IL PROCEDIMENTO PRELIMINARE AL GIUDIZIO DINANZI ALLA

CORTE DEI CONTI:

Retrospettive e prospettive al Codice di Giustizia Contabile

di ALESSIA INDELICATO

SOMMARIO: 1. La fase preprocessuale prima e dopo il codice di giustizia contabile - 2. Il procedimento preliminare contabile nella teoria del processo e del procedimento: le ragioni dell’opzione terminologica - 3. Partizione del procedimento preliminare contabile: nel c.g.c. e nella prassi - 4. Iniziativa del procedimento preliminare al giudizio di responsabilità - 4.1. La denuncia di danno prima del codice di giustizia contabile - 4.2. La notizia di danno erariale alla luce del nuovo c.g.c. - 4.3. L’individuazione dei soggetti tenuti a denunciare i fatti dannosi alle Procure della Corte dei Conti - 4.3.1. Gli obblighi di denuncia nell’anticorruzione - 4.3.2. L’onere di segnalazione in capo ai magistrati di controllo della Corte dei Conti - 4.3.3. Il rapporto tra gli uffici del P.M. e collegamento con le indagini penali - 4.3.4. Il potere-dovere della Pubblica Amministrazione - 4.3.4. segue L’inapplicabilità del principio dell’autoincriminazione (Nemo tenetur se detegere) - 4.4. Contenuto della denuncia erariale e la responsabilità amministrativa per omissione o ritardo della doverosa denuncia - 4.5. Apertura del procedimento istruttorio e la disciplina dell’archiviazione immediata per difetto dei requisiti della notizia di danno - 5. Attività istruttoria del Pubblico Ministero contabile nel procedimento preliminare - 5.1. Atipicità della responsabilità amministrativa e tipicità dei mezzi di ricerca della prova - 5.2. Il potere del Pubblico Ministero di delegare adempimenti istruttori e la riservatezza dell’attività preliminare - 5.3. Mezzi istruttori: richieste, esibizione e sequestro di documenti - 5.4. Mezzi istruttori: ispezioni, accertamenti, audizione personale e consulenze tecniche - 5.5. Procedimento di istruzione preventiva - 5.6. La motivazione e il regime di nullità istruttoria - 6. La conclusione della fase istruttoria e l’inizio della fase preordinata alla deduzione - 6.1. Atti interruttori della prescrizione - 6.2. L’ invito a dedurre e l’istanza di proroga - 6.3. La conclusione del procedimento preliminare: archiviazione - 6.4. La conclusione del procedimento preliminare: citazione in giudizio - 7. Attività preprocessuale di parte.

1. La fase preprocessuale prima e dopo il codice di giustizia contabile

La regolamentazione della disciplina contabile vedeva come punto di partenza il R.D. 13 agosto 1933, n. 1038^[1], il quale non dettava alcuna disposizione relativa alla fase istruttoria del giudizio di responsabilità amministrativa e contabile.

Successivamente e per circa sessant’anni (dal 1934 al 1994) il fondamento unico della disciplina e soprattutto del potere di accertamento del P.M. presso la Corte dei Conti si è basato sull’art. 74 del Regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei Conti, approvato con il R.D. 12 luglio 1934 n. 1214.

Tale fonte normativa recitava: «la Corte ha diritto di chiedere ai ministri, alle amministrazioni ed agli agenti che da esse dipendono, le informazioni e i documenti che si riferiscono alle spese, e tutte le notizie e i documenti necessari all’esercizio delle sue attribuzioni» inoltre prescriveva che «il Pubblico Ministero nelle istruttorie di sua competenza può chiedere in comunicazioni atti e documenti in possesso di autorità amministrative e giudiziarie e può inoltre disporre accertamenti diretti».

Dalla lettura della disposizione si evince la genericità e l’indeterminatezza del dato normativo che ha attribuito all’ufficio del Pubblico Ministero un fascio di poteri istruttori aperti ed illimitati, tutti generati dalla facoltà preprocessuale di chiedere atti e documenti in possesso di qualsiasi autorità amministrativa e disporre di accertamenti diretti.

Dopo la stagione della c.d. “tangentopoli”, con l’emersione di un diffuso malaffare nel settore degli appalti pubblici, unita alla necessità di contrastare le infiltrazioni mafiose nella pubblica amministrazione, si ponevano le basi per una riforma della Corte dei Conti, avviata con decreti legge e perfezionatasi con leggi di conversione nn. 19 e 20 del 14 gennaio 1994.

Le riforme degli anni Novanta hanno mutato il quadro normativo di riferimento, il quale è stato contraddistinto dall’introduzione di disposizioni specifiche sui poteri inquirenti di ricerca e di acquisizione delle fonti di prova, sul contraddittorio preprocessuale^[2].

In quel contesto il legislatore (dopo aver previsto la possibilità per la Corte dei Conti di impiegare, per e nell’esercizio delle proprie attribuzioni, la Guardia di Finanza^[3]) prevedeva all’art. 2, comma 4, anche la possibilità di delegare adempimenti istruttori ai funzionari della P.A.; e soprattutto all’art. 5 della L. 19/1994 si precisavano i poteri istruttori del P.M. contabile: «il Procuratore regionale, può disporre: a)esibizioni di documenti, nonché ispezioni ed accertamenti diretti presso le P.A. ed i terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico del bilancio pubblico; b) il sequestro dei documenti; c) audizione personale; d) perizie e consulenze».

La norma, come si legge, non disciplinava in alcun modo i profili applicativi del potere di accertamento attribuiti al P.M. infatti, in punto di fatto restavano indefiniti, il che portava a prassi operative, talvolta differenti tra le varie Procure regionali. 

Dal punto di vista delle tutele difensive nella fase ante causam, la riforma del 1994 introduceva il cosiddetto “invito a dedurre”, cioè un atto con il quale, alla conclusione degli accertamenti, il P.M. contabile rappresentava al presunto responsabile gli elementi a sostegno dell’ipotesi accusatoria, raccolti nella fase istruttoria, invitandolo a depositare entro un termine non inferiore a 30 giorni eventuali memorie difensive o documentazioni o a richiedere l'audizione personale davanti allo stesso Pubblico Ministero.

L’invito a dedurre, costituendo atto necessariamente prodromico dell'eventuale citazione in giudizio, costituiva già allora condizione di ammissibilità dell’atto di citazione stesso. L'introduzione di tale istituto, rappresentava una novità assoluta, configurato quale garanzia preprocessuale con rilevanza informativa, orientata allo svolgimento eventuale di una prima forma di contraddittorio diretto tra indagato e l’ufficio inquirente, nella struttura del rito contabile, pur restando l’evidente asimmetria tra i poteri a disposizione del P.M., connotate da incertezze in merito alle modalità applicative, e i mezzi di esercizio dei diritti di difesa da parte del presunto responsabile, che non erano considerate, se non attraverso la notifica dell'invito a dedurre, cui seguiva il deposito delle controdeduzioni e, su richiesta, l’audizione dell’invitato^[4].

Proprio tale asimmetria di posizione tra l’ufficio del P.M. e la figura soggettiva dell’indagato rappresentava un fondamentale punto di partenza, dal quale si originano le ineludibili esigenze di riordino del giudizio di responsabilità amministrativa.

Alla luce delle suddette esigenze si decise di riordinare la disciplina della responsabilità amministrativa sotto linee di fondo che hanno ispirato e che giustificano la codificazione, le quali si muovono su una triplice direzione:

1. Disciplinare specificatamente e con regole certe i poteri del P.M. con disposizioni precise e tassative, idonee a prevenire iniziative, e precludere spazi di indagine, da esplorare con facoltà ed iniziative istruttorie atipiche ed innominate, eliminando il rischio di un controllo diffuso delle p.p. a.a., e confermando il vincolo dell’iniziativa alla notizia specifica e concreta di danno^[5] (tale indirizzo ha portato agli artt. 55-65 c.g.c);
2. Rafforzare le garanzie difensive sin dalla fase preprocessuale dell’indagato, rivisitando integralmente lo svolgimento della fase preliminare, per evitare che le esigenze di esercizio del diritto di difesa, rimangano un tema circoscritto alla fase già disciplinata con l’istituto dell’invito a dedurre; (tale esigenza è stata colmata con gli artt. 4, 7, 28, 66, 71, 72 c.g.c.);
3. Ridefinire i poteri del Giudice per ricondurli al principio di terzietà, inibendo il ruolo di supplenza del Giudice nelle situazioni viziate dal deficit probatorio della fattispecie di danno pubblico. La natura sindacatoria del Giudice di responsabilità amministrativa è stata ricondotta a consentire al Giudice di intervenire con poteri di ordinazione della prova, ma sul rapporto processuale già istaurato e nel contraddittorio tra le parti (ciò ha portato all’inserimento degli artt. 83, 94-99 c.g.c.).

Tale riordino, sotto i profili sopra menzionati, ha portato all’approvazione del D.lgs. 26 agosto 2016 n. 174, che introduce il nuovo codice di giustizia contabile, il quale costituisce una delle tappe fondamentali nei percorsi di attuazione delle deleghe contenute nella L. 7 agosto 2015 n. 124 (cosiddetta “Riforma Madia”), la quale comprende tutte le materie qualificate da rilevanza strategica per la riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni, secondo i più moderni principi di efficienza degli apparati delle funzioni amministrative^[6].

Avvalendosi della neutralità della delega legislativa, l’opera di codificazione ha edificato un sistema processuale, con struttura e fisionomia profondamente diversa e disallineata, da quella proveniente dal formante giurisprudenziale, che - per lungo tempo - ha svolto la funzione di produzione pretoria, con effetti integrativi delle lacune normative derivanti dalla prolungata e consolidata inerzia del legislatore^[7].

Tutto sommato, la codificazione in un testo unitario, appunto, il codice di giustizia contabile, presenta l’immediata ed evidente utilità della concentrazione in una disciplina organica dell’insieme disseminato di norme, stratificato in molteplici interventi legislativi avvenuti in tempi diversi e lontani tra loro, con decorrenza dalla legislazione pre-unitaria.

La riconduzione ad unità della disciplina del codice consente di conseguire molteplici utilità normative, sul versante dell’adeguamento degli istituti processuali e preprocessuali ai principi del giusto processo (art. 111 Cost.).

Vista da questa prospettiva, la materia in questione esibisce il fascino particolare di toccare nel vivo la dicotomia “autorità-libertà”, ossia quello che potrebbe definirsi il codice genetico del diritto amministrativo^[8].

2. Il procedimento preliminare contabile nella teoria del processo e del procedimento: le ragioni dell’opzione terminologica

Prima di esporre lo schema generale del lavoro, si impone un chiarimento terminologico sulle locuzione "procedimento preliminare al giudizio/processo^[9]”, “fase preprocessuale”, “fase pre dibattimentale”, “fase ante causam” o ancora “ante iudicium”.

Queste espressioni sono in rapporto di sinonimia e per questo interscambiabili, visto che tutte intendono qualificare ontologicamente la fase preliminare al giudizio di responsabilità amministrativa, evidenziandone la natura non processuale.

Dal punto di vista teorico, la distinzione tra procedimento (genus) e processo (species) si fonda sulla struttura dialettica di quest’ultimo, ossia dal fatto che solo il processo e non già il procedimento è caratterizzato dal contraddittorio tecnicamente inteso.

C'è processo quando in una o più fasi dell’iter di formazione di un atto è contemplata la partecipazione, non solo, del suo autore, ma anche dei destinatari dei suoi effetti, in contraddittorio; in modo che costoro possano svolgere attività di cui l’autore del fatto deve tener conto e i cui risultati egli può disattendere, ma non ignorare^[10].

In particolare, di contraddittorio si può parlare, non per la mera presenza di un momento di confronto, ma soltanto laddove vi sia la simmetrica parità tra le parti, dando, nel dialogo procedurale, effettiva ed efficiente partecipazione a chi deve subire gli effetti di un determinato atto - normalmente la sentenza - alla formazione di esso, attraverso l’esposizione delle proprie ragioni davanti all’autore dell’atto stesso^[11].

Non può parlarsi di contraddittorio fra l’autore dell’atto e il destinatario dei suoi effetti quando la partecipazione dell’interessato sia meramente episodica e ricorrano soltanto le figure della contestazione.

La natura procedimentale e non ancora processuale della fase antecedente all’esercizio dell’azione contabile sembra inoltre discendere dal fatto che in essa manca il contraddittorio tipicamente processuale. Infatti, la partecipazione del presunto responsabile è episodica, non supportata da norme che ne garantiscano l’effettività, scarsamente incisiva rispetto alla determinazione (di archiviazione o di procedere con la citazione in giudizio) adottate dal Pubblico Ministero contabile.

Alla luce di quanto detto, pare di poter concordate con quella dottrina che ha riconosciuto alla fase precedente al giudizio di responsabilità amministrativa la natura giuridica procedimentale e non processuale^[12].

Ciò in virtù della carenza di un giudice terzo chiamato a pronunciarsi tra le due opposte opinioni; in vivida simmetria con quanto stabilito dal codice di procedura penale, che colloca le indagini preliminari nel procedimento, perché sono svolte dal Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria prima dell’azione penale, mentre la successiva fase dell’udienza preliminare, è invece, parte del processo, perché è celebrata da un giudice dopo l’esercizio dell’azione penale^[13].

L'opinione terminologica trova conforto anche in giurisprudenza, sia contabile (che unanimemente non riconoscere carattere giurisdizionale alla fase pre processuale), sia Costituzionale, che pronunciandosi sulla natura del provvedimento di archiviazione (ipotesi di conclusione della fase ante iudicium alternativa rispetto all’esercizio dell’azione contabile mediante citazione in giudizio del presunto responsabile), ha emblematicamente affermato che esso non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o che ne derivi in alcun modo un vincolo per l’ufficio del Pubblico Ministero^[14].

3. Partizione del procedimento preliminare contabile: nel c.g.c. e nella prassi

La procedura preliminare al giudizio di responsabilità amministrativa sembra strutturalmente frazionata in fasi.

Ai fini espositivi pare potersi suddividere in scansioni fondamentali: sequenze dell’iniziativa, dell’istruttoria, della deduzione^[15]. Non a caso il codice di giustizia contabile (anche c.g.c.) disciplina la fase pre processuale nella Parte II “Giudizi di Responsabilità” del Titolo I “Fase Preprocessuale” che si estende dall’artt. 51-72 c.g.c., i quali si articolano in quattro capi: Capo I "Denuncia di danno”; Capo II “Attività istruttoria del Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti”; Capo III “Conclusione della fase istruttoria” ed infine al Capo IV "Attività preprocessuali di parte".

La disciplina del c.g.c. è riconducibili ai principi ed ai criteri di delega espressi nell’art. 20 legge 124/2015, comma 2, lett. g, da n. 1-5^[16].

4. INIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO PRELIMINARE AL GIUDIZIO DI RESPONSABILITÀ

4.1. La denuncia di danno prima del codice di giustizia contabile

Come è stato detto, il capo I della disciplina codicistica sulla fase preprocessuale prende il nome di “Denuncia di danno” che può definirsi come l’atto di iniziativa del procedimento preliminare al giudizio di responsabilità amministrativa con cui i titolari di uffici o di organi amministrativi, nonché gli amministratori di enti pubblici portano una notitia damni a conoscenza del Procuratore regionale competente, informandolo cioè su uno o più fatti dannosi per il patrimonio pubblico.

La regolamentazione di tale atto è contenuta negli artt. 51-54 volti a dare una regolamentazione organica alla disciplina, che prima del c.g.c. risultava contenuta in innumerevoli norme con un quadro normativo frammentato e impreciso che dava luogo a molti dubbi e difficoltà d’applicazione.

Negli anni, a supplire tali dubbi, è intervenuta la Procura Generale presso la Corte dei Conti con circolari e note interpretative (2 agosto 2007, prot. n. 9434; 28 febbraio 1998, prot. n. I. C./16; 27 maggio 1996 prot. n. I. C./2), al fine di fare chiarezza sugli adempimenti cui devono provvedere amministratori e dipendenti pubblici per denunciare fatti e comportamenti che possono dar luogo a responsabilità per danni cagionati agli enti pubblici.

Sicché ne è scaturito un quadro in cui uno stesso atto - la denuncia di danno erariale -  veniva disciplinato da decine di norme, che però si occupavano pressoché esclusivamente di individuare i soggetti obbligati.

Da ciò si ricava la peculiarità della denuncia: essa negli anni è stata costruita più come dovere incombente su taluni soggetti che alla stregua dell’atto di impulso all’esercizio dell’azione contabile. Infatti, il legislatore si è esclusivamente preoccupato di assicurare che vengano comunicate al Pubblico Ministero le notitiae damni, senza invece curarsi di come quelle informative devono essere confezionate, di che cosa devono contenere ed entro quali precisi limiti temporali devono essere presentate per permettere/facilitare l’istruttoria del Magistrato inquirente^[17].

Tale situazione è stata ripristinata dalle riforme di riordino della P.A. (Legge Madia) dove, fra i criteri di delega, è stata annoverata anche la finalità dell’unificazione dei diversi regimi e delle diverse discipline^[18] in materia di denuncia del danno, infine riordinata dal nuovo codice di giustizia contabile come vedremo nel proseguo di questa trattazione.

4.2. La notizia di danno erariale alla luce del nuovo c.g.c.

La disciplina della fase preprocessuale esordisce con la norma dedicata alla notizia di danno erariale costituente il punto di partenza per l’apertura di un fascicolo da parte della Procura.

In primis bisogna evidenziare che l’art. 51 c.g.c. come rubricato: notizia di danno erariale, ci induce a precisare che il termine “notizia” non è equiparabile a quello di denuncia (sopra definito), poiché è da intendersi, secondo la comune accezione, come dato cognitivo derivante da apposita comunicazione o percepibile da strumenti di informazione di pubblico dominio.

L’articolo riprende i caratteri essenziali (specificità e concretezza della notizia di danno) che erano già stati introdotti dall’art. 17, comma 30 ter del d.l. n. 78 del 1 luglio 2009 convertito con legge 3 agosto 2009 n. 102.

Pertanto i medesimi principi appartenenti alla legislazione anteriore, sono stati integralmente recepiti nel nuovo codice della giustizia contabile il quale all’art. 51 “Notizia di danno erariale” regola la disciplina che andremo a sviscerare.

Il primo comma della norma in esame richiede che «il Pubblico Ministero inizia l’attività istruttoria, ai fini dell'adozione delle determinazioni inerenti l’esercizio dell'azione erariale, sulla base di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge».

Secondo quanto disposto occorre che sia pervenuta una notitia damni specifica e concreta, senza definirne il significato.

La Corte dei Conti aveva avuto modo di commentare il significato dell’espressione “specifica e concreta notizia di reato” già affermata all’art. 17 cit. e in merito a ciò affermò che: «l’aggettivo specifica è da intendere come informazione che abbia una sua peculiarità e individualità e che non sia riferibile ad una pluralità indifferenziata di fatti, tali da non apparire generica, bensì ragionevolmente circostanziata; l’aggettivo concreta è da intendersi come obiettivamente attinente alla realtà e non a mere ipotesi o supposizioni. L’espressione nel suo complesso deve, pertanto, intendersi riferita non già ad una pluralità indifferenziata di fatti, ma ad uno o più fatti, ragionevolmente individuati nei loro tratti essenziali e non meramente ipotetici, con verosimile pregiudizio per gli interessi finanziari pubblici, onde evitare che l’indagine del P.M. contabile sia assolutamente libera nel suo oggetto, assurgendo ad un non consentito controllo generalizzato»^[19].

Secondo l’interpretazione delle Sezioni Riunite, accolta dal legislatore, ai fini dell’avvio di un’indagine della Procura contabile non è necessario che la notizia abbia le caratteristiche della denuncia, ma è dunque sufficiente che giunga una notizia di danno recante tali requisiti di specificità e concretezza.

La ratio della normativa consiste nell’evitare che l’ampio potere che il P.M. ha in questa fase di indagine sia assolutamente libera nel suo oggetto, assurgendo ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività dell’amministrazione^[20], ma deve essere esercitato in presenza di fatti o di notizie che facciano presumere comportamenti di pubblici funzionari ipoteticamente configuranti illeciti produttivi di danno erariale e deve essere diretto ad acquisire atti o documenti precisamente individuati, di modo che l’attività del P.M. non possa essere considerata come un’impropria attività di controllo generalizzata e permanente, così si è espresso il Giudice delle leggi^[21].

Di conseguenza, sulla scorta dell'esegesi delle Sezioni Riunite ^[22], sono idonei ad integrare gli estremi di una specifica e concreta notizia di danno:

• Fatti conosciuti nel corso della fase dell’invito a dedurre, anche per soggetti diversi dall’invitato.
• L’esposto anonimo, se riveste i canoni di specificità e concretezza. Ciò risulta giustificato, anche, dal comma 2 dell’art. 51 «La notizia di danno, “comunque acquisita”, è specifica e concreta quando consiste in informazioni circostanziate e non riferibili a fatti ipotetici o indifferenziati». Da intende come anche la notizia ricavabile dallo scritto anonimo che identifichi con adeguata sicurezza, nei suoi elementi essenziali, un illecito contabile, tale fonte potrà costituire - a prescindere dalla provenienza - il presupposto richiesto dalla legge per l’avvio dell’attività istruttoria del Procuratore regionale. La legge non richiede l’esistenza di una fonte qualificata di informazione, ma unicamente determinate caratteristiche oggettive di “specificità e concretezza” di detta notizia. Resta la piena idoneità degli anonimi a legittimare l’avvio di indagini. Il dictum legale ricomprende, dunque, anche le denunce anonime, in conformità all’orientamento giurisprudenziale, che le ha considerate ammissibili, purché rispondenti ai requisiti di concretezza e specificità. Ma in dottrina^[23] sono state manifestate profonde perplessità in merito alle scelte legislative effettuate dal codice di giustizia contabile sull’utilizzabilità delle denunce anonime, auspicando che il legislatore ne escluda la rilevanza. Infatti il c.p.p. art. 333 e 240 esclude che si possa fare uso delle denunce anonime, anche perché il denunziato se dovesse risultare incolpevole, non possiede alcun mezzo di tutela nei confronti del delatore, ai fini di un’eventuale azione risarcitoria, inoltre l’inquirente, non conoscendo l’identità, non ha alcuno strumento per verificarne l’attendibilità. A prescindere dalle critiche sollevate, il comma 2 dell’art. 51 consente anche la denuncia anonima; sostiene questa tesi anche l’Anac, con la determinazione n. 6 del 2015, la quale valorizza la denuncia anonima^[24].
• Fatti conosciuti a seguito di delega alle indagini, attribuita dalla Procura regionale ad organismi quale la Guardia di Finanza, sempre che naturalmente, quell’attività istruttoria fosse stata a sua volta iniziata dalla Procura legittimamente, per verificare cioè l’attendibilità di segnalazioni di danno specifiche e concrete, e all’esito di tale indagine siano poi emerse ulteriori ipotesi dannose, anch’essi specifiche e concrete.

Occorre osservare che all’art 51 comma 1 si riproduce l’inciso: «fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge», ciò era già contenuto nell’art. 17 cit., al riguardo le Sezioni Riunite, con la citata pronuncia del 2011, hanno chiarito che per “fattispecie direttamente sanzionatoria della legge” devono intendersi quelle in cui non soltanto è prevista una sanzione pecuniaria come conseguenza dell’accertamento di responsabilità amministrativa, ma in cui la norma definisce altresì l’automatica determinazione del danno.

Bisogna tenere presente che la violazione del presente articolo porta alla nullità, come sancito al comma terzo il quale prevede «Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente articolo è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei Conti».

Appare evidente che la sanzione della nullità, in caso di violazione delle suddette disposizioni, la cui declaratoria può essere richiesta innanzi alle sezioni giurisdizionali territorialmente competenti da qualunque interessato con istanza proponibile anche prima dell’avvio del giudizi di responsabilità. Con tale azione preventiva può quindi essere chiesta una pronuncia di nullità di atti prodromi all’eventuale citazione a giudizio, quali acquisizioni istruttorie, audizioni di persone informate, ecc.; ovvero dell’invito a dedurre.

In tale caso, il comma quarto prevede che, la sezione debba pronunciarsi, sentite le parti in camera di consiglio, con sentenza da depositare entro 30 giorni dal deposito dell’istanza. Il termine di 30 giorni ha comunque natura sollecitatoria.

Nel caso in cui non venga proposta un’autonoma actio nullitatis, ma sia invece contestata la nullità degli atti compiuti solamente a seguito dell’avvio del giudizio di responsabilità; in tale ipotesi è previsto che la decisione venga assunta con la sentenza che definisce il giudizio, unitamente alle altre questioni di rito.

Appare corretto affermare che le altre nullità, quali in particolari quelle correlate alla mancanza di una notitia damni specifica e concreta, non siano mai rilevabili d’ufficio e quindi esclusivamente in presenza di una eccezione di parte^[25].

Quanto detto è stato avallato dalle Sezioni Riunite^[26], che hanno precisato: «sebbene la nullità in questione possa essere rilevata da chiunque ne abbia interesse essa non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, perché quest’ultimo, per definizione, non può avere interesse nella causa».

Da allora si è statuito il principio secondo il quale deve escludersi la rilevabilità d’ufficio della questione di nullità nel giudizio di responsabilità.

Infine, l’art. 51 ai commi 6 e 7 dispone che la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti pubblici per i delitti commessi a danno della P.A. è comunicata al competente Procuratore regionale della Corte dei Conti affinché promuova l’eventuale procedimento di responsabilità per danni erariali nei confronti del condannato.

Sul punto il c.g.c. ha apportato delle novità, come si vede dal comma 7 del suddetto articolo, che è andato ben oltre la categoria dei reato propri contro la p.a. di cui al capo I del titolo II del libro II del codice penale.

4.3. L’individuazione dei soggetti tenuti a denunciare i fatti dannosi alle Procure della Corte dei Conti

La normativa giuscontabile previgente al c.g.c. imponeva un obbligo di denuncia quale conseguenza insita nel rapporto di servizio, in capo a determinati soggetti individuati in base alle funzioni loro assegnate, di regola ricollegabili alla verticalizzazione dell’organizzazione amministrativa e al sistema dei controlli^[27].

L’art. 20 D.P.R. n. 3 del 10 gennaio 1957 ribadiva, quali soggetti obbligati alla denuncia: il direttore generale, il capo di servizio e se il fatto dannoso fosse stato imputabile al direttore generale o al capo di servizio posto alle dipendenza del Ministro, il Ministro stesso.

Sempre il suddetto D.P.R. estendeva l’obbligo anche al pubblico dipendente, in posizione non apicale. Questo, seppur non tenuto ad inoltrare la denuncia, deve, quanto meno, provvedere alla segnalazione al proprio superiore, per il generale dovere di collaborazione scaturente dall’art. 17 del D.P.R. n. 3/1957.

Successivamente la normativa ha esteso la platea dei soggetti pubblici tenuti a denunciare i fatti dannosi^[28].

Appare chiaro che i ripetuti interventi del legislatore hanno rafforzato ed esteso la rete dei soggetti onerati dell’obbligo di denuncia, al fine di rendere indefettibili per la Procura la conoscenza degli eventi di danno, assicurando in questo modo una tutela erariale ampia ed effettiva.

Il c.g.c. ha sistematizzato il quadro normativo precedente, attribuendo un generalizzato rilievo alle funzioni di vertice, di controllo ed ispettive ai fini dell’obbligo di denuncia.

Infatti, la disciplina introdotta sull’obbligo di denuncia del danno e sull’onere di segnalazione, se da un lato provvede a risolvere i dubbi sulla doverosità degli adempimenti previsti, nei confronti dei responsabili delle strutture burocratiche di vertice, dei dirigenti o responsabili dei servizi, degli organi di controllo e degli incaricati di funzioni ispettive, dall’altro lato provvede a conservare tutte le disposizioni delle singole leggi di settore in materia di denuncia di danno^[29]; ciò lo si vede dalla lettura dell’art. 52 rubricato: “Obbligo di denuncia e onere di segnalazione”.

L’obbligo di denuncia in capo ai soggetti è di fondamentale importanza, visto che l’omessa o anche solo la ritardata denuncia, può comportare la responsabilità in capo ai soggetti obbligati.

Sviscerando l’articolato normativo, è possibile notare, al termine del primo comma, l’inciso «le generalità del pubblico dipendente denunziante sono tenute riservate».

Ciò è stato inserito, su parere espresso delle Sezioni Riunite, secondo cui devono essere tenute riservate le generalità del pubblico dipendente che abbia presentato denuncia in un’ottica di tutela del medesimo. Tutela ribadita all’art. 71 del c.g.c. in tema di accesso al fascicolo da parte dell’invitato.

Successivamente, al comma 2, si menzionano i soggetti che sono tenuti all’obbligo di denuncia, ossia gli organi di controllo e revisione, nonché i dipendenti con funzioni ispettive cui è fatto carico di effettuare contestuale informativa ai responsabili delle strutture di vertice^[30].

L’obbligo di denuncia gravanti su tali figure può comportare responsabilità di profilo diverso, in quanto la violazione di un obbligo espresso, sancito dalla legge in capo ad un dipendente, potrebbe rilevarsi altresì sul piano disciplinare nell’ambito dei doveri ricollegabili allo status del lavoratore pubblico dipendente^[31].

4.3.1. Gli obblighi di denuncia nell’anticorruzione

Parlando degli obblighi di denuncia in capo ai soggetti titolari di funzioni di controllo e prevenzione un fondamentale inciso va fatto in riferimento agli obblighi di denuncia nell’anticorruzione.

L’obbligo di denuncia, infatti, si estende anche ai soggetti muniti di controllo interno ossia all’Autorità Nazionale Anticorruzione o ANAC.

È fondamentale l’obbligo di denuncia previsto nei confronti dell’ANAC^[32], per le controversie sui contratti pubblici, nelle quali emergano ipotesi di danno erariale; in questi casi gli atti e i rilievi devono essere trasmessi ai soggetti interessati e alla Procura generale della Corte dei Conti ex art. 213 D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

La progressiva messa a regime degli strumenti previsti dalla recente legislazione anticorruzione e al ruolo assegnato all’ufficio del Responsabile della prevenzione della corruzione (RPC), propone numerose questioni di rilievo organizzativo e relazionale, con particolare riferimento agli obblighi di denuncia, ed ai rapporti con il sistema dei controlli interni, innestati nelle singole amministrazioni.

Invero, poiché la prevenzione e il contrasto dei fenomeni corruttivi presuppone l’attività di segnalazione da parte dei cittadini, il legislatore del ciclo anticorruzione, è intervenuto nella fase ampliata di tale attività, legittimando l’ANAC a ricevere non solo le segnalazioni da parte dei cittadini, ma anche quelle dei dipendenti pubblici nelle forme di cui all’art. 54-bis del D.lgs. 165/2001 (norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze della amministrazione pubblica) e degli Avvocati di Stato, ove vengano a conoscenza, nell’ambito della propria attività, di violazioni di disposizioni di legge o di regolamento o di altre anomalie ed irregolarità relative ai contratti pubblici.

La lettura integrata consente di ritenere che gli obblighi di denuncia gravanti sulle pubbliche amministrazioni nei confronti dell’ANAC, si aggiungono ma non si sostituiscono al sistema informativo, già esistente e collaudato, di immediata comunicazione dei fatti dannosi della gestione contrattuale alla Procura regionale della Corte dei Conti.

La rete di relazioni organizzative, da costruire all’interno e all’esterno di ciascuna amministrazione, deve operare nella consapevolezza della combinazione e della commistione tra le due categorie ontologiche di devianza finanziaria e sulla certezza storico-ambientale che la corruzione sistemica e la corruzione burocratica-pulviscolare, sono entrambe antagoniste delle misure di ripristino e degli interventi di attivazione dei percorsi di ottimizzazione della spesa e di eliminazione degli sprechi e delle inefficienze^[33], ed esprimono dinamiche di ritorno di logiche d’illegalità amministrativa che si ripetono nel lungo periodo. Per interrompere la frequenza di fenomeni di devianza finanziaria, in pregiudizio dell’integrità della finanza pubblica, non può distogliersi l’attenzione sui lavori alla riforma della P.A. (art. 11 lett. m, legge 124/2012 cit.), orientati verso il coordinamento e la semplificazione dei sistemi di controllo, con la conseguente necessità di condividere competenze, come quelle degli obblighi di denuncia^[34].

5.3.2. L’onere di segnalazione in capo ai magistrati di controllo della Corte dei Conti

La disciplina codicistica introduce una novità all’art. 52, comma 4, il quale sancisce che: «i magistrati della Corte dei Conti assegnati alle sezioni e agli uffici di controllo segnalano alle competenti procure regionali i fatti dai quali possano derivare responsabilità erariali che emergano nell'esercizio delle loro funzioni».

Tale comma delinea un onere per i singoli magistrati della Corte dei Conti, assegnati alle sezioni di controllo, di segnalare alle Procure regionali i fatti dai quali possono derivare responsabilità erariali, dei quali vengano a conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni.

La previsione investe la tematica del rapporto tra le due fondamentali attribuzioni intestate alla magistratura contabile dalla Costituzione.

La norma prevede che le notitiae damni possono essere inoltrate da parte di Magistrati assegnati alla funzione di controllo, confermando con ciò il punto di approdo cui era giunta la Corte Costituzionale^[35] che aveva affermato la possibilità per la Procura di promuovere l’azione di responsabilità sulla base di una notizia o di dato acquisito attraverso l’esercizio dei poteri di controllo precisando che i rapporti tra attività giurisdizionale e controllo sulla gestione debbono arrestarsi a questo punto.

Dunque il P.M., una volta acquisita la notizia, dovrà procedere ad istruire autonomamente il fascicolo e a compiere ogni necessaria attività di accertamento per la compiuta verifica dell’ipotesi di danno oggetto di segnalazione.

4.3.3. Il rapporto tra gli uffici del P.M. e collegamento con le indagini penali

L’articolo 52, al comma 5, richiama il codice di procedura penale, precisamente l’art. 129, comma 3, disp. di att. c.p.p., il quale sancisce: «Quando [il Pubblico Ministero ordinario] esercita l'azione penale per un reato che ha cagionato un danno per l'erario, il Pubblico Ministero informa il Procuratore generale presso la Corte dei Conti, dando notizia della imputazione».

Alla luce di quanto disposto si istaura un rapporto tra gli uffici del Pubblico Ministero, che porta ad un collegamento con le indagini penali.

Bisogna precisare che a seguito della soppressione, nel nuovo codice di procedura penale, della “pregiudiziale penale” sul giudizio contabile e della riconosciuta autonomia dei due giudizi^[36], salvi gli effetti limitatamente vincolanti delle sentenze di condanna o di assoluzione nei casi previsti dagli artt. 651, 651 bis e 652 del c.p.p., si pone, sempre più frequentemente il problema dello svolgimento, sui medesimi fatti, di due separate attività istruttorie.

In questo contesto le norme che disciplinano i rapporti tra la magistratura contabile e quella ordinaria sostanzialmente riguardano, da una parte, l’obbligo del P.M. contabile di trasmettere ex art 331 c.p.p. le notizie di reato acquisite nella fase istruttoria e dall’altra l’obbligo del P.M. ordinario di comunicare^[37], alla competente Procura regionale della Corte dei Conti, ex art 129, commi 3 e 3 bis, disp di att. c.p.p., l’ esercizio dell’azione penale per un reato che ha cagionato danno all’erario, dando notizia dell’imputazione.

L’art 129 non contiene limitazioni in ordine alle fattispecie di reato e la relativa comunicazione sull’esercizio dell’azione penale deve essere inviata per tutti i reati che hanno comportato danni^[38] cagionati ad ogni tipo di pubblica amministrazione compresi gli enti pubblici economici e le stesse società pubbliche ove sia cagionato un danno diretto all’ente pubblico proprietario o finanziatore, o di enti o società privati concessionari di servizi o attività pubbliche.

I principali aspetti problematici che si colgono nella disciplina contenuta all’art 129 disp att c.p.p. attengono a tre fondamentali punti:

• In primo luogo l’obbligo di comunicazione è previsto solo in caso di esercizio dell’azione penale e potrebbe lasciar fuori tutta una serie di situazioni in cui, pur non essendosi esercitata l’azione penale (per archiviazione o prescrizione), possono configurarsi ipotesi di danno erariale.
• In secondo luogo la previsione dell’obbligo della comunicazione solo nella fase conclusiva dell’indagine penale potrebbe ritardare le iniziative da assumere da parte del P.M. contabile anche in termini di attivazione delle misure cautelari del sequestro conservativo a garanzia del risarcimento del danno erariale.
• In terzo luogo l’obbligo di comunicazione potrebbe rivelarsi un mero adempimento formale ove non accompagnato dalla contestuale trasmissione degli atti rilevanti per l’istruttoria del P.M contabile.

Proprio per rendere effettivo il coordinamento e la collaborazione tra i due organi inquirenti fin dalla fase delle indagini preliminari è stato sottoscritto un protocollo di intesa tra la Procura della Corte dei Conti e la Procura di Milano che prevede che, fermi restando gli obblighi informativi di cui si è detto, all’interno di ciascun ufficio è individuato un magistrato coordinatore con il compito di predisporre le procedure finalizzate a dare concreta attuazione al protocollo.

Inoltre, l’art 7 della legge n. 97 del 2001 ha previsto l’obbligo di comunicazione al Procuratore regionale della Corte dei Conti della sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti dello Stato, di altri enti pubblici, ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro II del codice penale (delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione) affinché il Procuratore della Corte dei Conti promuova entro trenta giorni l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato.

Negli stessi casi l’art 6 della citata legge dispone la trasmissione della sentenza di condanna al Procuratore della Corte dei Conti affinché proceda ad accertamenti patrimoniali a carico del condannato^[39].

Alla luce delle disposizioni appena esaminate possiamo dire che la collaborazione investigativa tra i due uffici dei P.M. (anche nella fase dell’apertura delle indagini) risulta la soluzione organizzativa essenziale per ottimizzare le risorse investigative e per conseguire risultati più efficienti sul piano del contrasto della corruzione rimesso ai principi di leale e corretta cooperazione informativa.

Potranno essere previste attività di indagine in forma congiunta tra le due Procure con deleghe congiunte o consulenze tecniche finalizzate a raccogliere tutti gli elementi idonei alla valutazione della responsabilità penale e di quella contabile.

Basti pensare all’utilità^[40] che può derivare dallo scambio di informazioni sulla consistenza patrimoniale del soggetto indagato e/o responsabile del danno erariale ai fini della richiesta di misure cautelari reali (sequestro preventivo in ambito penale) o conservative (sequestro conservativo in ambito contabile), all’utilità che può derivare dallo scambio di atti e documenti, dai risultati di una ispezione o consulenza, dalle dichiarazioni rese da persone informate sui fatti.

Insomma, l’esigenza di un raccordo e di una cooperazione tra i due organi inquirenti, con schemi e modelli organizzativi sempre più evoluti, si è delineata in tempi risalenti, come soluzione necessaria ed indefettibile, anche in ragione dei profili espansivi del perimetro oggettivo e soggettivo della Pubblica Amministrazione.

Tale stretto collegamento ha portato talvolta al problema di una possibile duplicazione nell’azione risarcitoria. Tuttavia la giurisprudenza, sia della Corte dei Conti, sia penale, è costante nel riconoscere che la costituzione dell’Amministrazione danneggiata come parte civile nel processo penale, anche per fatti materiali identici e commessi dagli stessi responsabili, non preclude l’esercizio dell’azione contabile.

Infatti, per giurisprudenza costante l’azione di responsabilità contabile è preclusa non dalla costituzione di parte civile dell'Amministrazione in sede penale, bensì dall'integrale ed effettivo ristoro di tutti i profili di danno erariale.

Solo in quest'ultima ipotesi sussistono i presupposti per la declaratoria di improcedibilità della domanda successivamente proposta per carenza di interesse.

Per tali ragioni la Suprema Corte di Cassazione ha sempre negato che sussista un problema di ne bis in idem tra le due azioni^[41].

A prescindere, è evidente che i poteri di indagine in sede penale sono indubbiamente più forti rispetto a quelli attribuiti alla Procura contabile, infatti il patrimonio di conoscenze e di elementi di prova acquisiti in sede penale, difficilmente sono raggiungibili con altri mezzi, ed è prezioso ed utilissimo in sede contabile per garantire il buon esito dell’azione risarcitoria.

Solo la sentenza penale^[42] che accerti la responsabilità, con efficacia di giudicato, è idonea ad offrire al giudice contabile un sostegno probatorio privilegiato, consentendo di salvaguardare tutto il patrimonio probatorio acquisito in sede penale e dunque di rendere maggiormente efficace e spedita l’azione risarcitoria.

Per tali ragioni, proprio ai fini del più compiuto coordinamento, la legge 97/2001 (che reca “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche”) prevede l’obbligo di comunicazione al P.M. contabile delle sentenze penali di condanna^[43] passate in giudicato; tale obbligo è stato ribadito dall’art. 51, comma 7, del codice di giustizia contabile.

In base a quanto detto, il nuovo codice nulla ha innovato, lasciando immutati alcuni limiti più volte denunziati, che talvolta compromettono o depotenziano l’attività svolta a tutela dell’integrità della finanza pubblica^[44].

In merito al collegamento istruttorio alle indagini penali (art. 52 c.g.c.) si pone una semplice innovazione simbolica con effetto formale-evocativo, in quanto non comporta l’effetto integrativo e modificativo dell’assetto normativo vigente.

Ciò si palesa nel contesto riduttivo delle potenzialità investigative derivanti dai consolidati e consuetudinari rapporti di cooperazione e di collaborazione informativa tra i diversi uffici del pubblico ministero, in difetto di norme innovative sulla natura bi-univoca dei collegamenti probatori e processuali non solo al giudizio penale, ma anche ai diversi giudizi dai quali emergano fattispecie di danno alla pubblica amministrazione.

Sotto tale logica di matrice riduttiva è alquanto significativa la carenza del riferimento nella legge delega ai “rapporti tra giudizi”.

Rapporti tra processi di responsabilità (civile, penale, amministrativa e disciplinare) ed utilizzabilità delle prove escusse in ciascuno di questi, in difformità delle disposizioni già inserite nei precedenti schemi di delega normativa, che includevano espressamente tali principi e criteri direttivi^[45].

Consapevoli del potenziale di un collegamento tra gli uffici di Procura c’è chi^[46] critica il fatto che il legislatore abbia perso una importante occasione per disciplinare in modo chiaro i rapporti tra le due Procure e che comunque una proficua collaborazione può essere realizzata attraverso rapporti personali e diretti tra i due uffici improntata alla leale collaborazione^[47].

4.3.4. Il potere-dovere della Pubblica Amministrazione

L’articolo 52, comma 6, del c.g.c. introduce una novità descritta nei seguenti termini: «resta fermo l'obbligo per la pubblica amministrazione denunciante di porre in essere tutte le iniziative necessarie a evitare l'aggravamento del danno, intervenendo ove possibile in via di autotutela o comunque adottando gli atti amministrativi necessari a evitare la continuazione dell'illecito e a determinarne la cessazione».

Può essere definito come un “potere-dovere” per la P.A. di porre in essere tutte le iniziative necessarie per evitare l’aggravamento del danno attraverso lo strumento dell’autotutela o a mezzo di atti amministrativi volti ad evitare il perpetrarsi dell’illecito o a determinarne la cessazione.

La norma fa espresso carico all’amministrazione di attivarsi immediatamente ai fini della limitazione di ogni pregiudizio, non essendo sufficiente la presentazione della denuncia.

In buona sostanza, la norma recepisce gli orientamenti fatti propri dalla nota interpretativa di coordinamento del Procuratore generale della Corte dei Conti^[48], ove in materia di denuncia di danno, era stato evidenziato che «avere adempiuto, con tempestiva ed esaustività, all’obbligo di denuncia non spoglia la P.A. dei poteri ad esse direttamente intestati in relazione ai fatti emersi».

Secondo la citata nota interpretativa, la P.A. non deve limitarsi ad inoltrare la denuncia, per poi magari disinteressarsi della vicenda dannosa, ma deve disporre:

• le necessarie indagini amministrative interne;
• la costituzione in mora del presunto responsabile, quale atto interruttivo della prescrizione;
• ogni atto utile a favorire l’eventuale rifusione spontanea e volontaria del nocumento patrimoniale causato;
• legittime iniziative di autotutela o anche cautelari amministrativi, per evitare la diminuzione o dispersione del compendio patrimoniale del danneggiante, o per agevolare il recupero del credito risarcitorio, quale ad esempio il fermo amministrativo ex 69 della legge di contabilità dello Stato^[49].

Si tiene fermo il dovere di riferire alla Procura regionale competente in merito ai successivi sviluppi della questione.

Nello stesso senso, la P.A. deve intervenire per far cessare la condotta dannosa o comunque elidere il protrarsi del danno.

In caso contrario, può dar luogo ad un autonomo pregiudizio patrimoniale per l’erario, ad esempio da omesso esercizio dell’autotutela^[50].

In merito ai presupposti dell’autotutela amministrativa sono stati, di recente, limitati dalla c.d. “legge Madia” (legge 124/2015). Infatti, prima della modifica ex legge 124/2015, le amministrazioni pubbliche potevano esercitare l’annullamento in autotutela «entro un termine ragionevole», da quantificare di volta in volta in relazione alla natura del provvedimento da rimuovere, agli interessi pubblici coinvolti, alle posizioni giuridiche degli interessati e dei controinteressati, nonché in rapporto agli effetti che medio tempore sono prodotti dallo stesso.

Sul punto, la giurisprudenza aveva più volte chiarito che, sebbene il decorso del tempo imponesse alla P.A. una valutazione comparativa più penetrante degli interessi in gioco ed il rispetto del termine ragionevole, non vi era alcun limite temporale rigido all'esercizio del potere di ritiro^[51].

Il Legislatore è intervenuto sulla disciplina dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies, comma 1, della legge 241/90; ed attualmente, a seguito delle modifiche apportate, il suddetto limite del “termine ragionevole” da indeterminato e flessibile è divenuto esplicito e rigido, atteso che l’annullamento d’ufficio dovrà intervenire entro un termine «comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti».

Tali nuovi limiti rendono ancora più stringenti gli obblighi per la P.A. di rimozione del danno, rimozione che deve essere tempestiva, e comunque entro il termine di legge fissati all’art. 21-nonies, «non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione»; entro tale limite temporale potrà intervenire l’annullamento d’ufficio «dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici»^[52].

Il combinato disposto dell’art. 52 del codice e dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 implica che il decorso del termine di 18 mesi (salve le fattispecie penali di falso con sentenza penale irrevocabile^[53]) cristallizza il danno da mancato esercizio del potere-dovere di rimozione, quale condotta dannosa autonoma e distinta rispetto all’illecita adozione dell’atto^[54].

Infatti, in sede di addebito erariale, un conto è contestare l’emanazione dell’atto pregiudizievole, altro conto è contestare l’omesso annullamento del medesimo.

In ogni caso, l’autotutela ex art. 52, comma 6, del nuovo codice può essere configurata come un ripristino in forma specifica (o dello status quo ante) del danno patito dalla P.A., ovviamente nel rispetto del termine legale di 18 mesi^[55].

4.3.4. segue L’inapplicabilità del principio dell’autoincriminazione (Nemo tenetur se detegere)

Come abbiamo visto, dalla lettura dell’articolo precedente (art. 52 c.g.c.) non vi è un espresso indirizzo normativo sull’applicabilità o meno del principio dell’autoincriminazione; ciò ha suscitato dubbi che hanno portato all’intervento della giurisprudenza.

La Corte dei Conti a Sezioni Riunite ha affermato che non esiste una norma che preveda la non perseguibilità dell’illecito contabile, nei casi in cui dalla denuncia potrebbe emergere la responsabilità dell’obbligato, assimilabile all'art. 384 del c.p. che esclude la punibilità del reato di omissione di denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale, per la necessità di evitare il personale nocumento alla libertà ed all’onore, qualora dalla denuncia possa rilevare l’esposizione a responsabilità del denunciante.

Il nuovo c.g.c. si è limitato a disciplinare all’art. 60, comma 4, che «il soggetto sottoposto ad audizione non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità».

Al contrario per la denuncia di danno che si pone al di fuori del processo, perché l’obbligo di denuncia è antecedentemente al processo (promosso con citazione), e anche alla fase preprocessuale garantita (che inizia con l’invito a fornire deduzioni).

Implicitamente si può trarre che il legislatore ha posto la doverosità di un’informazione soggettiva e si è spinto a chiedere un contributo conoscitivo tale da portare all’autoincolpazione, quindi l’obbligo permane anche se dal relativo adempimento potrebbe discendere l’azione del P.M. contabile.

Nel delineato contesto è evidente che alla denuncia non sarebbe attribuibile natura di confessione stragiudiziale, non essendo individuabile l’animus confidenti, escluso dallo specifico scopo che è unicamente quello di rendere possibile le indagini del P.M. contabile.

La Commissione Europea^[56] nell’evidenziare la derivazione del principio di cui si discute, ha affermato che la presunzione di non colpevolezza comprende il diritto di evitare l’autoincriminazione e a non essere obbligato a fornire prove di colpevolezza.

Il diritto a non autoincriminarsi protegge l’imputato contro l’indebita coartazione della autorità.

Nel nostro caso, di giudizio per la responsabilità amministrativa contabile, si esclude l’operatività del principio, infatti, la Corte EDU^[57] in un caso ha ritenuto che il predetto giudizio rimesso alla cognizione della Corte dei Conti ha il fine di consentire la riparazione di un pregiudizio economico, attraverso una azione a prevalente natura compensativa, non punitiva.

La riconduzione del “privilegio” al solo piano ordinamentale penalistico è stata confermata anche dalla Corte Costituzionale^[58] e dal Giudice della nomofilachia, il quale statuisce che l‘obbligo di denuncia di un danno erariale sussiste anche nell’ipotesi in cui esso si risolva nella segnalazione di una vicenda in cui sia coinvolto il soggetto denunziante^[59].

In conclusione, quanto detto induce a confermare che nel processo contabile si seguono principi ed istituti diversi da quelli del processo penale, essendo diversi i beni giuridici oggetto di tutela, il patrimonio nel caso del processo contabile, la libertà personale in quello penale.

4.4. Contenuto della denuncia erariale e la responsabilità amministrativa per omissione o ritardo della doverosa denuncia

In precedenza, l’unica previsione sul contenuto minimo essenziale della denuncia era contenuta nell’art. 20, comma 1, d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, che lacunosamente prevedeva che la stessa indicasse «tutti gli elementi raccolti per l’accertamento della responsabilità e la determinazione dei danni». 

Vi era un intento di colmare la carenza della disciplina legislativa e per questo sono state emanate, nel tempo, note interpretative del Procuratore generale della Corte dei Conti^[60] che hanno fornito valide indicazioni sul comportamento da tenere alle amministrazioni pubbliche.

Le siffatte disposizioni sono state cristallizzate all’art. 53 del c.g.c. rubricato “Contenuto della denuncia di danno”.

L’articolo in commento pone una disciplina diretta a definire il contenuto proprio della denuncia di danno e prevede che siano esposti, dai soggetti di cui grava l’obbligo di denuncia (art. 52), i fatti e le violazioni commesse in modo preciso e documentato e che sia indicato e quantificato il danno nonché le generalità dei presunti responsabili ove sia stata possibile la loro individuazione.

Va tuttavia precisato che si tratta di un elemento che occorre indicare ove possibile. Parimenti facoltativa è la rappresentazione di motivate valutazioni circa la colpevolezza che possono accompagnare le denunce^[61].

Il c.g.c. non disciplina le conseguenze derivati dall’eventuale omissione dell’obbligo di denuncia è tuttavia normale considerare che una tale omissione di uno specifico dovere giuridico, recante peraltro un vantaggio al presunto responsabile del danno e la persistenza del medesimo danno erariale, possa avere conseguenze sia sul piano penale, sia su quello della responsabilità amministrativa contabile dell’autore dell’omissione^[62].

Da ciò si desume che la sanzione è particolarmente severa nel caso di omessa o ritardata denuncia del soggetto normativamente tenuto, giustificato dal fatto che la denuncia ha natura doverosa.

Infatti, secondo la disciplina (art. 53 del r.d. n. 1214 del 13 luglio 1934; art. 1, comma terzo, della legge 14 gennaio 1994, n. 20) nel caso di omessa o ritardata denuncia di un danno erariale, che abbia comportato la prescrizione del diritto al risarcimento, la relativa responsabilità risarcitoria si trasla in capo alla persona inerte.

In altre parole, nei casi in cui, il diritto risarcitorio originario si sia prescritto per omissione o ritardo nella presentazione della denuncia il soggetto tenuto all’obbligo risponderà di responsabilità subordinata o concorrente, ovvero che può sorgere qualora non sia più possibile una condanna dei responsabili in via principale in virtù della prescrizione^[63].

L’inadempimento dell’organo inerte sarà chiamato in concorso (omissivo) a rispondere del danno arrecato, anche qualora gli autori vengano poi perseguiti entro il termine di prescrizione^[64].

In buona sostanza, nel caso in cui l’obbligato ometta o ritardi mediante condotta gravemente colposa (in quanto avrebbe potuto conoscere i fatti dannosi mediante la diligenza esigibile in relazione alle funzioni espletate) o intenzionalmente dolosa, di denunciare il danno erariale, derivandone la prescrizione del diritto al risarcimento, risulterà perfezionata l’ipotesi tipica di illecito amministrativo-contabile.

La giurisprudenza contabile^[65] ha affermato che si tratta di un danno che è ontologicamente diverso dal danno principale, consistendo nella perdita della possibilità di conseguire il risultato positivo della reintegrazione dell'erario, che si sarebbe attendibilmente ottenuto ove una tempestiva denuncia dell'evento lesivo avesse consentito l'utile esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti degli autori del danno principale.

La prescrizione quinquennale per questo autonomo comportamento illecito decorre dalla data in cui la prescrizione del fatto illecito non denunciato è maturata.

4.5. Apertura del procedimento istruttorio e la disciplina dell’archiviazione immediata per difetto dei requisiti della notizia di danno

A seguito di notizia di danno, comunque acquisita, il P.M. regionale, è responsabile e titolare dell’azione contabile, infatti, acquisisce le notizie di danno e svolge una prima valutazione sulla stessa, onde discriminare le notizie palesemente prive di qualsiasi fondamento, e, perciò, del tutto inidonee a costituire base per una eventuale istruttoria, dalle notizie, invece, sufficientemente circostanziate e non chiaramente prive di un qualsivoglia fondamento giuridico. Da tale vaglio, ove ricorrano i requisiti, dispone l’apertura di un procedimento istruttorio.

Tale momento viene consacrato dal legislatore nel codice di giustizia contabile all’art. 54 rubricato “Apertura del procedimento istruttorio” il quale sancisce: «Il Procuratore regionale, a seguito di notizia di danno, comunque acquisita, ove non ritenga di provvedere alla sua immediata archiviazione per difetto dei requisiti di specificità e concretezza o per manifesta infondatezza, dispone l'apertura di un procedimento istruttorio ed assegna, secondo criteri oggettivi e predeterminati, la trattazione del relativo fascicolo».

La norma si occupa dell’apertura del procedimento istruttorio presso l’ufficio della Procura, prevedendo la competenza del Procuratore regionale a disporre l’apertura di un fascicolo presso l’ufficio inquirente.

Affinché il Procuratore regionale possa valutare l’ipotesi di un’istruttoria avente ad oggetto un determinato fatto dannoso, occorre che lo stesso sia descritto con sufficiente puntualità nella denuncia che lo rappresenta all’ufficio di Procura.

Qualora il fatto risulti descritto in termini generici ed astratti, il P.M. dovrà disporre con decreto l’archiviazione immediata della notizia di danno.

In altri termini, il P.M. non può svolgere nessuna attività volta a superare l’inadeguatezza della notizia di danno in ordine alla definizione circostanziata del fatto.

La norma prevede che al ricevimento della notizia di danno si ha un primo vaglio concerne non il fatto riportato nella notizia ma la notizia stessa quale atto, in base a questo viene disposta l’immediata archiviazione qualora manchino i requisiti di specificità e concretezza enunciati all’art. 51, oppure emerga la palese infondatezza della stessa.

In tale ipotesi la notizia è destinata all’archiviazione, poiché risulta superfluo e non esperibile alcun accertamento, sicché il P.M. non può che definire con immediatezza allo stato degli atti tale notizia con una decisione che reca una succinta motivazione.

Nella prassi è definita prearchiviazione^[66] o archiviazione immediata per distinguerla dall’archiviazione (art. 69 c.g.c.).

In tal modo da un lato non si dà luogo a ipotesi di responsabilità insostenibile in progettazione (perché manifestamente infondate) dall’altro lato, di non avviare attività istruttoria su informazioni e denunce generiche, lacunose, non sufficientemente circostanziante.

I requisiti di specificità e concretezza della notizia di danno devono essere valutati tenendo conto dell’esigenza di assicurare che l’attività requirente non trovi origine in mere supposizioni di danno non ragionevolmente individuate e che si traduca, pertanto, in una non ammissibile indiscriminata attività di controllo e monitoraggio dell’attività amministrativa.

Qualora la notizia sia specifica e concreta e non risulti ictu oculi la infondatezza della stessa, il Procuratore deve disporre l’apertura di un procedimento e di conseguenza l’assegnazione ad uno dei Magistrati dell’ufficio di Procura, secondo criteri oggettivi e predeterminati.

5. ATTIVITÀ ISTRUTTORIA DEL PUBBLICO MINISTERO CONTABILE NEL PROCEDIMENTO PRELIMINARE

5.1. Atipicità della responsabilità amministrativa e tipicità dei mezzi di ricerca della prova 

Innanzitutto bisogna precisare che il tema della formazione della prova nella fase istruttoria del processo contabile comprende sia la fase preprocessuale di indagine, sia l’istruttoria da parte del collegio.

Il sistema normativo previgente si limitava ad attribuire i poteri istruttori mediante l’utilizzo di espressioni ampie e generiche^[67] da escludere in buona sostanza qualsivoglia limitazione.

In particolare, gli artt. 73 e 74 del T.U. delle leggi sulla Corte dei Conti^[68] stabiliscono che «il P.M. può chiedere in comunicazione atti e documenti in possesso di autorità amministrative e giudiziarie e può inoltre disporre accertamenti diretti», mentre «la Corte può disporre l’assunzione di testimoni ed ammettere gli altri mezzi istruttori che ritenga necessari»^[69].

Tali disposizioni presuppongono e descrivono la fisionomia tipica di un processo in prevalenza incentrato e dominato dalla prova documentale e quindi sull’acquisizione delle prove documentali, che possono eventualmente essere integrate da accertamenti diretti, dall’assunzione di prove testimoniali e dagli altri mezzi istruttori previsti dalla legge di procedura civile, senza tuttavia alterare la struttura dell’attività probatoria, contrassegnata dall’immodificabile ordine di priorità conferito al metodo della ricerca degli atti e dei documenti relativi alla prova rappresentativa del concreto e specifico fatto di gestione.

Per lungo tempo, la centralità della prova documentale ha ingenerato un’implicita gerarchia di valore del sistema delle prove ammissibili e le argomentazioni fondate esclusivamente sulla valutazione della prova tecnica e della prova testimoniale assumono una rilevanza assolutamente dipendente e subordinata alla maggiore efficacia rappresentativa riconosciuta alla prova documentale.

Le riforme dell’ordinamento della Corte dei Conti introdotte con le leggi nn. 19 e 20 del 1994 hanno profondamente innovato la disciplina processuale del giudizio di responsabilità amministrativa, configurando un nuovo modello di rito che ha ampliato i mezzi di ricerca delle fonti di prova, con l’effetto di stabilire un nuovo rapporto d’equilibrio tra le prove documentali e le prove non documentali, entrambe dotate di identico valore ed efficacia rappresentativa del fatto illecito, del danno pubblico e della sua imputabilità soggettiva.

Le riforme degli anni Novanta, precisamente all’art. 2 e ss, hanno aggiunto ai poteri originari già attribuiti con l’art. 74 cit., il potere di procedere ad ispezione presso la P.A., e presso i terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico dei pubblici bilanci; il potere di sequestro documentale, il potere di audizione personale, il potere di delegare adempimenti istruttori a funzionari della P.A. ed avvalersi di consulenti tecnici ed il potere di disporre perizie e consulenze.

Tale ampliamento dei poteri istruttori del P.M. contabile, può inscriversi ad un contesto storico segnato dalla necessità di contrasto delle emergenze criminali^[70].

Il processo di riforma che dagli inizi degli anni ’90 ha investito la Corte dei Conti ha prepotentemente modificato il ruolo assegnato in istruttoria al Pubblico Ministero, che si caratterizza ora come soggetto attivo nel procedimento di acquisizione e pre-costituzione della prova da fare valere in giudizio, e non più soltanto quale mero organo competente ad assumere la decisione di promuovere l’azione di responsabilità amministrativa in base ai documenti trasmessi ed agli accertamenti effettuati dalla stessa amministrazione danneggiata.

L’ampliamento e l’estensione dell’articolazione dei mezzi istruttori ha proposto un nuovo modello processuale, la cui struttura normativa è stata fondata sul superamento della centralità della prova documentale.

Tuttavia, la unilateralità dell’istruttoria contabile ad iniziativa del Pubblico Ministero, senza sistematiche forme di controllo del Giudice ha indotto ad interpretazioni d'adeguamento, ispirati ai valori del giusto processo, con impatto immediato sui temi processuali connessi alla ricerca, alla formazione e alla valutazione delle prove.

I principi del giusto processo, nella parte in cui sono riferibili al giudizio di responsabilità amministrativa costituiscono una riflessione sul contraddittorio^[71] processuale che segna il procedimento di ricerca della prova^[72].

Alla luce di tale evoluzione normativa si mette in evidenza la necessità di una disciplina organica e rispettosa dei principi sanciti all’art. 111 Cost.; tale esigenza è stata realizzata con il nuovo codice di giustizia contabile che ha, fra le sue principali novità, disciplinato l'attività del Pubblico Ministero.

Il Titolo I sulla fase preprocessuale al giudizio di responsabilità contiene un secondo capo rubricato: “Attività istruttoria del Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti” il quale si estende dall’art 55 al 65 c.g.c.; tale capo disciplina le attività istruttorie del P.M., nella fase preprocessuale con norme specifiche e di dettaglio, dedicate ai singoli mezzi di ricerca della prova.

Il Pubblico Ministero mediante i mezzi istruttori (esibizione di documenti, audizioni, ispezioni, accertamenti, sequestri e consulenze tecniche), deve compiere ogni attività utile per ottenere gli elementi necessari all'esercizio dell'azione erariale.

Da ciò si desume che l’espletamento dell’istruttoria nei giudizi di responsabilità è affidata alle Procure regionali della Corte dei Conti che svolgono le funzioni di Pubblico Ministero, e che esercitano pregnanti poteri istruttori.

In un’ottica di piena legalità, il legislatore ha ritenuto di realizzare la contestuale e parallela finalità della completezza degli strumenti di accertamento dei fatti che generano la responsabilità amministrativa, e della tutela delle istanze difensive imputabili alle posizioni soggettive, sensibili al rischio dell’incolpazione; tutto ciò per bilanciare le esigenze investigative e le garanzia di difesa.

Nell’attuare questo bilanciamento il Legislatore esordisce con l’art. 55 rubricato: «Richieste istruttorie» il quale sancisce che «il Pubblico Ministero, compie ogni attività utile per l'acquisizione degli elementi necessari all’esercizio dell'azione erariale e svolge, altresì, accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona individuata quale presunto responsabile».

Ciò può essere diviso in due parti, la prima appare ovvia in quanto descrive il naturale compito del P.M. che è quello di fare indagini volte a verificare l’esistenza di un danno erariale, la seconda parte appare innovativa, poiché descrive l’attività di ricerca di elementi favorevoli al presunto responsabile quando, ovviamente, un fumus esimente emerga dall’istruttoria svolta^[73].

Nell’istruttoria contabile ciò appare inedito: essa infatti sottolinea il carattere oggettivo della funzione del P.M., che agisce nell’interesse dell’ordinamento, piuttosto che quello soggettivo, di “Procuratore” che agisce nell’interesse del pubblico erario^[74].

In altra prospettiva, si tratta, di una garanzia monca, in quanto le modalità di esercizio concreto dei poteri istruttori del requirente non è sottoposto al controllo del giudice, nelle ipotesi in cui la lesione dei diritti dei soggetti coinvolti nell’attività istruttoria non possa essere fatta valere nel processo presso il giudice contabile ovvero nei casi in cui l’intervento del giudice, in tale sede, sarebbe tardivo in quanto non idoneo a soddisfare il diritto leso^[75].

Il secondo comma del suddetto articolo elenca gli strumenti istruttori a disposizione del P.M., riproducendo quanto previsto dall’art. 5 della legge n. 19/1994, ossia che il P.M. ha il potere di richiedere documenti ed informazioni^[76], disporre: a) l'esibizione di documenti^[77]; b) audizioni personali^[78]; c) ispezioni e accertamenti diretti presso le pubbliche amministrazioni e i terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico dei bilanci pubblici^[79]; d) il sequestro di documenti^[80]; e) consulenze tecniche^[81].

Non riproduce nell’endiadi le perizie, nell’evidente considerazione che le perizie sono strumenti esclusivi del giudice, mentre al pubblico ministero spetta disporre di consulenze tecniche e non di perizie^[82].

5.2. Il potere del Pubblico Ministero di delegare adempimenti istruttori e la riservatezza dell’attività preliminare

Nel compiere l’attività istruttoria il P.M. può scegliere, motivatamente, se svolgere direttamente l'attività istruttoria oppure delegarla^[83] ad una serie di soggetti istituzionali espressamente individuati in un’elencazione chiusa, sebbene non propriamente tassativa, posto che la regola generale prevede che la delega possa avvenire esclusivamente a favore di soggetti individuati all’art. 56 “Deleghe Istruttorie” che menziona: «Il Pubblico Ministero può [..] delegare gli adempimenti istruttori alla Guardia di Finanza o ad altre Forze di polizia, anche locale, agli uffici territoriali del Governo e, in casi eccezionali e motivati, [..] ai dirigenti o funzionari di qualsiasi pubblica amministrazione individuati [..], avvalersi di consulenti tecnici».

Non è stata puntualmente chiarita, dal legislatore delegato, l’esatta individuazione delle attività delegabili^[84] dal P.M. contabile, in quanto il richiamato art. 56 c.g.c. prevede genericamente che ogni genere di adempimento istruttorio possa essere delegato alla Guardia di Finanza, visto che risulta la forza con la quale collabora la giurisprudenza contabile^[85], ma non solo, c'è anche la possibilità per il Presidente della sezione regionale giurisdizionale della Corte dei Conti, su richiesta motivata del Pubblico Ministero, di autorizzare la notifica degli atti del processo contabile anche tramite le Forze di Polizia, compresa quella locale, e in casi eccezionali e motivati, ai dirigenti e funzionari di qualsiasi pubblica amministrazione.

Tale genericità crea dubbi interpretativi che si pongono con riferimento all’esercizio del potere di sequestro di atti e documenti previsto dagli artt. 55, comma 1 lett. d) e 62 del c.g.c. in quanto trattasi, di provvedimento coattivo di esclusiva competenza del P.M. contabile e, quindi, non delegabile ai soggetti indicati dall’art. 56 del codice.

A conforto della suddetta tesi ermeneutica soccorre quanto il legislatore delegato ha ribadito nella relazione illustrativa di accompagnamento del testo inviato, per il prescritto parere, alle Commissioni competenti in sede parlamentare.

Nella predetta relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo con atto del Governo n. 313 viene infatti precisato quanto segue: «Il sequestro documentale (art. 62) non è atto delegabile, se non per la sua esecuzione. Quanto detto a sottolinearne l’importanza, ma nel contempo la natura necessariamente invasiva, che deve garantirne il dominio in chiave di garanzia da parte del pubblico ministero contabile».

Dalle premesse considerazioni si può pervenire alla conclusione che un provvedimento di sequestro documentale, disposto dal soggetto delegato per le istruttorie contabili, può essere considerato affetto da nullità perché emesso in carenza di potere in concreto^[86].

Inoltre ci si è chiesti se fosse necessario uno specifico decreto motivato all’organo delegato oppure se fosse sufficiente (come si è sempre fatto fino ad ora) l’emissione di un provvedimento di delega istruttoria “omnibus” ad esempio alla Guardia di Finanza con l’elencazione dei poteri di cui all’art. 55 delegati dal P.M.

Le sezioni giurisdizionali della Corte anticipano il proprio orientamento favorevole all’emissione di un unico provvedimento di delega “omnibus” del Pubblico Ministero, alla luce delle esigenze operative e di speditezza delle indagini, per cui sarebbe contraria alla stessa ratio dell’istituto della delega istruttoria imporre al Pubblico Ministero l’emanazione di tanti e specifici decreti motivati per tutti i mezzi che si rendessero necessarie nel corso delle indagini delegate^[87].

Infine, bisogna precisare che l’attività istruttoria, compiuta dal P.M. o anche dagli delegati, è riservata fino alla notificazione dell’invito a dedurre.

Ciò è giustificato dalla stessa finalità della fase preprocessuale, nella quale risulta fondamentale garantire la riservatezza, la salvaguardare e la genuinità degli accertamenti svolti.

Per questo il legislatore, per la prima volta, codifica tale principio generale all’art. 57 “Riservatezza della fase istruttoria”. In forza di tale previsione non possono essere conoscibili tutti gli accertamenti compiuti dal P.M. e confluiti nel fascicolo di vertenza.

Il P.M. e i soggetti istituzionalmente coinvolti nella fase delle indagini sono obbligati a tenere riservata ogni notizia inerenti all’attività svolta; ciò fino alla notificazione dell’invito a dedurre, che è il momento della Discovery degli atti raccolti nella fase istruttoria^[88].

5.3. Mezzi istruttori: richieste, esibizione e sequestro di documenti

In questa prima parte tratteremo dei mezzi di prova documentali che costituiscono elemento cardine del processo contabile.

La dialettica processuale, infatti, è tutta incentrata sui documenti acquisiti agli atti e cioè su elementi formati al di fuori del processo^[89].

Nell'attività istruttoria il P.M. ha il potere di chiedere atti e documenti all’autorità giudiziaria, ciò era già previsto all’art. 74 R.D. 12 luglio 1934, n. 1214^[90] ed è stato riproposto all’art. 58 “Richieste di documenti e informazioni” nel nuovo Codice.

In forza di tale previsione, l’ufficio inquirente può rivolgersi ad ogni autorità giudiziaria ed anche nei confronti delle P.A., al fine di acquisire elementi rilevanti per gli accertamenti.

Quindi la Procura contabile può accedere con immediatezza e senza limitazione agli atti delle indagini penali, potendo acquisire atti coperti dal segreto (art. 329 c.p.p.)^[91].

Ciò è giustificato dall’esigenza di favorire la cooperazione tra uffici inquirenti e la circolazione di atti tra procedimenti correlati; così da superare il tema della opponibilità al P.M. contabile del segreto istruttorio penale, nell’ottica di un rapporto di leale collaborazione e interazione tra uffici del P.M., pur se applicati a giurisdizioni diverse.

Dal canto suo, l’art. 58 specifica che gli atti e i documenti acquisiti dall’autorità giudiziaria ordinaria restino, qualora evidentemente lo siano ancora, coperti da segreto investigativo anche nei confronti dei destinatari di richieste istruttorie del P.M. contabile, salvo nulla osta del P.M. penale.

In sostanza, il codice prevede un meccanismo di bilanciamento che da un lato assicura l’efficacia e la completezza dell’istruttoria contabile e dall’altro tutela il segreto istruttorio ex articolo 329 c.p.p., mantenendo il P.M. ordinario dominus della estensibilità degli atti trasmessi al P.M. contabile^[92].

Altro strumento istruttorio, è l’esibizione di documenti, sancito all’art. 59 del c.g.c., il quale disciplina in modo chiaro e puntuale le modalità per disporre l’esibizione di documenti detenuti dalle P.A. o dai soggetti di cui all’art. 58, comma 2, (enti pubblici, enti a prevalente partecipazione pubblica, soggetti con essi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico di pubblici bilanci).

A differenza della normativa previgente, la quale non disciplinava in alcun modo l’esibizione di documenti, il codice specifica che l’ordine di esibizione deve avere la forma del decreto motivato, come devono essere a pena di nullità tutti gli atti del P.M. contabile (artt. 5 e 65 c.g.c.).

Costituiscono novità assoluta sia l’immediata esecuzione dell’ordine di esibizione, sia la previsione contenuta nel comma 4 del medesimo articolo, la quale dispone che la documentazione pubblicata sui siti internet delle amministrazioni pubbliche è acquisita mediante accesso ai medesimi, con ciò si intende precisare che è superfluo l’ordine di esibizione di documenti pubblicati, dovendo intendersi che gli atti oggetto di pubblicazioni sui siti istituzionali possano ritualmente entrare a far parte del fascicolo di Procura quali atti ufficiali dell’amministrazione. Ad esempio, non potrà mai essere ordinata l’esibizione, e men che mai il sequestro, di una delibera comunale (sempre che sia pubblicata sul sito internet dell’ente), ma si potranno richiedere atti ove non pubblicati sul sito istituzionale dell’amministrazione.

Infatti secondo l’art. 6, comma 1, D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, le informazioni riportate nei siti istituzionali, nel rispetto degli obblighi di pubblicazione, sono garantite quanto ad integrità, completezza ed alla loro conformità ai documenti originali in possesso delle amministrazioni pubbliche.

In caso di mancata esibizione, il P.M. dispone il sequestro con decreto reclamabile, ai sensi dell’art. 62 c.g.c.

Il legislatore individua nel sequestro la misura adeguata per raggiungere l’obiettivo del P.M., posto che la mancata esibizione costituisce manifestazione di mancata collaborazione con l'ufficio inquirente.

Il sequestro era previsto all’art. 5, comma 6, d.l. 15 novembre 1993, n. 543, conv. in legge 14 gennaio 1994, n. 19, come potere istruttorio, ma non aggiungeva altro.

Si dubitava della stessa modalità procedimentale di attivazione di tale invasivo strumento probatorio, di fatto parte della dottrina^[93] sostenga che fosse necessario che il P.M. ottenesse un provvedimento giurisdizionale autorizzativo, analogamente a quanto disciplinato per il sequestro conservativo; mentre altra parte^[94] riteneva che si trattasse di potere intestato in capo al P.M. esercitabile mediante un proprio decreto motivato.

La diatriba viene risolta dal nuovo Codice, il quale, finalmente, detta una disciplina completa all’art. 62 “Sequestro documentale”.

Secondo la disciplina codicistica occorre che il P.M. riscontri, come presupposti necessari al fine di disporre il sequestro:

• una situazione di pericolo per l’acquisizione dei documenti e che pertanto induca a ritenere non adeguata una semplice richiesta sensi dell’art. 58 o un’esibizione ai sensi dell’art. 59;
• una situazione di pericolo per l’integrità dei documenti o per la loro genuinità.

Si deve trattare di situazione peculiari, posto che nella generalità di casi i documenti necessari all’istruttoria potrebbero poter essere acquisiti con modalità connotate dalla ordinaria collaborazione.

Il sequestro documentale essendo uno strumento di spossessamento coattivo deve essere inteso quale metodo istruttorio residuale^[95] ovvero da utilizzare qualora gli altri mezzi non abbiano prodotto effetti o si rivelino non adeguati.

La durata del sequestro non può essere a tempo indeterminato costituendo un atto di spossessamento coattivo di documenti spettanti all’amministrazione detentrice, per questo conseguentemente vanno restituiti alla stessa amministrazione, quando vengano a cessare le esigenze sottostanti, ma occorre comunque un provvedimento di dissequestro ad opera del Pubblico Ministero.

Novità rilevante è la possibilità di reclamo avverso il decreto di sequestro del P.M. che può essere proposto alle sezioni giurisdizionali con ricorso entro termini (10 giorni) necessariamente brevi dalla consegna del decreto di reclamo.

La sezione decide, entro 10 giorni dal deposito del reclamo, mediante ordinanza non impugnabile all’esito della camera di consiglio di cui devono essere invitate le parti (almeno 3 giorni prima) per potervi partecipare alla discussione orale.

5.4. Mezzi istruttori: ispezioni, accertamenti, audizione personale e consulenze tecniche

I seguenti mezzi istruttori erano già previsti dall’art. 5 della legge n. 19/1994, ma ciò che mancava era la specificazione del contenuto e le modalità di attuazione, lacune che sono state colmate dal nuovo codice, il quale disciplina all’art. 61 le “ispezioni e accertamenti”, che vanno in primis definiti.

L’accertamento diretto è l’accesso a luoghi specifici o a cose individuate al fine di acquisire elementi informativi e fonti di prova utili alle indagini. Si tratta di ogni accesso a luogo diverso dalle sedi o dagli uffici pubblici ove si effettuano le ispezioni. Per fare un esempio, si pensi agli accessi ai ponti, costruzioni o altre opere pubbliche per prendere cognizione diretta dello stato dei luoghi.

L’accertamento diretto è finalizzato ad assumere elementi informativi correlati alla visione del luogo o della cosa, mentre l’ispezione ha la finalità di acquisire documenti e informazioni da soggetti a conoscenza di fatti^[96].

Invero l’ispezione consiste e si concretizza nell’accesso, senza preavviso, a sedi o uffici di P.A. (di enti a prevalente partecipazione pubblica, nonché di soggetti con essi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico di bilanci pubblici).

La disciplina codicistica stabilisce in quali luoghi possa avvenire l’ispezione (escludendo ispezioni personali o domiciliari) e ne chiarisce la finalità che è quella di reperire, consultare e fare copia della documentazione utile e allo stesso tempo di assumere informazioni da persone a conoscenza dei fatti.

L’ispezione è dunque orientata a verificare la documentazione a disposizione degli uffici pubblici e pone un’attività di reperimento di atti, mediante modalità che non possono in alcun modo trasmodare in condotte integranti la perquisizione, che non è strumento ammissibile.

A fronte della necessità di acquisire ulteriori documenti che risultano archiviate o riposte nell’ufficio, posto che non è possibile svolgere la perquisizione, la disciplina offre al P.M. il potere di ordinare, nel corso dell’ispezione, l’esibizione di atti o documenti.

Sia l’ispezione che l’accertamento diretto sono disposti dal P.M. con decreto motivato, copia del quale deve essere consegnata al soggetto che ha la materiale disponibilità del luogo o della cosa, cui va altresì consegnato il verbale delle operazioni compiute.

In ipotesi di omessa collaborazione ovvero di espresso rifiuto da parte del soggetto sottoposto ad ispezione o accertamento è possibile ipotizzare la denuncia per il reato di omissione o rifiuto di atti d’ufficio di cui all’art. 328 c.p. o il reato di cui all’art. 650 c.p. in relazione all’inosservanza di un provvedimento legalmente dato all’autorità per ragioni di giustizia^[97].

Nel corso dell’attività ispettiva è dunque possibile effettuare rilievi fotografici ovvero disporre accertamenti diretti ed anche audizioni personali per assumere informazioni utili, tali audizioni personali sono disciplinati all’art. 60 del nuovo codice, secondo il quale le audizione personale sono disposte con decreto motivato, avendo come fine l’acquisizione di elementi utili alla ricostruzione dei fatti e alla individuazione delle personali responsabilità, da tenere nettamente distinta dall’audizione dell’invitato che ne faccia richiesta di cui all’art. 67, comma 2, del nuovo codice, costituente strumento essenzialmente difensivo^[98].

In tema di audizione del soggetto informato le novità introdotte dal nuovo codice sono:

• La facoltà del soggetto convocato di farsi assistere da un difensore di fiducia. Tale inciso appare del tutto superfluo e privo di giustificazione, in quanto l’eventualità che il soggetto convocato in audizione possa essere il responsabile o un corresponsabile di un pregiudizio erariale appare del tutto limitata, trattandosi di strumento di approfondimento dei fatti rilevanti da parte dei soggetti individuati come persone informate e nulla più. Il semplice avvertimento non potrà che creare nell’interessato un allarme del tutto ingiustificato, posto che tale facoltà non potrà che essere intesa quale strumento di difesa da possibili accuse in realtà I soggetti convocati in tale audizione sono semplicemente persone informate dei fatti nei cui confronti non vi è alcun genere di contestazione in atto. Neppure il c.p.p. prevede il diritto di farsi assistere da un difensore di fiducia da parte del soggetto che rende dichiarazioni in sede di indagini preliminari.
• L’obbligo della persona convocata di presentarsi e di rispondere alle domande che gli sono rivolte (dal P.M. o dall’organo delegato). Il soggetto convocato non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità e in tale evenienza il P.M. deve avvertirlo (a verbale).
• Colui che non si presenta senza una giustificazione alla convocazione è assoggettato ad una sezione pecuniaria da 100 a 1000 euro, inflitta dalla sezione su richiesta del Pubblico Ministero. Ciò determina una depenalizzazione, atteso che la reazione prevista dall’ordinamento risulta avere degradato il comportamento contra legem da reato ad illecito amministrativo. Alla luce di ciò possiamo dire che la previsione codicistica sembra aver indebolito la risposta a fronte della mancata comparizione del soggetto convocato, diversamente da quanto previsto all’art. 255 c.p.p. per la mancata comparizione dei testimoni. Tale depenalizzazione non appare suffragato da adeguata previsione della legge delega, atteso che il legislatore delegante non ha fornito alcun criterio direttivo. Per tale motivo la previsione legislativa sembra essersi posta al di là del contenuto della legge delega e sotto tale profilo potrebbe violare l’art. 76 Cost. per contrasto con la legge 7 agosto 2015, n. 124.

In conclusione, un altro strumento di ricerca della prova, disciplinato dal nuovo codice all’art. 63, è la “Consulenza tecnica” la quale è esperibile qualora il P.M. debba procedere ad accertamenti che richiedano specifiche competenze. In tal caso si applicano le cognizioni delle scienze esatte, le quali conducono ad un risultato oggettivo non suscettibile di confutazione, salvo l’accertamento dell’errore nell’applicazione dei principi della scienza esatta.

5.5. Procedimento di istruzione preventiva

Il nuovo codice prevede un procedimento inedito per la Corte dei Conti all’art. 64 rubricato “Procedimenti di istruzione preventiva”. In precedenza, in assenza di una espressa previsione in tal senso, si rinviava al codice del processo civile.

Con il nuovo codice si cristallizza la possibilità di ricorrere al procedimento in esame qualora vi sia fondato timore che venga meno la possibilità di far assumere in giudizio uno dei mezzi di prova, o in presenza di eccezionale urgenza. Qualora sussistano circostanze indicative del pericolo di dispersione delle fonti di conoscenza, le regole processuali devono consentire l’anticipazione del contraddittorio al solo fine dell'assunzione preventiva del mezzo di prova a rischio.

In questi casi l’interessato, che può essere il P.M. o il privato, può rivolgersi alla sezione formulando la relativa istanza.

Con tale procedimento appare possibile assumere una testimonianza a futura memoria (cfr. art. 692 c.p.c.) o un accertamento tecnico o un’ispezione giudiziale (cfr. art. 694 c.p.c). Nell'istaurando giudizio di merito, l'atto di istruzione preventiva produrrà il valore legale della prova già formata, immediatamente utilizzabile dal giudice per il proprio libero convincimento^[99].

5.6. La motivazione e il regime di nullità istruttoria

Prima di trattare il regime di nullità istruttoria prevista dal codice come norma di chiusura del capo sui poteri istruttori attribuiti al P.M. contabile, sembra doveroso fare un excursus per capire come si è arrivati a tale disciplina.

Agli albori e per lungo tempo non vi era un regime sanzionatorio di nullità, di fatto il P.M. poteva aprire il procedimento istruttorio senza limiti, eccetto il vincolo dell’invito a dedurre sancito con la legge 19 del 1994, modificata nel 1996.

Nel 2009 con la legge 4 marzo n. 15 si introdusse il limite dei presupposti di specificità e concretezza che avrebbero dovuto e che tuttora devono corroborare la notizia di danno erariale. Tali requisiti portano ad una prima procedimentalizzazione dell’attività del P.M. che deve aprire un procedimento istruttorio, solo dopo aver ricevuto e vagliato una notizia di danno specifica e concreta; in caso di assenza dei presupposti la procedura veniva e viene dichiarata nulla.

Adesso con il nuovo codice si è aggiunto un secondo limite di procedimentalizzazione dato dalle modalità di espletamento dell’istruttoria.

Infatti, se prima bastava, ad esempio, una semplice richiesta di documenti alla P.A., con il codice si impone una motivazione al provvedimento istruttorio, che se violato fa scattare la sanzione di nullità del mezzo istruttorio^[100].

Tale motivazione viene assistita da un rigido regime sanzionatorio improntato sulla nullità istruttoria, anche nelle situazioni preprocessuali contraddistinte dall’assenza di un atto d’incolpazione (art. 5, 32, 65 c.g.c.).

Occorre osservare che di una sanzione processuale di tale portata e carica non ci è traccia nei criteri direttivi della legge delega, dove non era neppure previsto quale criterio direttivo che il P.M. dovesse motivare tutti i provvedimenti istruttori, sicché l’introduzione della sanzione della nullità degli atti non motivati appare porsi al di fuori del perimetro dei principi direttivi fissati dal legislatore delegante.

Le Sezioni Riunite^[101] in sede di parere sullo schema del codice rilevando il vigore di tale previsione, avevano suggerito di inserire dopo le parole atti istruttori l’inciso “non meramente interlocutori” al fine di escludere atti aventi siffatta caratteristica, ma non è stata accolta e venne emanato comunque l’art. 65 rubricato “Nullità degli atti istruttori del P.M.” il quale prescrive: «La omessa o apparente^[102] motivazione dei provvedimenti istruttori del Pubblico Ministero ovvero l’audizione assunta in violazione dell'articolo 60, comma 4, costituiscono causa di nullità dell’atto istruttorio e delle operazioni conseguenti».

Una necessaria premessa va fatta in merito all’obbligo di motivazione, che è stato previsto nel sistema della giustizia contabile non solo per motivi di garanzia nei confronti dei soggetti destinatari dell’attività del requirente, sia in fase, istruttoria che processuale ma, altresì, al fine di contribuire ad assicurare una parità sostanziale fra le parti, tenuto conto degli ampi poteri istruttori affidati al requirente che, come previsto dagli artt. da 55 a 64 del codice, può disporre di svariati mezzi istruttori.

Il requirente dell’uso di tali poteri deve rendere conto proprio attraverso la motivazione, in una logica di affinità con la disciplina degli atti del P.M. penale, in quanto parimenti potenzialmente incisivi su diritti di presunti responsabili o di terzi di rilievo non inferiore rispetto a quelli che possono essere coinvolti dall’esplicazione dell’attività di quest’ultimo^[103].

Quindi, la ratio della norma è quella di rafforzare le garanzie difensive, introducendo l’obbligo generale della motivazione, il quale trova copertura con la sanzione della nullità, nonostante il principio generale della libertà delle forme processuali (art. 32 c.g.c.) e la concorrente disciplina sulla riservatezza della fase istruttoria (art. 57 c.g.c.).

Comunque la previsione secondo la quale “il P.M. svolgere attività istruttoria motivatamente”, senza fare alcuna distinzione sulla tipologia degli atti, pone una serie di problematiche, preoccupanti sotto un duplice ordine di motivi.

In primo luogo, se qualsiasi iniziativa istruttoria, anche priva di rilevanza esterna, con particolare riguardo alle esigenze difensive, debba essere assistita da specifica motivazione. E se così fosse si conseguirebbe, come già detto, l’effetto di un notevole appesantimento del lavoro di Procura, tanto più deleterio nella situazione attuale di gravissima carenza di personale di magistratura.

Inoltre tale statuizione potrebbe aprire la strada ad indiscriminate e pretestuose eccezioni volte ad invalidare le citazioni in giudizio da parte dei convenuti, per presunta carenza di motivazione di un qualche atto istruttorio, con grave intralcio pure per l’attività decisoria, per un diluvio di ordinanze che si renderà necessario emettere per definire il prevedibile, grande numero di eccezioni, che verranno formulate^[104].

La soluzione individuata dal legislatore delegato è di garantire la motivazione a tutti quelli atti aventi natura di provvedimento. Relativamente alla motivazione del singolo provvedimento appare corretto ritenere che tanto maggiore dovrà essere il livello di adeguatezza della motivazione quanto maggiore sarà il livello o il grado di invasività dell’atto istruttorio^[105].

Comunque il deficit di motivazione istruttoria, che inficia il quomodo e il modus operandi dell’ufficio inquirente è sufficiente a generare l’invalidità dell’atto investigativo e delle operazioni conseguenti, senza alcuna rilevanza conferibile al vulnus effettivamente arrecato alle istanze difensive.

Al contrario l’interpretazione teologica del regime di nullità, induce a ritenere che il presunto responsabile, non possa limitarsi all’eccezione del vizio d’imperfezione formale insito nella motivazione dell’atto istruttorio, ma debba dimostrare che, al tempo del compimento dell’attività inquirente censurata, una motivazione diversa, dotata dei requisiti della completezza logico-giuridica, avrebbe consentito l’utile esercizio di facoltà difensive non più esercitabili, ed irrimediabilmente perdute.

Soccorrono in analogia iuris gli argomenti della Corte di Cassazione, la quale ha adottato soluzioni interpretative idonee a prevenire l’uso pretestuoso e strumentale del vizio meramente formale di nullità del contraddittorio, prescrivendo la prova dello sviamento dello strumento difensivo, rispetto alle finalità di corretta tutela dell’interesse sostanziale, in relazione al canone di buona fede ed al principio di lealtà processuale^[106].

Dovrà inoltre ritenersi che sono affetti da nullità solo gli atti successivi e dipendenti da quello nullo, con salvezza di quelli precedenti e quelli successivi indipendenti^[107].

I problemi rilevanti si pongono allorché sia configurabile un vizio di legittimità del provvedimento istruttorio che può realizzare una serie di invalidità “a cascata”, per le operazioni per l’appunto “conseguenti”; in questi casi la nullità non riverbera i suoi effetti caducanti limitatamente ad uno specifico atto istruttorio, ma può travolgere e vanificare tutte le indagini espletate nella fase preprocessuale dal Pubblico Ministero contabile: ci si riferisce alle ipotesi in cui le nullità siano riscontrabili “a monte” ovvero già nella fase di esercizio del potere di delega delle indagini^[108].

6. LA CONCLUSIONE DELLA FASE ISTRUTTORIA E L’INIZIO DELLA FASE PREORDINATA ALLA DEDUZIONE

Le attività successive alla conclusione dell’istruttoria probatoria sono state disciplinate in un capo unico (capo III “conclusione dell’istruttoria”) dall’art. 66 al 70.

6.1. Atti interruttori della prescrizione

Bisogna premettere che nell’ambito della responsabilità amministrativa la prescrizione viene riferita al diritto al risarcimento del danno erariale che si prescrive in ogni caso in cinque anni decorsi dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso, dalla data della sua scoperta.

Titolare del diritto al risarcimento è l’amministrazione danneggiata, ma nel sistema della responsabilità amministrativa vi è la peculiare scissione tra il titolare dell’interesse patrimoniale, che come abbiamo detto è l'amministrazione danneggiata e il titolare dell’azione che a sua volta può determinare l'interruzione della prescrizione, che viene affidata da un organo di garanzia quale il P.M., proprio in considerazione della massima tutela che l’ordinamento intende apprestare alla corretta gestione delle pubbliche risorse.

La disciplina in materia di interruzioni è stata incisa nel codice all’art. 66, la quale è frutto di una previsione esplicita dettata dal legislatore delegante all’art. 20, comma 2, lett. d)^[109] che individua tre principi:

1. L’interruzione del termine di prescrizione quinquennale espressamente riferito alle azioni esperibili dal P.M. (notifica dell’invito a dedurre o formale atto di costituzione). In questi casi si ritiene pacificamente che il termine di prescrizione possa essere interrotto unicamente con l’esercizio dell’azione giudiziale.
2. L’interruzione di tale termine per una sola volta e per un periodo temporale di due anni tramite atto formale di costituzione in mora.
3. La sospensione del termine della prescrizione per il periodo di durata del processo sino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.

Tutti questi criteri appaiono connotati da importanti elementi di novità che non trovano riscontro nella previgente legislazione processuale o sostanziale oggetto di riordino.

La differenza non è di poco conto e le conseguenze giuridiche che ne derivano appaiono irraggiungibilmente pregiudizievoli dell’interesse pubblico.

Il nuovo istituto delineato nella delega è stato poi attuato con l’art. 66 del c.g.c. il quale non mantiene il sistema del diritto civile e perciò i profili di incostituzionalità della stessa legge delega nella parte de quo si ripercuotono anche sul decreto legislativo attuativo^[110].

L'art. 66 si nota la rottura delle regole comuni in tema di prescrizione dei diritti. Infatti, secondo la disciplina generale, contenuta nell’art. 2943 del c.c., il titolare è legittimato ad interrompere il decorso della prescrizione con una serie di atti interruttivi senza alcun limite alla reiterabilità degli stessi; inoltre è previsto che per effetto dell'interruzione inizi un nuovo periodo di prescrizione che è identico a quello originario. È stato osservato che con l’interruzione il tempo si spezza, il cronometro biologico della vitalità del diritto si azzera e riprende la sua corsa ex novo^[111].

Nel codice invece è introdotta una disciplina dell’effetto interruttivo del tutto derogatoria, che non ammette reiterazioni e prevede che si computi altresì il periodo residuo al compimento del quinquennio, come nel caso della sospensione della prescrizione.

Il meccanismo delineato prevede che dopo il compimento dell’atto interruttivo, al fine del conteggio della prescrizione, invece di cominciare a decorrere nuovamente un nuovo termine per un analogo periodo, si deve tener conto del periodo residuo per raggiungere il quinquennio iniziale a cui va aggiunto il periodo ulteriore di due anni, determinando così il termine complessivo di prescrizione che non potrà dunque mai eccedere sette anni.

Ricapitolando la prescrizione è ordinariamente quinquennale se non intervengono invito a dedurre o altro atto interruttivo alla scadenza del quinquennio l’azione risarcitorie non sarà più esercitabile, in quanto prescritta.

L’invito a dedurre o qualunque altro atto validamente interruttivo aggiungerà due anni al termine quinquennale e pertanto il termine complessivo di prescrizione non può comunque eccedere i 7 anni dall’esordio dello stesso. 

A ben vedere gli atti disciplinati all'art. 66 non hanno un effetto interruttivo del termine di prescrizione nel senso comunemente inteso, ma ne determinano, in buona sostanza, un prolungamento senza soluzione di continuità fino al complessivo termine di sette anni che è appunto il termine massimo in cui il diritto a risarcimento del danno erariale può essere azionato dal P.M. attraverso l'azione di responsabilità a questo intestata^[112].

Il termine di sette anni entro il quale il P.M. dovrà esperire l’azione di responsabilità è applicabile a fatti ed omissioni avvenuti a partire dal 7 ottobre 2016 anche se il fatto dannoso non si è ancora verificato, circostanza che esclude l’interesse ad agire dell’organo requirente.

Il legislatore delegante/delegato avrebbe dovuto introdurre un termine di decadenza dell’azione del P.M. decorrente dall’acquisizione formale della notitia damni specifica e concreta, e individuare poi, nel rispetto del principio di delega, un termine congruo evidenziandone le ragioni^[113].

Mentre quello che sancisce il c.g.c. in merito al regime della prescrizione è solo un’innovazione apparente e palesemente disallineato dai principi generali che ispirano il risarcimento del danno patrimoniale, perché improntato ad una logica sostanziale di tipo garantistico, limitativa dell’effettività della tutela pubblica^[114].

6.2. L’ invito a dedurre e l’istanza di proroga

L’invito a dedurre (o l’invito a fornire deduzioni) venne istituito e normato dall’art. 5, comma 1, del D.lgs. 15 novembre 1993, n. 453, convertito in legge 14 gennaio 1994, n. 19.

Nel vigore di tale normativa l’invito a dedurre è stato ritenuto quale presupposto processuale necessario per il proponimento dell’azione di responsabilità^[115].

La giurisprudenza da tempo ha aderito a tale ricostruzione a partire da due pronunce in questioni di massima^[116], chiarendo che l’invito è un atto procedimentale preprocessuale che assolve una duplice funzione: di consentire all’invitato di svolgere le proprie argomentazioni, al fine di evitare la citazione in giudizio, ed inoltre di garantire contestualmente la massima completezza istruttoria nel perseguimento della giustizia e delle esigenze di economia processuale.

Nell’invito si è quindi ravvisato un efficace strumento che realizza un minimo di contraddittorio, in quanto il P.M., al termine dell’istruttoria (segreta e riservata) contesta al soggetto ritenuto responsabile il danno cagionato alla struttura pubblica, conferendo a quest’ultimo la possibilità di argomentare in senso contrario sia con atto scritto, sia mediante audizione personale, sia mediante la produzione di documenti.

Ciò è volto a garantire un’anticipata possibilità di difesa al presunto responsabile e l’acquisizione di ulteriori elementi istruttori utili ad orientare la decisione del Procuratore.

In ordine alle conseguenze derivanti dall’omessa emissione o notificazione dell’invito a dedurre occorre evidenziare che la giurisprudenza, dopo una prima fase di incertezza^[117] ha attribuito costantemente all’invito valenza di condizione indefettibile per l’ammissibilità dell’azione.

In particolare, la citazione è stata ritenuta inammissibile e non già nulla affermandosi: «l’atto di citazione eventualmente proposto in carenza di tale atto dovuto non è nullo, non essendo la nullità comminata dalla legge, ma inammissibile e può essere rinnovato ove venga preceduto dall’invito».

Alla luce di quanto detto, si può affermare che dal 1994, con l’introduzione dell’invito a dedurre, si è profondamente inciso sul panorama della fase preprocessuale al giudizio contabile, con due novità assolute:

1. Ha posto un confine, che distingue un momento extra-processuale da uno preprocessuale, divisi appunto dallo spartiacque dell’invito a dedurre^[118].
2. Ha deviato marcatamente la disciplina processualcivilistica ed introdotto uno strumento con finalità altresì garantistiche piuttosto proprie del codice di rito penale, tanto che presenta indubbiamente molte affinità con l’avviso di conclusione delle indagini preliminari disciplinato all’art. 415 bisp.p.^[119].

Il c.g.c. recependo in larga misura la giurisprudenza della Corte dei Conti sul punto, introduce all’art. 67 “Invito a fornire deduzioni”.

La nuova disciplina consente l’individuazione di importanti lineamenti innovativi e di riordino della fase preprocessuale, i quali assumono piena rilevanza se interpretati in combinato disposto con il regime dell’accesso al fascicolo istruttorio (art. 71 c.g.c.).

Infatti, al primo comma viene precisato il contenuto dell’invito a dedurre specificando che tale atto deve contenere: «gli elementi essenziali del fatto, di ciascuna condotta contestata e del suo contributo causale alla realizzazione del danno contestato», ma non precisa la conseguenza di un invito privo degli anzidetti elementi.

Si ritenere, che in caso di lacuna, si possa conseguire l’inammissibilità del successivo atto di citazione, alla stregua della mancanza dell’invito a dedurre.

A seguito dell’emissione dell’invito a dedurre, il P.M. non può svolgere attività istruttoria e quelle svolte in violazione di tale prescrizione sarebbero nulle. Tale limite alle attività istruttorie del P.M. costituisce una novità di rilievo^[120], sancita per la prima volta al comma 7, dell’art. 67 c.g.c.

In sostanza con l’invito a dedurre è certificata la fine delle attività istruttoria; inoltre, viene ribadito, al comma 8, che l’invito vale altresì come atto di costituzione in mora con effetti interruttori della prescrizione secondo quanto previsto dall’art. 66.

Da questo invito a dedurre l’incolpato ha un termine di 45 giorni^[121] (era di 30) che decorre dal perfezionamento dell’ultima notifica per controdedurre; tale possibilità permette all’incolpato di partecipare alla fase preprocessuale, aperta con la notifica dell’invito a dedurre, esercitando tutte le facoltà difensive, nella pienezza del contraddittorio anticipato su tutte le prove acquisite dal Pubblico Ministero.

Il soggetto incolpato può inoltre esaminare tutte le fonti di prova indicate a fondamento della contestazione e può accedere integralmente al fascicolo istruttorio, con facoltà di visione e di estrazione di copia di tutti gli atti e documenti in esso inseriti (art. 71).

Argomentazioni ispirate al principio di essenzialità delle disposizioni processuali hanno ritenuto la fase dell’invito a dedurre come uno stadio preprocessuale nel quale si svolge una forma minima di contatto argomentativi personale, che ha come sostrato di riferimento i contenuti dell’invito e delle deduzioni e dell’audizione a richiesta^[122].

Il riordino normativo della fase dell’invito a dedurre, consente di affermare il superamento di qualsiasi limite conoscitivo nel primo confronto dialettico tra l’ufficio inquirente e il soggetto destinatario dell’atto d’incolpazione^[123].

Consegue che per effetto della disciplina codicistica l’accesso agli atti a base dell’invio a dedurre è sancito in via automatica dalla legge, peraltro qualora un P.M. dovesse denegare illegittimamente tale facoltà e lo stesso diniego avesse effettiva incidenza sul contraddittorio, la citazione, secondo l’orientamento espresso dalle Sezioni Riunite, potrebbe essere dichiarata nulla, anche in assenza di un’espressa comminatoria disposta dalla legge.

I successivi commi (2, 3, 4) sono dedicati integralmente all’audizione personale disciplinando compiutamente tale strumento difensivo a disposizione dell’invitato. È previsto che il medesimo presenti, entro 45 giorni, concesso per dedurre, con apposita istanza da formulassi o in calce alle deduzioni o con separato atto da depositare alla segreteria del P.M.; a fronte di tale richiesta il P.M. è obbligato a tenere l’audizione personale^[124] a pena di inammissibilità dell’atto di citazione; conclusione a cui era giunta anche la giurisprudenza nella precedente normativa^[125].

Infine, il comma 5 prevede che il P.M. debba depositare l’atto di citazione entro il termine di 120 giorni^[126] dalla scadenza del termine concesso per presentare delle deduzioni difensive (quindi 120 + 45); definendo espressamente l’inammissibilità dell’atto di citazione come conseguenza dell’eventuale violazione del termine.

La giurisprudenza è divisa circa la natura del termine in questione, da intendere per alcuni^[127] come termine meramente ordinatorio, mentre altra parte della giurisprudenza^[128] ha rilevato la perentorietà del termine. Tale termine comunque può essere raggirato, visto che il codice all’art. 68 ha disciplinato “l’istanza di proroga” del termine di deposito dell’eventuale atto di citazione.

La proroga deve essere richiesta con istanza motivata dal P.M. e in caso di mancata autorizzazione il P.M. è obbligato al deposito dell’atto di citazione o a disporre l’archiviazione entro i successivi 45 giorni; mentre in caso di accoglimento dell’istanza il giudice fissa il termine finale di proroga^[129]. Inoltre è stato introdotto il rimedio del reclamo^[130] dell’ordinanza che concede o nega la proroga alla sezione regionale, da proporre nei termine di 10 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza.

La sezione decide del reclamo^[131] con ordinanza non impugnabile che ove sia di accoglimento dell’impugnazione del P.M. continua un nuovo termine per l’eventuale deposito della citazione, mentre nel caso opposto di accoglimento del reclamo dell’invitato fissa un termine non superiore a 45 giorni per il deposito della citazione o per l’archiviazione.

Alla luce di quando detto è possibile affermare che, al superamento delle contrarie argomentazioni espresse dalla giurisprudenza contabile^[132], le innovazioni normative hanno realizzato un ambiente preprocessuale nel quale spiccano le forti analogie con la disciplina processuale penale, propria dell’avvio di conclusione delle indagini preliminari (art. 415 bis c.p.p.).

6.3. La conclusione del procedimento preliminare: archiviazione

L’archiviazione è stata prevista, per la prima volta in via legislativa, all’art. 5, comma 1, del d.l. 15 novembre 1993, n. 453, convertito dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, quale esito alternativo alla citazione in giudizio.

L’archiviazione dell’istruttoria costituisce contrarius actus alla citazione a giudizio, in quanto è un provvedimento non giurisdizionale e come tale insuscettibile di dar luogo ad un giudicato^[133], ma comunque di carattere giudiziale, essendo idoneo a definire una vicenda nell’ambito dell’esercizio di una funzione obiettiva volta alla ricerca della verità.

Ciò è stato ribadito dalla Corte Costituzionale^[134] la quale ha sottolineato: «questo atto, rimesso alla determinazione propria della parte pubblica che ritenga di non dover promuovere l'azione, non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o che ne derivi un vincolo per lo stesso ufficio del Pubblico Ministero».

La natura definitoria dell’archiviazione comporta l’oggettiva diminuzione della tutela a svantaggio della parte denunziante, la quale non ha facoltà neppure di controllare e di contraddire sulle prove acquisite dal P.M., le quali rimangono inaccessibili^[135].

Da ciò si desume che l’esercizio dell’azione pubblica risarcitoria è nelle mani del Pubblico Ministero, senza alcuna forma di controllo del Giudice.

Per l’importanza che riveste tale istituto, la “formalizzazione” del provvedimento di archiviazione costituisce una delle materie espressamente incluse nei principi di delega all’art. 20, comma 2, lett. g, n. 5^[136]. Invero, da tempo in dottrina è stata sollevata la problematica, ponendo in evidenza l’assoluta solitudine del P.M. nella sua decisione^[137]. È stato sollecitato l’introduzione di un meccanismo di verifica giurisdizionale dell’archiviazione sulla scorta di quanto effettua il Gip nella disciplina penale ai sensi dell’art. 409 c.p.p.^[138], come un controllo da parte del Giudice sulla richiesta di archiviazione.

Il c.g.c. tuttavia non ha accolto tale soluzione rimettendo esclusivamente all’ufficio della Procura la decisione circa l’archiviazione^[139], ma all’art. 69 conferma quanto è sempre avvenuto in Procura e cioè che il decreto di archiviazione è sottoposto al visto del Procuratore regionale.

Bisogna precisare che tale controllo non sana la vistosa anomalia presente nel sistema vigente e cioè la mancanza di controllo del Giudice sulle archiviazioni.

Quello che colpisce, in modo estremamente negativo, è che sia una parte, sia pure pubblica, a decidere, senza alcun controllo giurisdizionale^[140], controllo che viene precluso a tutti; considerato che il visto del Procuratore regionale è solo inquadrabile come un atto di coordinamento ed uniformità all’interno dell’ufficio di Procura^[141].

Alla luce di ciò si può dire che la disciplina di riordino adattata dal nuovo codice agli artt. 69 e 70 appare elusiva delle questioni problematiche insorte sulla natura del potere esercitato unilateralmente dal P.M.

Dalla lettura dell’art. 69 c.g.c. “Archiviazione” si evidenziano le condizioni che giustificano l’archiviazione. Tali elementi sono:

• Infondatezza della notizia di danno, che può delinearsi in due casi:
• Infondatezza della notizia di danno che emerge già in prospettazione, ossia resa evidente dalla lettura della notizia.
• Infondatezza della notizia di danno che emerge a seguito dell’invito a dedurre in considerazione dall’attività difensiva svolta dall’invitato.

• Mancanza di elementi sufficienti a sostenere la contestazione in giudizio: si evidenzierà solo all’esito di una qualche attività istruttoria posta in essere. L’archiviazione in questo caso si fonda su una valutazione prodromica degli elementi di prova raccolti una volta sottoposti alla valutazione del Giudice.

• Assenza di colpa grave: è un’esenzione di responsabilità inserita impropriamente nel secondo comma, in quanto ribadisce un profilo costitutivo di responsabilità amministrativa.

Il P.M. assegnatario del fascicolo, ravvisando una delle condizione di archiviazione sopra illustrate, la espone nel relativo provvedimento di archiviazione che prende la forma di decreto, debitamente motivato.

Il Procuratore regionale deve effettuare un controllo su tale provvedimento, controllo svolto con riguardano alla motivazione che sorregge lo stesso^[142].

Tale controllo, e successivo visto, è necessario per rendere il decreto di archiviazione efficace.

Occorre chiarire che le osservazioni del Procuratore regionale possono concernere sia la scelta di archiviare, contestandola, sia la motivazione che la sorregge l’archiviazione in sé stessa condivisa dal Procuratore regionale.

Se il Procuratore regionale condivide la decisione presa dal P.M. si limita ad apporre il visto, senza una motivazione di adesione, giacché il visto manifesta la condivisione da parte del Procuratore regionale della motivazione resa dal P.M., in questo caso è possibile richiamare il criterio di motivazione per relationem, ossia con riferimento a quanto già motivato in un provvedimento diverso da quello per cui è operativo il richiamo.

Diversamente, se il Procuratore regionale non condivide la scelta dell’archiviazione o la motivazioni che sorregge l’archiviazione, in tale ipotesi, poiché il suo punto di vista non coincide con quello del P.M., il Procuratore regionale deve esporre il proprio dissenso con autonoma motivazione.

Il dissenso del Procuratore regionale deve essere formulato per iscritto, comunicando le proprie motivazioni ed osservazioni al P.M. onde invitare ad una ulteriore considerazione circa la sussistenza della condizione oggettiva di archiviazione.

È dunque possibile che al decreto di archiviazione del P.M. seguano osservazioni del Procuratore regionale con la necessità dell’adozione da parte del P.M. di un ulteriore provvedimento di condivisone o di dissenso.

Infatti, se il P.M. ritiene di aderire alle osservazioni del Procuratore regionale, deve darne conto redigendo un nuovo provvedimento di archiviazione, in cui deve rendere una nuova motivazione richiamando le osservazioni del Procuratore.

Qualora permanga il dissenso è necessario un quarto provvedimento emesso dal Procuratore regionale che si sostanzia nel provvedimento di avocazione a sé del fascicolo di vertenza.

Il passaggio successivo potrebbe anche concludersi con un decreto di archiviazione, questa volta a firma del Procuratore regionale, basato su una motivazione diversa da quella sostenuta dal Pubblico Ministero.

Bisogna precisare che la decisione del Pubblico Ministero, con decreto di archiviazione, non è una fattispecie a formazione progressiva che giunge a compimento con il visto del Procuratore regionale.

Infatti il visto del Procuratore è disciplinato come provvedimento autonomo da emanarsi in ragione di altro ed autonomo provvedimento del P.M., ciò comporta che l’archiviazione è determinata dall’adozione di almeno due provvedimenti: il decreto motivato del P.M. e il visto di approvazione del Procuratore regionale.

In conclusione del suddetto articolo, al comma quarto, si prevede la comunicazione del decreto di archiviazione all’invitato.

Nella diversa ipotesi in cui l’archiviazione avvenga senza che sia emesso alcun invito a dedurre, non è prevista alcuna comunicazione, posto che in tale fase non risulta ritualmente individuato alcun potenziale responsabile. Inoltre, non c’è nessun obbligo di comunicazione all’Amministrazione danneggiata, anche se nella prassi le Procure notiziano gli enti^[143].

A prescindere l’archiviazione, come abbiamo detto, è sempre stata ritenuta una decisione allo stato degli atti da cui non deriva un vincolo formale per lo stesso P.M., il quale ha la possibilità di riaprire l’istruttoria^[144].

Questo può avvenire, alla luce dell’art. 70 del c.g.c. che regola la “riapertura del fascicolo istruttorio archiviato” nei seguenti termini: «i fascicoli istruttori archiviati possono essere riaperti, con decreto motivato del Procuratore regionale, se sopravvengano fatti nuovi e diversi successivi al provvedimento di archiviazione».

Sulla base di tale disposizione - a parte osservazioni di logica elementare, per cui se un fatto è nuovo e diverso evidentemente non riguarda quello oggetto di archiviazione - i fascicoli archiviati non possono essere riaperti, inventandosi così una sorta di intangibilità analoga a quella del giudicato, senza che possa minimamente farsi un raffronto fra l’attività istruttoria del P.M. e quella decisoria del giudicante, come anche ricordato dalla Consulta nelle indicate statuizioni^[145].

La norma precisa che la riapertura può avvenire con decreto motivato di competenza del Procuratore regionale^[146], ma che non è sufficiente una diversa valutazione dei medesimi fatti per procedere alla riapertura del fascicolo.

Si tratta di un orientamento che era già seguito dagli uffici di Procura e che era già stato confermato dalla giurisprudenza^[147] che pacificamente condivide la natura non decisoria dell’attività del P.M., quando si conclude con il decreto di archiviazione, sul quale non può mai formarsi giudicato, trattandosi di atto qualificato dall’esercizio di un’attività inquirente, svolta in assenza di contraddittorio^[148], adottato dal Procuratore regionale, quale atto interno, non conoscibile né depositabile.

6.4.1. La conclusione del procedimento preliminare: citazione in giudizio

In alternativa al procedimento di archiviazione, qualora la notizia di danno, a seguito dell’attività istruttoria svolta, risulti fondata, il Pubblico Ministero emette l’atto di citazione in giudizio nei confronti del presunto responsabile, aprendo formalmente la fase processuale.

Come si può notare, il Codice della giustizia contabile disciplina in modo puntuale l’attività dell’accusa, fornendo incisivi poteri d’indagine, a fronte però dell’introduzione di altrettanto puntuali obblighi di condotta a chiaro contenuto garantista.

7. ATTIVITÀ PREPROCESSUALE DI PARTE

Il destinatario della c.d. contestazione istruttoria, contenuta nell’invito, acquisisce la titolarità di alcune facoltà (o meglio, di alcuni diritti), l’esercizio delle quali è garantito dalla legge.

Si tratta di attività di parte, quali la possibilità di produrre deduzioni difensive, di chiedere di essere sentiti in audizione personale e infine, di ottenere certezza circa i tempi di conclusione dell’istruttoria (diritto quest’ultimo parzialmente compresso dalla mancata conoscenza dell’eventuale richiesta di proroga dei termini avanzata dal Procuratore regionale)^[149].

Queste attività di parte vengono, per la prima volta, regolate dal nuovo codice agli artt. 71 e 72 i quali disciplinano:

• Accesso al fascicolo istruttorio (art. 71 c.g.c.). Il soggetto destinatario dell’invito ha il diritto di accedere (c.d. Accesso difensivo) ai documenti ritenuti rilevanti ai fini della sua difesa e detenuti da qualche Pubblica Amministrazione^[150]. Precedentemente al nuovo codice, pur in assenza di una norma ad hoc, le Sezioni Riunite, avevano riconosciuto in capo all’invitato a dedurre la facoltà di conoscere gli atti istruttori richiamati nell’invito a dedurre quali contenuti essenziali dell’atto^[151], atti la cui conoscenza consente di escludere o ridurre la responsabilità^[152]. Inoltre la giurisprudenza contabile^[153] aveva già riconosciuto come sanzione per il mancato rilascio dei documenti richiesti, l’inammissibilità della successiva citazione in giudizio. Tale diritto è stato cristallizzato all’art. 71 il quale attribuisce un diritto al destinatario dell’invito a dedurre^[154] di esaminare tutti gli elementi probatori posti alla base della contestazione contenuta dell’invito, in particolare è sancito il diritto di visionare ed estrarre copia dei documenti contenuti nel fascicolo istruttorio depositato presso la segreteria della Procura, previa presentazione di domanda scritta. Il diritto di accesso agli atti assume da parte del destinatario dell’invito a dedurre una pregnante funzione strumentale all’esercizio del diritto alla difesa deduttiva. Deve essere garantito nella sua effettività e quindi il soggetto interessato deve essere messo in grado di conoscere e visionare gli elementi probatori e indiziari raccolti dal Procuratore regionale, posti a fondamento dell’incolpazione. Visto che per dedurre è indispensabile conoscere la rete probatoria raccolta dalla Procura e a ciò è preordinato il diritto di accesso. Il diritto di accesso agli atti, riguarda il fascicolo istruttorio formato dal Procuratore regionale con tutti i documenti raccolti durante un’indagine. Tale diritto di accesso viene rinforzato al comma 3 del suddetto articolo il quale prevede il diritto dell’invitato di accedere non solo ai documenti presenti nel fascicolo, ma altresì ai documenti ritenuti rilevanti per la difesa e detenuti dalla Pubblica Amministrazione. Qualora sia opposto un diniego alla richiesta di accesso o siano semplicemente decorsi invano i termini per il provvedimento circa il rilascio dei documenti (silenzio rigetto), l’invitato, fermi restando i tradizionali rimedi previsti dall’ordinamento, ha facoltà di richiedere al P.M. contabile di provvedere egli alle acquisizioni documentali necessarie alla difesa. In altri termini, attraverso il P.M., il presunto responsabile del danno erariale può ottenere anche forzatamente (art. 62) i documenti necessari per apprestare la propria difesa, in quanto il ruolo del P.M. ha carattere di tutore della legalità e dell’ordinamento giuridico^[155].

• Deduzioni scritte e documentazioni dell’invitato (art. 72 c.g.c.) Il nuovo codice attribuisce il diritto all’invitato di presentare per iscritto le proprie deduzioni o documentazione difensive, unitamente ai documenti e alle fonti di prova^[156], ma entro il termine perentorio, assegnato dal P.M., di 45 giorni, che può, con istanza motivata, essere prorogato dal P.M. È ammesso il reclamo avverso il diniego della proroga da presentarsi alla sezione giurisdizionale entro il termine perentorio di 5 giorni dalla comunicazione. Entro 15 giorni dalla comunicazione il presidente o un Giudice delegato decide con decreto che è comunicato all’invitato e al Pubblico Ministero. Se il reclamo è accolto il Giudice fissa un nuovo termine per il deposito delle deduzioni e dei documenti, in caso di rigetto deve comunque fissare un nuovo termine per il deposito delle deduzioni e dei documenti non inferiore a 40 giorni. Il reclamo avverso il diniego appare essere comunque uno strumento premiale per l’invitato, posto che comunque ha diritto, anche in caso di rigetto ad un termine non inferiore a 40 giorni dalla decisione. Il differimento dei termini per dedurre concesso all’invitato non comporta un automatico allungamento di quelli per il deposito della citazione, sicché il P.M. avrà a disposizione termini più ristretti, dalla ricezione delle deduzioni, per l’eventuale deposito della citazione, salvo che non attivi il diverso procedimento per la proroga dei termini di cui all’art. 68.

Note:

^[1] Integralmente abrogato con l’entrata in vigore del D.lgs. 26 agosto 2016, n. 174 - codice di giustizia contabile.

^[2] Vedi, art. 5 legge 19/1994 di conv. del d.l. 15 novembre 1993 n. 453.

^[3] Ai sensi dell’art. 16, comma 3, d.l. n. 152/1991 «la Corte dei Conti nell’esercizio delle sue attribuzioni può disporre, anche a mezzo della Guardia di Finanza, ispezioni ed accertamenti diretta presso le pubbliche amministrazioni ed i terzi contraenti o beneficiare di provvidenze finanziarie a destinazione vincolata».

^[4] Tenendo presente che l'invito a dedurre di norma era emesso a chiusa dell'istruttoria, dopo che erano stati esperiti, senza alcuna garanzia difensiva, gli accertamenti diretti e completata la raccolta del elementi probatori o indiziari (A. CANALE, La fase istruttoria nei giudizi di responsabilità contabile, in Il nuovo processo contabile, (a cura di) A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLFO, Milano; Giuffrè; 2017, p. 18 e ss.).

^[5] Ex multis: Corte dei Conti nn. 104/1989, 209/1994, 100/1995, 337/2005: ha ritenuto che: «il potere del Procuratore regionale sia esercitato in presenza di fatti o di notizie precise e non su mere ipotesi ed astratte supposizioni, e che l’istruzione probatoria non sia diretta in modo generico ad interi settori di attività amministrativa».

^[6] F. MASTRAGOSTINO, L’amministrazione che cambia, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO e co., Quaderni della S.P.I.S.A., Bologna, 2016.

^[7] S. PILATO, Il sistema delle garanzie processuali, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti. 

^[8] M. OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, p. 21.

^[9] La terminologia “procedimento preliminare” è quella ad apparire dotata di maggiore precisione. Tanto poi all’attributo “preprocessuale” potrebbe risultare forviante ed inappropriato, perché porta all’idea che ad esso segue necessariamente un processo; il che non è affatto vero, posto che, come già riferito, la fase ante causam potrà concludersi con un’archiviazione o con l’impegno di risarcire il danno all’amministrazione. (G. PISCITELLI, L’invito a dedurre nel procedimento istruttorio del Procuratore contabile, in Riv. Corte dei Conti, n. 4/2002, pag. 317).

^[10] E. FAZZALARI, Procedimento e processo, in Digesto civ., XIV, Torino, Utet, 1996, p. 653.

^[11] G. TRANCHINA, Il diritto processuale penale e il processo penale, in Diritto processuale penale (a cura di) D. SIRACUSANO, Milano, Giuffrè, 2006, p. 33.

^[12] R. URSI, Le garanzie del presunto responsabile nella fase ante causa del giudizio di responsabilità amministrativa: l’invito a dedurre, in Riv. Diritto processuale amministrativo, 1996, p. 487.

^[13] M. SCAPARONE, Indagini preliminari e Udienza preliminare, in Compendio di procedura penale, (a cura di) G. CONSO, V. GREVI, Padova, Cedam, 2006, p. 468.

^[14] Corte Cost., 27 luglio 1995, n. 415, in www.cortecostituzionale.it.

^[15] A.M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1959, p. 36 ss. (il quale individua il procedimento amministrativo in fasi, sistematicamente distribuite nel tempo).

^[16] Vedi, art. 20, comma 2 lettera g) «riordinare la fase dell'istruttoria e dell'emissione di eventuale invito a dedurre in conformità ai seguenti principi:

1) specificità e concretezza della notizia di danno;
2) dopo l'avvenuta emissione dell'invito a dedurre, nel quale devono essere esplicitati gli elementi essenziali del fatto, pieno accesso agli atti e ai documenti messi a base della contestazione;
3) obbligatorio svolgimento, a pena di inammissibilità dell'azione, dell'audizione personale eventualmente richiesta dal presunto responsabile, con facoltà di assistenza difensiva;
4) specificazione delle modalità di esercizio dei poteri istruttori del pubblico ministero, anche attraverso l'impiego delle forze di polizia, anche locali;
5) formalizzazione del provvedimento di archiviazione;
6) preclusione in sede di giudizio di chiamata in causa su ordine del giudice e in assenza di nuovi elementi e motivate ragioni di soggetto già destinatario di formalizzata archiviazione».

^[17] M. OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti, Napoli, Editoriale scientifica, 2009, p. 37.

^[18] Vedi art. 20, comma 2 lettera h) «unificare le disposizioni di legge vigenti in materia di obbligo di denuncia del danno erariale e di tutela del dipendente pubblico denunciante, anche al fine di favorire l'adozione di misure cautelari».

^[19] Corte dei Conti, SS.RR, sent. 3 agosto 2011, n. 12/2011/QM.

^[20] L. D’ANGELO, L. MONFELI, A. NAPOLI, B. PEZZILLI, L’obbligo di denuncia. I poteri di rimozione. La prescrizione. L’archiviazione. Il danno all’immagine, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Op. Cit., p. 182 e ss.

^[21] Corte Cost. sent. n. 100 del 31 marzo 1995. Dove ha parzialmente respinto il ricorso per conflitti di attribuzioni, proposto dalla Regione Umbria. Cfr. Corte Cost. sent. n. 337 del 27 luglio 2005.

^[22] Corte dei Conti, SS.RR, sent. 3 agosto 2011, n. 12/QM.

^[23] M. CLARICH, F.P. LUISO, A. TRAVI, Prime osservazioni sul recente codice del processo avanti alla Corte dei Conti, in Riv. Diritto processuale amministrativo, fasc. 4, 2016, p. 1271.

^[24] G. LEONE, Brevi riflessioni sul nuovo codice della giustizia contabile, in Riv. Il foro amministrativo, volume 4, del febbraio 2017, p. 426.

^[25] Tale eccezione dovrebbe essere proposta entro il termine di decadenza previsto dall’art. 90 del c.g.c. nell’ambito delle eccezioni non rilevabili d’ufficio.

^[26] Corte dei Conti, SS.RR, sent. 3 agosto 2011, n. 12/QM.

^[27] Corte dei Conti, SS.RR, sent. 30 gennaio 2017, n. 2/2017/QM.

^[28] Estensione della platea dei soggetti onerati dall’obbligo di denuncia, vedi art. 28 del D.P.R. n. 761/1979, anche ai dipendenti delle strutture sanitarie; art. 33 del D.lgs. n. 76/2000, agli amministratori e dipendenti delle Regioni; art. 93 del D.lgs. n. 267/2000, per gli amministratori e i dipendenti degli enti locali.

^[29] S. PILATO, I temi e le questioni interpretative, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 167.

^[30] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 218.

^[31] Art. 3 D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 avente ad oggetto: “Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici”, a norma del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165”.

^[32] Peraltro, nel protocollo d’intesa stipulato dalla Corte dei Conti con l’Anac in data 28 maggio 2015, è espressamente indicato come «il ruolo general-preventivo e dissuasivo svolto dalla procure contabili e dalle sezioni giurisdizionali, con le loro azioni e le loro pronunce, contribuisce non poco alla moralizzazione dei comportamenti nel settore pubblico, con un indubbio effetto indiretto di deterrenza e prevenzione della corruzione» protocollo di intesa pubblicato in Rivista Corte dei Conti, n. 3/4 del 2015, parte III-documentazione, p. 564 ss.

^[33] Vedi rapporto ANAC 2015 sull’emersione dei fenomeni ambientali: Mose, Expo, Roma capitale, Centro sociale di Mineo, Infrastrutture strategiche.

^[34] S. PILATO, La fase preprocessuale, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 168. 

^[35] Corte Cost., sent., 27 gennaio 1995, n. 29.

^[36] Si ha autonomia dei due giudizi, visto che il giudizio di responsabilità avanti alla Corte dei Conti si basa su presupposti che possono avere risvolti o criteri in parte diversi quali: il rapporto di servizio, il comportamento, l’elemento soggettivo, il nesso di causalità ed il danno erariale. Questo si ripercuote anche sull’autonomia della valutazione del giudice contabile nell’accertamento e determinazione del danno arrecato alla finanza pubblica nella sua totalità.

^[37] La stessa informazione deve essere inviata quando il fatto dannoso è imputabile ad un impiegato dello Stato o di altro ente pubblico arrestato, fermato o sottoposto a misura di custodia cautelare.

^[38] In caso di abuso in finanziamento pubblico l’informazione è dovuta anche nel caso in cui tra i soggetti indagati non siano ricompresi pubblici dipendenti o amministratori pubblici.

^[39] G. PERROTTI, Rapporti tra Pubblico Ministero ordinario e Pubblico Ministero contabile, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti.

^[40] È vero che nel giudizio contabile gli atti di indagine penale possono essere utilizzati senza preclusioni ed essere valutati dal giudice alla stregua di elementi su cui fondare il proprio convincimento, mentre nel giudizio penale sussistono specifiche preclusioni all’utilizzabilità delle acquisizioni probatorie di altri procedimenti ed i verbali delle prove raccolte dal P.M. contabile non possono essere acquisiti in giudizio ne’ utilizzati per le contestazioni. Tuttavia la preclusione al loro utilizzo nel giudizio non esclude l’utilità per il P.M. ordinario di trarre degli spunti per una sua autonoma attività investigativa.

^[41] Corte Cass. Civ., SS.UU., 4 gennaio 2012, n. 11; conforme Corte Cass. Civ, SS.UU., 3 febbraio 1989, n. 664.

^[42] La necessità di evitare che l’azione civile sia di aggravio per il processo penale, dilatandone ulteriormente i tempi, rende opportuno che la parte civile eviti che approfondimenti sulle questioni civilistiche finiscano per appesantire ulteriormente il processo penale, e siano esse stesse di ostacolo alla speditezza della decisione. Per tale ragione, una volta ottenuta la pronunzia di condanna, sia pure generica o provvisionale, proprio l’esercizio dell’azione risarcitoria avanti al giudice contabile consente di meglio approfondire tutti i singoli aspetti del danno erariale al fine di garantire la più efficace azione a tutela degli interessi della finanza pubblica. (Vedi M. G. VANADIA, L’efficienza nella tutela dell’integrità della finanza pubblica Collegamenti processuali, istruttori e probatori, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme” Corte dei Conti, Milano, 30 novembre 2016).

^[43] Rimane la questione relativa all’efficacia delle sentenze di patteggiamento in sede penale. Come è noto, nei procedimenti ex art. 444 c.p.p. di c.d. “patteggiamento” della pena, data la peculiarità del rito, non si pongono generalmente problemi di prescrizione; per altro verso non è ammessa la statuizione civilistica. Si pone, quindi, il problema di valutare l’efficacia di tale sentenza nel giudizio di responsabilità avanti alla Corte dei Conti, in quanto, secondo le tesi difensive la sentenza di patteggiamento sarebbe una sentenza non piena, proprio perché “patteggiata” e non pronunziata all’esito di un dibattimento e dunque all’esito di un esame del contesto probatorio da parte del giudicante.Tuttavia a seguito della novella legislativa introdotta dalla legge n. 97/2001, la giurisprudenza riconosce in modo conforme che “la sentenza di patteggiamento è stata parificata alla sentenza penale di condanna sul piano del valore probatorio circa l'effettivo compimento dei fatti costituenti reato. A tale principio, comunque, si giungeva comunemente anche prima della legge 97/2001, in base alla risalente, consolidata e pacifica giurisprudenza della Cassazione circa il carattere della pronuncia ex art. 444 c.p.p. avente natura di vera e propria sentenza di condanna, sia pure "sui generis", atipica, non catalogabile secondo schemi giuridici tradizionali.

^[44] M. G. VANADIA, L’efficienza nella tutela dell’integrità della finanza pubblica Collegamenti processuali, istruttori e probatori, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme” Corte dei Conti, Milano, 30 novembre 2016.

^[45] S. PILATO, Il sistema delle garanzie processuali, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti.

^[46] G. PERROTI, I rapporti tra pubblico ministero ordinario e pubblico ministero contabile, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme” Corte dei Conti, Milano, 30 novembre 2016.

^[47] S. PILATO, La fase preprocessuale, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 170; cfr. G. PERROTTI, Rapporti tra Pubblico Ministero ordinario e Pubblico Ministero contabile, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, in Rivista Corte dei Conti.

^[48] Nota interpretativa di coordinamento del Procuratore generale della Corte dei Conti del 2 agosto 2007, prot. 9434.

^[49] Cfr. la Relazione della Procura Generale della Corte dei Conti, Cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario 2017, 13 febbraio 2017.

^[50] Corte dei Conti, sez. giur. Sardegna, 18 maggio 2011, n. 303.

^[51] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent .1953/2015 e 5609/2014; TAR Lazio - Roma, sent. n.5858/2014.

^[52] Anche qualora si siano formati mediante il meccanismo del silenzio assenso.

^[53] Il nuovo limite temporale dei diciotto mesi all’annullamento d’ufficio, trova, però, un’eccezione nello stesso art. 21 nonies, al comma 2 bis, anch’esso introdotto dalla legge 124/2015, ai sensi del quale: «i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445».

^[54] Ciò anche sotto il profilo del dies a quo della prescrizione, profilo molto interessante in caso di coincidenza soggettiva tra chi ha emanato l’atto dannoso e chi ha omesso di annullarlo.

^[55] A. NAPOLI, Il potere-dovere di rimozione del danno erariale da parte della p.a., in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti.

^[56] Commissione Europea nel Libro verde sulla presunzione di non colpevolezza del 26 aprile 2006.

^[57] Corte EDU, sent. 13 maggio 2014, Rigolio c. Italia, in applicazione dei criteri Engel; ribadito dalla Corte dei Conti, SS.RR n. 28/QM/2015 del 18 giugno 2015.

^[58] Corte Cost. sent. n. 85 del 7 aprile 1983.

^[59] L. D’ANGELO, L. MONFELI, A. NAPOLI, B. PEZZILLI, L’obbligo di denuncia. I poteri di rimozione. La prescrizione. L’archiviazione. Il danno all’immagine, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Op. Cit., p. 191 e ss.

^[60] Nota interpretativa del 2 agosto 2007, prot. 9434 cit..

^[61] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 221.

^[62] A. CANALE, La fase istruttoria nei giudizi di responsabilità contabile, in Il nuovo processo contabile, (a cura di) A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO, Milano, Giuffrè, 2017, p. 21.

^[63] Corte dei Conti, sez. giur. Veneto, 14 luglio 2005, n. 1010.

^[64] L. D’ANGELO, L. MONFELI, A. NAPOLI, B. PEZZILLI, L’obbligo di denuncia. I poteri di rimozione. La prescrizione. L’archiviazione. Il danno all’immagine, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 189.

^[65] Corte dei Conti, sez. giur. Toscana, 14 ottobre 1999, n. 1115.

^[66] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 222.

^[67] Le scarne disposizioni previdenti che regolano i poteri istruttori del pubblico ministero contabile altro non rappresentano che l’intento di mantenere il carattere squisitamente inquisitorio della funzione di indagine, in quanto di maggiore efficacia al fine della ricerca della verità. È opinione corrente che l’esigenza di accertare la verità può essere soddisfatta solo mediante l’azione del P.M. contabile che concentra nelle sue mani tutti i poteri nella ricerca delle fonti di prova e, ogni limitazione in tal senso, verrebbe a determinare una limitazione all’accertamento della verità. Per le stesse ragioni viene affermata la necessità della segretezza dell’indagine, giacché la previa conoscibilità porterebbe all’inquinamento delle prove. In linea con tale impostazione, nessuno spazio per il contraddittorio viene riconosciuto, unica forma embrionale di contraddittorio si realizza al termine delle indagini mediante l’istituto dell’invito a dedurre. Cit. M. RAMPINI, La formazione della prova nella fase istruttoria del processo contabile, in rivista Giustamm, n. 4 del 2008, p. 9.

^[68] Il T.U. delle leggi sulla Corte dei Conti è stato approvato con R.D. 12 luglio 1934 n. 1214.

^[69] M. RAMPINI, La formazione della prova nella fase istruttoria del processo contabile, in rivista Giustamm, n. 4 del 2008, p. 1.

^[70] «La realtà politico-amministrativa dell’inizio degli anni ’90 impone un serio ripensamento delle funzioni della Corte dei Conti. Il legislatore se ne fa interprete rimuovendo ostacoli che impedivano un effettivo riconoscimento della pienezza delle sue attribuzioni giurisdizionali (legge 12 maggio 1990 n. 142) e decentrando la giurisdizione, nell’ambito di un provvedimento urgente in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento della P.A. in quelle regioni c.d. a rischio, dove maggiormente era evidente il degrado delle istituzioni ed il malaffare politico amministrativo (d.l. 13 maggio 1991 n. 152, convertito in legge 12 luglio 1991 n. 203, art. 16)». (G. CARLINO, L’istruttoria del pubblico ministero nel giudizio di responsabilità, in Atti dell’incontro di studio del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, febbraio 1999).

^[71] Il contraddittorio processuale non significa esclusivamente parità formale e sostanziale delle parti nell’esercizio del diritto di prova, poiché nella giurisprudenza della Corte costituzionale (sent. n. 254/92, 255/92, 361/98) che è stata indicata quale antesignana della riforma dell’art. 111 Cost., emergono plurimi significati che conferiscono al contraddittorio contenuti ed intensità diverse. Tra questi significati vi è la necessaria partecipazione della parte alla escussione del mezzo di prova dedotto dalla controparte. Il contraddittorio si risolve nel reciproco diritto di critica sul significato delle prove acquisite. Due aspetti essenziali che derivano dal contraddittorio, uno di matrice oggettiva che assegna al contraddittorio il valore di un metodo di conoscenza, il secondo di natura soggettiva che riconduce al contraddittorio un sistema di garanzie per l’incolpato. (C. CONTI, Le due anime del contraddittorio nel nuovo art. 111, in Diritto penale processuale, 2000, n. 2, p. 198; P. TONINI, Il recepimento dei principi del giusto processo nella nuovo formulazione dell’art. 111 Cost., in Le recenti riforme del processo penale, Quaderni CSM, Roma, 1-3 febbraio 2001).

^[72] S. PILATO, Il giudizio di responsabilità amministrativa. Retrospettive e prospettive. Una prima lettura critica del codice, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 130-134.

^[73] Tale disposizione rimarca un parallelismo fra i poteri istruttori del requirente contabile con quelli del P.M. penale.

^[74]A. CANALE, La fase istruttoria nei giudizi di responsabilità amministrativa contabile, in Il nuovo processo contabile, (a cura di) A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO, Milano, Giuffrè, 2017, p.21.

^[75] A. CIARAMELLA, Il dovere di motivazione e sinteticità degli atti del requirente. Le nullità istruttorie e processuali nel nuovo codice della giustizia contabile, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti.

^[76] Il primo strumento che viene menzionato ossia il potere di richiedere documenti alle amministrazioni, per chiarire l’accadimento e quindi ad integrare il quadro conoscitivo del P.M. era già in precedenza disciplinato all’art. 16 R.D. 1214/1934.

^[77] Vedi art. 59 c.g.c. il quale, per il decreto motivato di esibizione di documenti, richiama gli artt. 256, 256-bis, 256-ter c.p.p. .

^[78] Vedi art. 60 c.g.c..

^[79] Vedi art. 61 c.g.c. che, per l’esecuzione dell’ispezione, richiama l’art. 103 c.p.p..

^[80] Vedi art. 62 c.g.c..

^[81] Vedi art. 63 c.g.c..

^[82] P. SANTORO, L’illecito contabile, Rimini, Maggioli, 2006, p. 465; V. TENORE, La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, Giuffrè, 2013, p. 428.

^[83] In precedenza la disciplina prevedeva all’art. 16, comma 3, d.l. 13 maggio 1991, conv. dalla l. 12 luglio 1991, n. 203, il potere di disporre ispezioni ed accertamenti avvalendosi della Guardia di Finanza. Successivamente la l. 14 gennaio 1994 n. 19, ha ampliato il potere di delega a funzionari della pubblica amministrazione.

^[84] Il dettato normativo sembra escludere il ricorso a subdeleghe.

^[85] Infatti con la legge 203/1991 si è istituito presso gli uffici di polizia tributaria la sezione di accertamento del danno erariale.

Inoltre con la circolare delle Fiamme gialle (terzo reparto operazioni - ufficio tutela uscite e mercati - sezione frodi uscite nazionali e locali) emerge le principali modifiche introdotte dal D.lgs. 174/2016. Dal loro punto di vista, le Fiamme gialle riconoscono la necessità di continuare a garantire la massima collaborazione nell'esecuzione degli accertamenti delegati, sin dalle prime fasi di applicazione della nuova disciplina.

^[86] P. EVANGELISTA, Le nullità nella delega d’indagini ed accertamenti, in in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti.

^[87] Ibidem P. EVANGELISTA.

^[88] A. CANALE, La fase istruttoria nei giudizi di responsabilità amministrativa contabile, in Il nuovo processo contabile, (a cura di) A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO, Milano, Giuffrè, 2017, p. 21.

^[89] M. RAMPINI, La formazione della prova nella fase istruttoria del processo contabile, in rivista Giustamm, n. 4 del 2008, p. 7.

^[90] Art. 74 R.D. 12 luglio 1934, n. 1214 «Il Pubblico Ministero nelle istruttorie di sua competenza può chiedere in comunicazione atti e documenti in possesso di autorità amministrative e giudiziarie e può inoltre disporre accertamenti diretti».

^[91] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 229.

^[92]A. CANALE, La fase istruttoria nei giudizi di responsabilità amministrativa contabile, in Il nuovo processo contabile, (a cura di) A.CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO, Milano, Giuffrè, 2017, p. 22.

^[93] M. SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, Giuffrè, 2003, p. 321; P. NOVELLI, I provvedimenti cautelari nei giudizio contabili, Milano, Giuffrè, 2009, p. 431.

^[94] V. TENORE, La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni e controlli, Milano, Giuffrè, 2013, p. 428.; M. OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio infanzia alla Corte dei Conti, Napoli, Editoriale scientifica, 2009, p. 148; P. DELLA VERDURA, Formulario del processo contabile, Milano, Giuffrè, 2012, p.179; Cfr. Corte dei Conti sez. giur. Lazio, ord. 5 maggio 2008, n. 242, che ha ammesso un controllo successivo sul sequestro documentale disposto dalla Procura.

^[95] F. FRAIOLI, L’accertamento della responsabilità amministrativo contabile, Roma, Laurus Robuffo, 2008, p. 71.

^[96] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 238.

^[97] V. TENORE, La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensione e controlli, Milano, Giuffrè, 2013, p. 427.

^[98] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 233.

^[99] S. PILATO, Il giudizio di responsabilità amministrativa. Retrospettive e prospettive. Una prima lettura critica del codice, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 135.

^[100] Cit. A. IADECOLA, consigliere ufficio studi e documentazioni, Procura generale, da me intervistato in Roma, 28 settembre 2017.

^[101] Corte dei Conti, SS.RR., delibera 27 luglio 2016, n. 4/2016/CONS.

^[102] Il termine motivazione “apparente” può destare qualche difficoltà interpretativa, a causa del significato non definibile a priori dello stesso. In proposito, potrebbe essere di ausilio la giurisprudenza della Suprema Corte relativa al concetto di motivazione apparente delle sentenze, ha chiarito che il vizio logico, la lacuna o l’aporia della motivazione devono essere talmente gravi da rendere apparente il supporto argomentativo (ad esempio nel caso di enunciati che sono intitolati come motivazione ma che non hanno alcuna natura di giustificazione della decisione, ovvero contengono affermazioni tra loro inconciliabili o non comprensibili) Cassazione, sez. Civ sentenze nn. 8053 e 12924 del 2014.

^[103] A. CIARAMELLA, Il dovere di motivazione e sinteticità degli atti del requirente. Le nullità istruttorie e processuali nel nuovo codice della giustizia contabile, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti.

^[104] A. VETRO Analisi del decreto legislativo 26 agosto 2016 n. 174, codice di giustizia contabile, adottato ai sensi dell'art. 20 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in LexItalia.it, p. 3.

^[105]A. CANALE, La fase istruttoria nei giudizi di responsabilità amministrativa contabile, in Il nuovo processo contabile, (a cura di) A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO, Milano, Giuffrè, 2017, p. 24.

^[106] Corte di Cass. Civ, SS.UU., n. 24823 del 9 dicembre 2015.

^[107] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 247-248.

^[108] P. EVANGELISTA, Le nullità nella delega d’indagini ed accertamenti, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti Milano, 30 novembre 2016, Rivista Corte dei Conti.

^[109] Art. 20, comma 2, lett. d), di «prevedere l’interruzione del termine quinquennale di prescrizione delle azioni esperibili dal P.M. per una sola volta e per un periodo massimo di due anni tramite formale atto di costituzione in mora e la sospensione del termine per il periodo di durata del processo».

^[110] L. D’ANGELO, L. MONFELI, A. NAPOLI, B. PEZZILLI, L’obbligo di denuncia. I poteri di rimozione. La prescrizione. L’archiviazione. Il danno all’immagine, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, p. 202.

^[111] G. CASSANO, Prescrizione e decadenza come farle valere nel processo, Rimini, Maggioli, 2014, p. 219.

^[112] Vedi relazione illustrativa al codice di giustizia contabile, con riferimento all’art. 66 si è inteso cristallizzare in un termine finale di 7 anni quello ritenuto sufficiente dal legislatore a contemperare le esigenze delle indagini con quelle di garanzia difensiva. p.19.

^[113] L. D’ANGELO, L. MONFELI, A. NAPOLI, B. PEZZILLI, L’obbligo di denuncia. I poteri di rimozione. La prescrizione. L’archiviazione. Il danno all’immagine, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, p. 208.

^[114] B. PEZZILLI, La nuova disciplina degli atti interruttivi della prescrizione nel giudizio di responsabilità per danno erariale, in seminario “Il codice dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti: un percorso aperto nel cantiere delle riforme”, Corte dei Conti, Milano, 30 novembre 2016.

^[115] E.F. SCHLITZER, L’invito a dedurre nell’evoluzione della responsabilità amministrativa e del suo processo, in Giurisdizione della Corte dei Conti e responsabilità amministrativo-contabile a dieci anni dalle riforme, (a cura di) M. ATELLI, Napoli, Satura, 2005, p. 261. C. SCARANO, Lo stato della giurisprudenza sull’istituto dell’invito a dedurre, Roma, 17 giugno 2004, in www.amcorteconti.it.

^[116] Corte dei Conti, SS.RR., 16 febbraio 1998 n. 7/QM/98; Corte dei Conti, SS.RR., 19 giugno 1998, n. 14/QM/98.

^[117] Corte dei Conti, sez. app. II, 16 febbraio 1998, n. 67.

^[118] A. AVOLI, Diritto di accesso agli atti nella fase preprocessuale del giudizio contabile, in rivista Giustamm n. 4/2008 p.1.

^[119] P. SANTORO, L’illecito contabile, Rimini, Maggioli, 2006, p. 469; M. OCCHIENA, Il procedimento premiare al giudizio dinanzi la Corte dei Conti, Napoli, editoriale scientifica, 2009, p. 204.

^[120] Infatti, in sede di relazione illustrativa al codice, l’innovazione è stata posta come necessaria, affermando che «creare uno iato assoluto tra le attività istruttorie ante invito a dedurre, e le successive, avrebbe compromesso gravemente le esigenze di difesa delle parti e ancora più l’interesse superiore all’accertamento della verità» e quindi che «l’impulso all’attività integrativa deve essere di matrice difensiva, in quanto ricavabili dalle controdeduzioni da indicazioni dei presunti responsabili».

^[121] Inoltre viene esplicitato che tutti i termini previsti dall’articolo sono soggetti a sospensione feriale del periodo 1-31 agosto, recependo quanto era già stato affermato dalla giurisprudenza. Corte dei Conti, SS.RR., 15 febbraio 2007, n. 1/2007/QM; Corte dei Conti, SS.RR., 20 marzo 2003, n. 7.

^[122] Corte dei Conti, SS.RR., 19 marzo 2012, n. 28/2012/QM.

^[123] S. PILATO, I temi normativi e le questioni interpretative, in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 180.

^[124] In sede di audizione personale l’invitato ha facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, ovviamente, ogni spesa legale resterebbe a suo carico.

^[125] Corte dei Conti, sez. giur. Sicilia, 18 giugno 2012, n. 2010; Corte dei Conti, sez. giur. Lazio, 9 novembre 2007, n. 1612; Corte dei Conti, sez. III, 4 marzo 2000, n. 89.

^[126] Al comma 6, dell’art. 67 c.g.c. si regola i casi in cui il medesimo invito a dedurre sia emesso nei confronti di una pluralità di destinatari, in tale ipotesi il termine di 120 giorni per il deposito della citazione debba essere conteggiato dal momento in cui si è perfezionata la notificazione all’ultimo invitato, decorrendo autonomamente nei casi in cui vengano emessi distinti atti, recependo così quanto già affermato dalla suprema giurisprudenza contabile nell’esercizio della sua funzione nomofilattica, con la sentenza a SS.RR., del 25 marzo 2005, n. 1/2005/QM.

^[127] Corte dei Conti, SS.RR., 15 febbraio 2007, n. 1/2007/QM, secondo la quale: la violazione viene eccepita dalla parte interessata con efficacia della sentenza di inammissibilità.

^[128] Corte dei Conti, SS.RR., 20 marzo 2003, n. 7/2003/QM.

^[129] La disciplina presenta un’indubbia innovazione laddove prevede che la decisione debba essere assunta dal Giudice in via monocratica rispetto a quanto prevedeva l’art. 5, comma 1, legge 14 gennaio 1994, n. 19 che sanciva la competenza del giudice collegiale.

^[130] Tale rimedio colma la disparità che vi era in capo al soggetto indicato come responsabile nell’invito a dedurre, di realizzare un contraddittorio in ordine alla richiesta del P.M. di proroga del termine delle indagini.

^[131] Precedentemente la giurisprudenza contabile a sezione riunite, pur in assenza di espresse previsione volte ad ammettere rimedi impugnatori contro la decisione sulla proroga, aveva ammesso la proponibilità del reclamo ai sensi dell’artt. 739 e 742 bis c.p.c. innanzi alla sezione centrale d’appello. (Corte dei Conti, SS.RR. 7 dicembre 1999, n. 27/1999/QM).

^[132] Corte dei Conti, SS.RR., 18 giugno 2015, n. 28/2015/QM.

^[133] Corte dei Conti, 4 luglio 2006, ord. n. 261.

^[134] Corte Cost. sentenza n. 415 del 1995; Corte Cost. ordinanza n. 261 del 2006.

^[135] Ibidem, S. PILATO, I temi normativi e le questioni interpretative in La giustizia contabile, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO, Bologna, Bup, 2017, p. 181.

^[136] Legge delega n. 124/2015, art. 20, comma 2, lett. g., n. 5 (Formalizzazione del provvedimento di archiviazione).

^[137] P. SANTORO, L’illecito contabile, Rimini, Maggioli, 2006, p. 477.

^[138] M. OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti, Napoli, edizione scientifica, 2009, p. 291.

^[139] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 260.

^[140] A. VETRO, Analisi del decreto legislativo 26 agosto 2016 n. 174, codice di giustizia contabile, adottato ai sensi dell'art. 20 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in LexItalia.it, p. 4.

^[141] Cit. A. POMPONIO, Magistrato preposto presso la Procura generale, da me intervistata in Roma, 28 settembre 2017.

^[142] In tal modo è stata codificata all’art. 69 comma 3, la prassi da tempo invalsa nelle Procure di sottoporre i decreti di archiviazione alla controfirma del titolare dell’ufficio.

^[143] Ibidem, A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 261.

^[144] P. SANTORO, L’illecito, Rimini, Maggioli, 2006, p. 478.

^[145] A. VETRO, Analisi del decreto legislativo 26 agosto 2016 n. 174, codice di giustizia contabile, adottato ai sensi dell'art. 20 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in LexItalia.it, p. 4.

^[146] A. GRIBAUDO, Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna (RN), Maggioli, 2017, p. 263.

^[147] Corte dei Conti, sez. giur. Lazio, 1° ottobre 2009, ord. n. 425; Corte dei Conti, sez. app. III, 1° ottobre 2007, n. 267.

^[148] Corte dei Conti, sez. giur. Friuli-Venezia Giulia, 16 luglio 2009, n. 225. 

^[149] A. AVOLI, Diritto di accesso agli atti nella fase preprocessuale del giudizio contabile, in rivista Giustamm n. 4/2008 p.3.

^[150] Precisamente dagli enti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti, terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico di bilanci pubblici.

^[151] Corte dei Conti, SS.RR., 18 giugno 2015, n. 28/QM/2015. Ex multis: Corte dei Conti, sez. I, n. 21/A/95; Corte dei Conti, sez. I, n. 13/A/01.

^[152] Corte dei Conti, sez. II, 8 gennaio 2001, n. 13.

^[153] Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, 28 dicembre 2012, n. 480.

^[154] L’accesso è per definizione personale, infatti nella prassi si esclude la possibilità a soggetto terzo di accedere, stante il carattere personale del diritto alla difesa. Diversa è l’ipotesi nella quale un soggetto abbia scelto di avvalersi di difesa tecnica, in questo caso è l’Avvocato, Procuratore speciale ad essere legittimato a promuovere ed effettuare l’accesso.  Secondo i principi generali, l’avvocato Procuratore speciale può delegare l’accesso ad un proprio collaboratore di studio o a un collega abilitato.

^[155] A. CANALE, La fase istruttoria nei giudizi di responsabilità contabile, in Il nuovo processo contabile, (a cura di) A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO, Milano; Giuffrè; 2017, p. 26.

^[156] Anche senza l’assistenza di un difensore (che, in questo caso, è meramente facoltativo ai sensi dell’art. 67).