NOTA A TAR LAZIO – ROMA, SEZIONE TERZA ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA 26 aprile 2019, n. 5327

di FRANCESCO GIUNTA

Sulla cd. teoria del contagio: si attende ancora la Corte europea

Inquadramento generale

La terza sezione del T.A.R. per il Lazio ha rimesso una peculiare questione di natura interpretativa alla Corte di Giustizia dell’UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, afferente, in linea generale,

l’applicabilità della cd. teoria del contagio a soggetti che svolgono solo parzialmente attività non industriale e non economica, con conseguente applicabilità delle regole pro-concorrenziali previste dal codice dei contratti pubblici, e radicamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La questione interpretativa in esame, per vero, costituisce un ulteriore tassello di un dialogo “tra Corti”, il cui inizio deve essere ricondotto al cd. fenomeno di funzionalizzazione della funzione pubblica all’utilità sociale.

Il fenomeno in parola ha interessato lo Stato Italiano a far data dagli anni ’30, ossia nel periodo in cui lo Stato ha incominciato a “svestire” la rigida forma pubblica, cui ontologicamente, tanto in dottrina che in giurisprudenza, si soleva affiancare la nozione di Pubblica amministrazione, in luogo di una veste di natura privatistica.

Le prime forme di Stato “imprenditore”, sì come definito da taluni economisti, hanno costituito l’origine dell’interrogativo giudiziale che, ancora oggi, nonostante le coordinate sovranazionali, costituisce un “assillo” giurisprudenziale.

Secondo il nostro sistema classico, un ente è pubblico in ogni campo e in ogni segmento del suo agire.

Nella seconda metà dell’800 e inizio 900, la nozione di ente pubblico è considera uno status immanente della Pubblica amministrazione.

Un ente pubblico, quindi, è per definizione pubblico in ogni campo del suo agire, tanto privatistico quanto pubblicistico, e, conseguentemente, doveva rispettare alcuni limiti derivanti dalla sua natura pubblicistica.

Il diritto comunitario, invece, segue una nozione variabile di ente pubblico; ripudia l’idea secondo cui l’ente pubblico debba essere tale sempre e comunque, e ritiene, al contrario, che la nozione di ente pubblico possa essere più ampia o più ristretta a seconda che, ai fini dell’istituto di riferimento, sia più opportuna, e quindi preferibile, una nozione ampia o ristretta.

In particolare, il diritto comunitario, seguendo il principio dell’effetto utile, secondo cui i problemi interpretativi vanno risolti nel senso di privilegiare la soluzione che consente più efficacemente il perseguimento degli obiettivi dell’ordinamento comunitario, privilegia, a seconda dei vari campi, la nozione “panciuta” o la nozione ristretta di ente pubblico a seconda che, ai fini di quell’istituto, gli scopi del diritto comunitario siano più efficacemente perseguibili in base a una nozione ampia di ente pubblico, che inglobi per esempio delle mere società o degli enti economici, o una nozione ristretta che, invece, escluda dal concetto di ente pubblico soggetti con forma privatistica o soggetti agenti prevalentemente con metodi imprenditoriali e con schemi di carattere paritetico.

E’ evidente che nel diritto comunitario c’è una nozione ampia di ente pubblico ai fini dell’appalti: sono enti pubblici, infatti, non solo i soggetti con forma pubblica ma anche tutti quei soggetti che, pur non essendo pubblici, sono sottoposti al controllo e all’influenza degli enti pubblici e quindi sono strumenti per il perseguimento dei fini pubblici. Questa esigenza di assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza viene, oggi, soddisfatta attraverso la nozione di organismo di diritto pubblico, dal quale muove la pronuncia in commento.

Il Fatto

La vicenda giudiziale che ha dato luogo all’emissione dell’ordinanza in commento ha origine da un ricorso della società IXXXX s.p.a. avverso gli atti di una gara, indetta da Poste Italiane S.p.a., per servizi di telecomunicazione in ambito metropolitano ad alta velocità in fibra ottica con tecnologia DWDM (MAN). Detti servizi erano articolati in due componenti: predisposizione di una rete, volta a consentire la trasmissione dei dati ad alta velocità tra i siti di Poste Italiane di Roma e di Pomezia, nonché la fornitura degli apparati DWDM, necessari per l’implementazione dei servizi stessi. Alle componenti sopra indicate corrispondevano due lotti di uguale valore, per l’ammontare complessivo di €. 10.220.000,00, con prescritta presentazione di offerta per ogni singolo lotto, ma conclusiva formazione di un’unica graduatoria. Costituitasi in giudizio la società controinteressata FXXXXX evidenziava che la scelta di assoggettare l’appalto alla disciplina dell’evidenza pubblica, pertanto, non sarebbe stata necessaria:

l’infrastruttura di telecomunicazione di cui trattasi, infatti, si porrebbe a supporto delle varie attività del Gruppo Poste, con regime giuridico proprio delle attività, cui l’infrastruttura stessa deve ritenersi principalmente destinata, come previsto dall’art. 5, paragrafo 5, dall’art. 6, paragrafo 2 e dal “considerando” n. 16 della Direttiva 2014/25/UE: non certo, quindi, con prioritario riferimento al servizio postale, incidente solo per il 30% sul fatturato di Poste Italiane. La volontaria opzione della stazione appaltante non sarebbe stata, d’altra parte, sufficiente per determinare la giurisdizione amministrativa, risultando più volte affermata dalla giurisprudenza la cognizione del Giudice Ordinario per le controversie, non rientranti specificamente nel settore speciale e non potendo definirsi Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico, poiché operante in condizioni normali di mercato, ricercando il profitto e sostenendo perdite.

Il difetto di giurisdizione sarebbe confermato dall’art. 10 del d.lgs. n. 50 del 2016, che – in conformità all’art. 7 della Direttiva 2014/24/UE – esclude dall’ambito di applicazione del Codice gli appalti riconducibili ad una “amministrazione aggiudicatrice che fornisce servizi postali”, con riferimento a “servizi speciali connessi a strumenti elettronici ed effettuati interamente per via elettronica, compresa la trasmissione sicura per via elettronica di documenti codificati, servizi di gestione degli indirizzi e trasmissione della posta elettronica registrata”.

Anche l’art. 15 del medesimo d.lgs. n. 50 , in conformità all’art. 8 della Direttiva 2014/24/UE, esclude l’applicazione del Codice per gli appalti “principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazione, o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche”.

A sua volta, l’art. 8 del Codice degli Appalti – in conformità all’art. 13 della Direttiva 2014/25/UE – esclude dal proprio ambito di applicazione lo svolgimento dell’attività di servizio postale, “se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza”.

Alla luce della relativa evoluzione, inoltre, il gestore del servizio postale non potrebbe più essere definito “Organismo di diritto pubblico”, mancando ormai il requisito teleologico del “soddisfacimento di esigenze a carattere generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.

Ove pure, poi, tale natura giuridica dovesse essere riconosciuta, l’obbligatoria percorrenza delle procedure ad evidenza pubblica sarebbe esclusa dai già richiamati articoli 8, 10 lettera b) e 15 del d.lgs. n. 50 del 2016; anche per gli organismi di diritto pubblico, infine, dette procedure si imporrebbero solo per forniture e servizi, strettamente attinenti ai settori speciali (Cass. SS.UU., n.

4899 del 2018).

Il Diritto

Il quesito affrontato da parte del Collegio giudicante, e successivamente rimesso alla CGUE, quindi consiste nella possibilità di riconoscere la natura di organismo di diritto pubblico alla società Poste Italiane, nonostante che la predetta società operi anche in settori industriali e commerciali.

Viceversa, ritenendo non ammissibile nell’Ordinamento italiano la teoria dell’Organismo pubblico parte qua, occorre soffermarsi sull’interpretazione del più ampio concetto di “strumentalità”, del servizio oggetto di bando di gara, al fine di comprendere se esso possa essere sussunto nell’elenco, tipico e tassativo, contemplato dai cd. settori speciali degli appalti pubblici, sì da fondare la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.

In particolare, il ragionamento logico-giuridico osservato da parte dei giudicanti si esplica in due quesiti, connessi l’uno all’altro secondo un ordine che si potrebbe definire “a cascata”:

1. natura giuridica di Poste Italiane s.p.a., tenuto conto dell’evoluzione intervenuta nel settore dei servizi postali, effettuati in sempre più ampio regime di concorrenza;
2. definizione del concetto di “strumentalità”, in base al quale va delimitato l’ambito applicativo degli articoli 114 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, fino a circoscrivere la stessa area di cognizione del giudice amministrativo (quanto meno per le imprese che, secondo l’indirizzo prevalente, non abbiano natura di organismo di diritto pubblico);

Partitamente,

1. La nozione di organismo di diritto pubblico ha origine nella normativa europea in materia di appalti e risponde all’esigenza di assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, qualificando la stazione appaltante come soggetto pubblico.

Di qui l’elaborazione di una nozione ampia di “amministrazione aggiudicatrice” o, per gli ex settori esclusi, di “ente aggiudicatore”; una nozione che comprende soggetti non qualificabili come amministrazioni in senso tradizionale che, tuttavia, in ragione della loro organizzazione e delle finalità perseguite, operano secondo logiche diverse da quelle del comune imprenditore, assimilabili alle logiche di un soggetto pubblico. cfr. diffusamente, M. FRATINI, Manuale sistematico di diritto amministrativo, pp.199 e ss, I edizione, anno 2018, Dike editore.

E’, quindi, organismo di diritto pubblico ogni soggetto, che indipendentemente dalla forma rivestita e dal nomen iuris, presenta contemporaneamente i seguenti requisiti: a) è istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) è dotato di personalità giuridica; c) è soggetto all’influenza pubblica dominante (art. 3, co.1, lett. d), d.lgs. 50/16).

Il codice dei contratti pubblici, peraltro, contiene in allegato anche un elenco di soggetti qualificati come organismo di diritto pubblico, al cui interno non è inserita la società Poste Italiane.

Tale elenco, tuttavia, ha carattere non tassativo, ma presuntivo: anche soggetti non inclusi nell’elenco predetto possono essere considerati organismi di diritto pubblico, se presentano i tre requisiti costitutivi.

Alla luce di tale considerazione, il Collegio giudicante si interroga sulla natura di Poste Italiane, ritenendo, prima facie, difficilmente confutabile la natura di organismo di diritto pubblico.

Si evidenzia, in merito, che detta società è subentrata alla preesistente amministrazione centrale, nata dopo l’unità d’Italia con legge n. 604/62, assumendo prima forma di ente pubblico economico, poi di società per azioni, in attuazione della legge n. 71/1994.

Non può non ritenersi, pertanto, che la società in questione, dotata di personalità giuridica, sia stata istituita per soddisfare interessi generali, a carattere non industriale o commerciale, direttamente riconducibili alla libertà di corrispondenza e a ogni altra forma di comunicazione, garantiti dall’art. 15 Cost. e sanciti anche a livello comunitario.

Tuttavia, rileva il Collegio, questo iniziale assetto normativo è stato modificato, nel corso del tempo per la sempre maggiore apertura del mercato delle comunicazioni, trovando il proprio culmine nella recente legge n. 124/2017 che ha soppresso la precedente esclusiva di Poste Italiane per i servizi di notificazione degli atti giudiziari e delle infrazioni del codice della strada.

E’ conseguita l’apertura del mercato e l’insorgere di una moltitudine di società private, affidatarie del servizio di notificazione.

Di conseguenza, l’attività di carattere non industriale e non economico, precedentemente realizzata da Poste Italiane, è in un certo qual modo messa in crisi dall’apertura del mercato a soggetti privati che, di fatto, hanno trasformato una situazione di monopolio in un regime concorrenziale.

Non è raro, tuttavia, trovarsi di fronte a enti che svolgano attività miste: alcune delle quali finalizzate al soddisfacimento di esigenze di interesse generale prive di carattere industriale o commerciale; altre, invece, connotate da carattere puramente commerciale o industriale.

Si afferma nella giurisprudenza della CGUE il principio secondo cui, ai fini della qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico, non rileva che la relativa attività sia interamente finalizzata al perseguimento di bisogni di carattere non industriale o commerciale, ben potendo il medesimo soggetto esercitare altre attività, addirittura con carattere prevalente.

La qualifica di organismo di diritto pubblico, quindi, non dipende dall’importanza relativa assunta, nell’ambito delle attività dell’organismo medesimo, dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale a carattere non industriale o commerciale.

La Corte di giustizia ha stabilito che un medesimo ente, una volta configurato quale organismo di diritto pubblico in relazione a parte (anche residuale) della propria attività, deve essere soggetto al medesimo regime giuridico di rispetto della disciplina pubblicistica anche per la conclusione di contratti funzionalmente destinati al perseguimento delle attività aventi natura commerciale e industriale (cd. teoria del contagio).

Tale posizione è incentrata sull’obiettivo di evitare il rischio di pratiche elusive rispetto all’applicazione del diritto europeo e sulla necessità di assicurare il rispetto del principio del diritto.

Secondo la Corte di giustizia, infatti, sarebbe difficile distinguere tra affidamenti funzionali al perseguimento di interessi generali aventi carattere non commerciale e non industriale, rispetto a quelli diretti, invece, al perseguimento di interessi connotati da tale carattere.

La rigidità della teoria del contagio è stata però criticata da parte della dottrina: si è ritenuto che non sia in alcun modo messo in pericolo il principio di certezza del diritto in ragione della possibilità di operare, con nettezza, una distinzione certa e inequivocabile tra affidamenti funzionali alle attività dell’ente dirette al soddisfacimento di interessi generali privi di carattere industriale e commerciale e quelli strumentali ad attività meramente commerciali.

In secondo luogo, si è evidenziato che la teoria del contagio, portata alle estreme conseguenze logiche, rischia di imporre il rispetto della disciplina pubblicistica anche all’affidamento di attività palesemente e nettamente estranee al bisogno di interesse generale.

Il giudice amministrativo ha di recente qualificato le federazioni sportive quali organismi di diritto pubblico in parte qua: esse solo quando svolgono attività tese a soddisfare specifiche esigenze di interesse generale presentano gli elementi idonei a qualificarle come organismi di diritto pubblico e, in quanto tali, assoggettati ai principi e alle regole del Codice dei contratti.

L’assunto predetto parrebbe, peraltro, confermato sul piano generale dalla stessa presenza di ipotesi in cui, il medesimo soggetto, può essere sottoposto a diversa disciplina in ragione delle caratteristiche

estrinseche della propria attività: esemplificando, la disciplina dell’accesso agli atti trova applicazione ai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse (art. 22, lett. e), l. 241/90).

Acclarata la discussa ammissibilità della teoria dell’Organismo pubblico in parte qua, il Collegio giudicante procede con l’esame del concetto di strumentalità, anche al fine di ricondurre la natura giuridica di Poste Italiane nell’alveo dell’impresa pubblica, sicuramente più attinente alla tipologia di attività posta in essere dalla predetta società.

Non sfugge, infatti, al collegio l’ampia liberalizzazione e apertura alla concorrenza, intervenuta nel settore in esame, apertura che trova coronamento nella recente legge n. 124/2017 che ha soppresso la precedente esclusiva di Poste Italiane per i servizi di notificazione degli atti giudiziari e delle infrazioni del codice della strada.

2. Il problema che il Collegio rimette, quindi, alla Corte di giustizia è quello inerente la nozione da attribuire al concetto di “strumentalità”.

Partitamente, “il Collegio ritiene, infatti, che debba essere diversamente articolato il quesito, riferito nella predetta (e nella presente) ordinanza al concetto di “strumentalità” – rispetto alle materie proprie dei settori speciali – quale limite per la cognizione del giudice amministrativo, anche ove possa riconoscersi il possibile evolversi della nozione di “organismo di diritto pubblico” in quella di “impresa pubblica”, in funzione di alcune peculiarità dei settori “esclusi” e, specificamente, a quello delle “attività direttamente esposte alla concorrenza” (art. 8 d.lgs. n. 50 del 2016 cit.)”.

Il problema di difficile soluzione –caro alla giurisprudenza costituzionale e penale, che nel corso degli anni addietro è stata impegnata nell’individuare strumenti di interpretazione del significato dei vocaboli cd. polisenso, ossia quelle espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore al fine di estendere il perimetro applicativo della norma penale incriminatrice– è proprio quello di rintracciare nel sistema uno strumento “certo” attraverso cui poter comprendere il significato dell’accezione “strumentalità” e, di conseguenza, applicare le regole di natura pubblicistica.

Il problema sotteso all’ordinanza di rimessione, dunque, non concerne solo aspetti meramente teorici, in quanto è fatto notorio che l’applicazione delle regole pubbliche, se da un lato garantisce il rispetto della concorrenza all’interno di un mercato, dall’altro onera l’operato della P.A., rallentandone, alle volte, anche l’efficienza.