostegno della conclusione esposta e che saranno illustrate nel prosieguo. Nello specifico, si tratta di comprendere, da un lato, la disciplina e la natura giuridica della procedura ristretta di aggiudicazione e, dall’altro, l’applicabilità ad essa del principio di rotazione.

2. La procedura ristretta

La procedura ristretta, unitamente a quella aperta, rappresenta una delle due procedure ordinarie di scelta del contraente per come definite dal Codice dei contratti pubblici, alla quale ogni operatore economico ha facoltà di richiedere di partecipare, ma nella quale soltanto coloro che sono stati invitati dalle Amministrazioni aggiudicatrici sono abilitati a presentare un’offerta.

La sua articolazione prevede due distinte fasi: nella prima, la stazione appaltante rende nota la propria volontà di procedere all’affidamento di un determinato contratto e fornisce tutte le indicazioni e le informazioni necessarie alla prestazione dell’offerta. Una fase antecedente di selezione, funzionale ad individuare i soggetti che, in una seconda fase, saranno invitati a presentare l’offerta conformemente alle specifiche contrattuali dettate dalla lex specialis.

Diversamente dalla procedura negoziata, che può essere seguita dalla Pubblica Amministrazione sia negli appalti “sotto soglia” (art. 36, c. 2, D. Lgs. n. 50/2016) che “sopra soglia” (art. 63, c. 6), in quella ristretta la stazione appaltante pubblica un avviso o un bando al quale tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti, compreso il gestore uscente, possono partecipare, auto-vincolandosi ad esercitare a monte la facoltà di scelta di chi invitare, ma preferendo prima compulsare il mercato al fine di far emergere specifiche manifestazioni di interesse compatibili con la tipologia dei servizi, dei lavori e delle forniture da affidare. Per contro, nella procedura di affidamento negoziata, tipica del “sotto soglia”, le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro già selezionati o individuati attraverso un elenco o un albo e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto, rinunciando a rivolgersi prioritariamente ed indistintamente al mercato.

3. Il principio di rotazione

Nel caso concreto, era stata indetta una procedura ristretta per aggiudicare un appalto “sopra soglia”, previa pubblicazione di un bando alla stregua dell’art. 61 del D. Lgs. n. 50/2016, nel quale il principio di rotazione non era testualmente invocato né come regola, diversamente dalle procedure negoziate “sotto soglia” ex art. 36, né come eccezione, come in quelle negoziate, anche “sopra soglia” previste dall’art. 63, comma 6 quando vi è la pubblicazione di un bando.

Il principio di rotazione, da intendersi sia con riferimento agli inviti che agli affidamenti, costituisce quel necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n.6160). Con esso, infatti, si persegue l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e di garantire l’effettiva concorrenza, attraverso una turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla Pubblica Amministrazione di cambiare per ottenere un servizio migliore (Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In tale ottica, come chiarito dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto in un caso che vedeva l’applicazione dell’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016 (TAR veneto, 19 gennaio 2022, n. 132), non è stata casuale la scelta del Legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara, intendendosi evitare che il gestore, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri soggetti interessati, pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e così posti in competizione tra loro (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943).

Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655).

Gli stessi Giudici di Palazzo Spada hanno anche statuito come tale principio trovi un limite di carattere generale nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252). In altri termini, laddove la procedura venga a strutturarsi nel senso di consentire la partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettive specifiche ed individuando dei criteri oggettivi per la scelta della migliore offerta, in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare avuto riguardo alla concreta fattispecie in esame, può eventualmente non trovare applicazione (TAR Veneto, 19 gennaio 2022, n. 132).

Diversamente, laddove la Pubblica Amministrazione non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolante nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio” degli stessi criteri individuati nella disciplina di gara dalla stessa approntata, tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali poc’anzi richiamati, inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talchè la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti in cui la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi, facendo in particolare riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

La previsione di una disciplina pro-competitiva, che consente l’ingresso di altre imprese nel mercato di riferimento, infatti, comprime la parità di trattamento (da garantire anche al gestore uscente) solo entro i limiti della logicità, proporzionalità e ragionevolezza, in tal modo rispettando la previsione dell’art. 97 Cost. e favorendo l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi (Cons. Stato., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

In ogni caso, il principio di rotazione, che, si precisa, non discende espressamente dalle Direttive n. 2014/23 e n. 2014/24 (TAR Veneto, 19 gennaio 2022, n. 132), presenta un carattere di obbligatorietà circoscritto entro specifici confini, ovverosia con riferimento agli appalti cd. “sotto soglia” disciplinati dall’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016, nonché alle procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art. 63, comma 6, che espressamente lo menziona insieme ai primari principi di trasparenza e di concorrenza (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 184).

Ciò detto, tenendo conto che, da un lato, gli operatori economici possono derogarvi nei termini sopra delineati e che, dall’altro, non è necessaria una sua applicazione nei casi non disciplinati a livello normativo, il principio di rotazione non presenta, pertanto, carattere assoluto, bensì relativo, dato che, in caso contrario, limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara. Si tratta, dunque, di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza, che deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo (TAR Catanzaro, 11 luglio 2023, n. 1019).

4. Rilievi conclusivi

Alla luce di quanto esposto, tornando a questo punto alla disamina della fattispecie concreta esposta in premessa e sottoposta all’attenzione del TAR per la Calabria poche settimane fa, si trattava di risolvere la questione relativa all’applicabilità alla procedura ristretta di cui all’art. 61 del D.Lgs. n. 50/2016 del principio di rotazione.

A tal fine, i Giudici di merito hanno inteso operare un’attenta individuazione dell’esatta natura della procedura di selezione del contraente concretamente esperita.

Qualora la stessa fosse stata preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, si sarebbe dovuta qualificare come procedura negoziata in senso stretto e nel suo espletamento si sarebbe allora resa obbligatoria l’osservanza del principio di rotazione (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515), pur motivatamente derogabile allorché l’equilibrio concorrenziale avesse potuto ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati ed alla natura dell’affidamento.

Laddove, invece, la gara fosse stata preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, si sarebbe stati fuori dalle procedure negoziate, non dovendosi perciò applicare alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non avrebbe costituito deroga al summenzionato principio e neppure avrebbe richiesto alcuna esplicita motivazione da parte dell’Amministrazione (TAR Veneto, 26 marzo 2021, n. 389).

Nel caso di specie, il procedimento seguito non era riconducibile né ad una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 c. 2, essendo l’appalto “sopra soglia”, né ad una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, c. 6, in quando era stato preventivamente pubblicato un bando di gara nella G.U.R.I. e nella G.U.E.E. per l’acquisizione delle domande di partecipazione, indifferentemente rivolto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati e contraddistinto dall’automatica ammissione dei soggetti che hanno manifestato l’interesse a partecipare alla successiva gara.

In conclusione, la decisione di esclusione dalla procedura adottata dall’Amministrazione resistente, a giudizio del TAR per la Calabria, non era conforme a legge, con conseguente fondatezza del ricorso, successivo annullamento del verbale in questione ed immediata riammissione della ricorrente all’ulteriore fase della gara in cui dovrà essere invitata a presentare l’offerta.

In ogni caso, resta ferma la non ancora definitività della sentenza de quo e la sua suscettibilità ad eventuale giudizio di impugnazione, che potrebbe confermare, ma anche giungere ad una differente risoluzione della fattispecie controversa. Si attendono dunque i successivi sviluppi della vicenda in esame, che ha comunque sin d’ora fornito l’occasione agli Organi giurisdizionali per apportare ulteriori chiarimenti in una materia attuale e di notevole interesse per gli operatori professionali coinvolti nelle procedure di affidamento e successiva stipulazione di contratti di appalto.