Nota a sentenza Cass. sez. II, 28 agosto 2023, n. 25336

Sull’obbligo di comunicazione alla CONSOB delle irregolarità riscontrate nell'esercizio dell’attività di vigilanza: tra tutela del mercato e Law & Economics

Di Giuseppe Maria Marsico

Abstract

Con la sentenza n. 25336 del 28 agosto 2023, la Corte di Cassazione ha affermato l’obbligo per il collegio sindacale delle società quotate di comunicare alla Consob qualsiasi irregolarità riscontrata nel corso della loro attività di controllo, indipendentemente dal livello di gravità attribuita. In un’ottica di Law & Economics, il collegio sindacale, in quanto titolare di una peculiare posizione di garanzia a tutela della completa ed adeguata informazione del mercato, è indotto a restringere la propria discrezionalità nel selezionare le irregolarità da segnalare alla Consob. In tal senso, lo studio e la ricerca dell'analisi economica del diritto, unitamente allo sviluppo della teoria economica, determinano la naturale messa in relazione dell'efficienza dei mercati regolamentati con la disciplina positiva dei flussi informativi della struttura societaria, atteso che il problema dell'efficienza di allocazione degli strumenti finanziari risulta essere confinante alla efficienza informativa, ossia all'obiettivo di fornire una quantità di informazioni sufficienti a rendere razionali le scelte di investimento da parte degli operatori del mercato.

With sentence no. 25336 of 28 August 2023, the Court of Cassation affirmed the obligation for the board of auditors of listed companies to communicate to Consob any irregularity found during their control activity, regardless of the level of severity attributed. From a Law & Economics perspective, the board of auditors, as holder of a peculiar position of guarantee to protect the complete and adequate information of the market, is induced to restrict its discretion in selecting the irregularities to report to Consob. In this sense, the study and research of the economic analysis of law, together with the development of economic theory, determine the natural relationship between the efficiency of regulated markets and the positive discipline of information flows of the corporate structure, given that the problem the efficiency of allocation of financial instruments appears to be bordering on information efficiency, i.e. the objective of providing a quantity of information sufficient to make investment choices by market operators rational.

Sommario: 1. Massima – 2. Il Caso – 2.1. Introduzione metodologica: tra need for disclosure e Law & Economics - 3. Le questioni – 4. Osservazioni alla luce degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali – 5. Conclusioni.

1. Massima

La comunicazione del collegio sindacale – da indirizzare, senza indugio, alla Consob - ai sensi e per gli effetti del disposto di cui all'art. 149, comma 3, T.U.F., riguarda, indistintamente, tutte le irregolarità che tale collegio riscontri nell'esercizio della sua attività di vigilanza, poiché la legge non demanda ai sindaci alcuna funzione di filtro preventivo sulla rilevanza delle irregolarità da loro riscontrate, al fine di selezionare quali debbano essere comunicate alla Consob e quali non debbano formare oggetto di tale comunicazione.

L'assolutezza del comando normativo emerge, oltre che dalla lettera dell'art. 149, comma 3, T.U.F. - in cui il sostantivo “irregolarità” non è accompagnato da alcun aggettivo qualificativo - anche dall'evidente ratio legis di evitare che i collegi sindacali debbano misurarsi con parametri di rilevanza/gravità delle irregolarità da segnalare alla Consob la cui concreta applicazione dipenderebbe da valutazioni inevitabilmente opinabili, così da risultare foriera di gravi incertezze operative e, in ultima analisi, da rischiare di pregiudicare proprio lo scopo della disposizione in esame, evidentemente, volta a garantire alla Consob una completa e tempestiva informazione sull'andamento delle società sottoposte alla sua vigilanza

2. Il caso

La fattispecie sottoposta all’attenzione della Suprema Corte ha riguardato l’amministratore delegato di una società quotata il quale aveva proceduto, in forza delle deleghe conferitegli, a sottoscrivere un prestito obbligazionario con una società di cui era amministratore un componente del Consiglio di amministrazione.

Il collegio sindacale comunicò alla Consob l’operazione, ma aveva omesso di riferire della sussistenza di un potenziale conflitto di interesse.

Per questa ragione, la Consob contestò ai sindaci la violazione dell’art. 149, comma 3, TUF (secondo cui «Il collegio sindacale comunica senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza») e irrogò loro una sanzione pecuniaria ex art. 193, comma 3, T.U.F.

La tesi dei sindaci, che avevano promosso opposizione, era che la mancata comunicazione di quel fatto fosse sostanzialmente irrilevante, in quanto l’amministratore dell’emittente aveva già comunicato la sua qualità in una riunione del Consiglio di amministrazione della quotata.

Fu proposta opposizione avverso la delibera n. 20306 del 14/2/2018 con cui la CONSOB aveva inflitto, a ciascuno degli interessati, la sanzione pecuniaria di Euro 25.000, quali presidente e componenti del collegio sindacale della S.p.A., per violazione dell'art. 149, comma 3, T.U.F.: secondo la contestazione, essi non avevano segnalato, nelle qualità, che la sottoscrizione di talune obbligazioni (ad opera dell'Amministratore delegato in forza delle deleghe a lui attribuite, non era stata oggetto di relazione informativa - da rendersi trimestralmente ex art. 150 comma 1 TUF e 17 dello Statuto della società, al Collegio sindacale, sebbene un componente del Consiglio di amministrazione fosse amministratore senza poteri della emittente, società di diritto lussemburghese.

Con sentenza n. 1444/2019, la Corte d'appello di Torino ha accolto l'opposizione, sostenendo che non vi fosse stata alcuna omissione rilevante da parte del Collegio sindacale perché l'amministratore aveva comunicato nella prima riunione del Consiglio utile – ossia in data 17 marzo 2015 - di avere interesse all'operazione per avere acquistato nel gennaio 2015 la totalità delle azioni e, in conseguenza, erano state attivate le necessarie procedure interne, con riferimento alla natura di parte correlata della medesima emittente ed era stata modificata la relazione al bilancio.

Avverso questa sentenza Consob ha proposto ricorso per Cassazione.

• Introduzione metodologica: tra need for disclosuree Law & Economics

Il metodo dell'economia applicato al diritto, per il quale la forma giuridica deve corrispondere alla sostanza economica dei fenomeni disciplinati, si traduce nel metodo dell'informazione nel diritto commerciale secondo il quale la forma giuridica deve corrispondere alla sostanza informativa[1] dei fenomeni disciplinati.

Tutte le decisioni economiche sono di fatto caratterizzate dalla presenza di informazioni, si sviluppano, dunque, in condizioni di incertezza ed avvengono nel tempo.

La ricerca del valore industriale delle informazioni societarie[2] deve essere analizzata come sequenza procedurale di procedimenti aziendali tipici di una azienda e con riguardo alla relativa conseguente forma di tutela nel caso di esteriorizzazione, in qualsiasi forma, effettuata.

L'esigenza di tutela giuridica dell’informazione si è progressivamente aumentata in relazione alla mutata e cresciuta sensibilità che gli imprenditori e gli operatori del diritto hanno maturato rispetto alla necessità di contemperare gli interessi aziendali con gli interessi del mercato[3].

Lo studio e la ricerca dell'analisi economica del diritto[4], unitamente allo sviluppo della teoria economica determinano la naturale messa in relazione dell'efficienza dei mercati regolamentati con la disciplina positiva dei flussi informativi della struttura societaria, atteso che il problema dell'efficienza di allocazione degli strumenti finanziari risulta essere confinante alla efficienza informativa, ossia all'obiettivo di fornire una quantità di informazioni sufficienti a rendere razionali le scelte di investimento da parte degli investitori.

Appare, dunque, evidente che l'impostazione metodologica della disciplina della organizzazione societaria[5] come sistema di regole economico-giuridiche deve essere considerata come integrazione e complemento della analisi economica della disciplina societaria. Il contributo metodologico di una ricerca interdisciplinare, tra diritto societario puro, diritto dell'economia e diritto dei contratti, consiste nello studio funzionale dei dati della organizzazione societaria[6], che, per quanto riguarda la forma di amministrazione e controllo della società per azione, sfocia nell'interpretazione funzionale del dato codicistico e delle fattispecie endosocietarie; come evidenziato, trattasi di un principio di portata generale, che riguarda ogni campo di analisi economica del diritto. Ebbene, il metodo dell'economia applicato al diritto, per il quale la forma giuridica deve corrispondere alla sostanza economica dei fenomeni disciplinati, si traduce nel metodo dell'informazione nel diritto commerciale secondo il quale la forma giuridica deve corrispondere alla sostanza informativa[7] dei fenomeni disciplinati.

Tutte le decisioni economiche sono di fatto caratterizzate dalla presenza di informazioni, si sviluppano, dunque, in condizioni di incertezza ed avvengono nel tempo. La scienza economica risulta essere qualificata dagli elementi del tempo, dell'informazione[8] e dell'incertezza. In un sistema economico la presenza simultanea di informazione e di avanzamento tecnologico crea fenomeni di esternalità che evidenziano alcuni effetti prima stimati come secondari.

Se si riflette sulla relazione tra il costo dei obblighi informativi che gravano sugli intermediari e sugli emittenti e il grado di liquidità del mercato dei titoli, si giunge, a modo di corollario economico, a derivare che l'ampiezza e la profondità degli obblighi informativi, che caratterizzano fisiologicamente il mercato finanziario, devono essere commisurate, non con riguardo alla dimensione dell'emittente quanto, ma, al contrario, ai diversi gradi di liquidità dei titoli e del loro mercato di riferimento. Ebbene, appare chiaro come la procedimentalizzazione degli strumenti informativi comporta una analisi del reale grado di pericolosità degli strumenti finanziari per i terzi. Attesi il carattere imperativo dell'informazione societaria e le relative funzioni, si ritiene che i costi dell'informazione societaria vadano valutati in relazione alla capacità delle emittenti di rispondere al need for disclosure espresso dagli investitori, affinché questi possano disporre degli elementi informativi necessari a fondare i loro processi di decision making[9] in merito alle scelte di investimento sul principio della migliore allocazione del loro risparmio.

L'informazione societaria deve avere la funzione di pricing, vale a dire, l'informazione societaria deve essere disponibile agli investitori a buon mercato in modo da ridurre i costi che questi sostengono per entrarne in possesso e in modo che il prezzo degli strumenti finanziari[10] possa essere definito in modo accurato, e la funzione di governance, ossia, l'informazione societaria contribuisce al buon governo[11] delle società sotto tre profili: enforcement, education, comply or explain.
L'adozione di un principio di proporzionalità nella definizione dell'ampiezza dell'obbligo di informazione in capo alle società emittenti presuppone l'imposizione di una disciplina dell'informazione che differenzi l'entità degli obblighi informativi sia in relazione al numero di azionisti dell'impresa emittente sia ai diversi gradi di liquidità dei titoli: si consente di modulare il costo obbligatorio dell'informazione alle effettive esigenze di tutela degli investitori oltre che di ridurre il peso regolatorio per quelle società quotate di minori dimensioni che beneficiano di una inferiore liquidità nel mercato di collocazione dei propri titoli.

Il principio di responsabilità degli amministratori nella società per azioni trova nel sistema informativo coerente collocazione.

Il processo informativo interno risulta, infatti, finalizzato alla corretta gestione dell'impresa, mentre la tensione informativa verso l'esterno soddisfa l'esigenza di informazione e di controllo dei soci di minoranza e dei terzi per la corretta ricostruzione del patrimonio della società e dei singoli rapporti posti in essere nell'esercizio dell'attività sociale.

Nella società per azioni l'affare è dei soci, cioè di coloro che rischiano l'investimento: essi si attendono una gestione efficace per guadagnare, disposti a rischiare di perdere, secondo le caratteristiche dell'attività commerciale scelta con lo statuto.

L'amministrazione della società dipende dai soci in assemblea, titolari dell'interesse gestito che, con la deliberazione di nomina dell'amministratore, attribuiscono l'incarico fiduciario. Atteso che secondo la teoria dell'agenzia l'amministratore è l'agente e il socio è il principale, l'agente, se vuole ridurre la propria responsabilità, deve portare a conoscenza dei soci le decisioni in ordine all'affare sociale prima di porlo in essere. Si può riscontrare una proporzionalità inversa tra la responsabilità degli amministratori nel loro agere gestionale e l'informazione di cui gli stessi sono recettori e apportatori. Nella gestione della società per azioni la disponibilità delle informazioni non solo assume un ruolo fondamentale nei processi decisionali, ma integra anche il contenuto di un dovere degli amministratori, che è quello di agire in modo informato, la cui violazione rileva in sede di responsabilità. Alla base del sistema giuridico va evidenziata la nozione concettuale di organizzazione societaria come sistema informativo.

Occorre legare la teoria economica dell'organizzazione alla teoria economica dell'informazione[12]. Vanno, al riguardo, colte le asimmetrie informative esistenti nell'organizzazione societaria tra i diversi soggetti che concorrono a dar vita ad una organizzazione societaria che, nel perseguimento dello scopo comune, attraverso comportamenti diversificati, possono creare incertezza nei processi decisionali delle organizzazioni atteso che non tutti gli agenti che prendono parte ai processi decisionali hanno a disposizione le medesime informazioni[13].

L'informazione diventa, di guisa, il fondamento della nozione di organizzazione societaria ed assume il ruolo di chiave interpretativa della disciplina dell'organizzazione societaria[14].

3. Le questioni

Delicato e foriero di contrasti interpretativi si presenta il tema delle irregolarità meritevoli di essere comunicate dal collegio sindacale alla Consob ai sensi dell'art. 149, comma 3, t.u.f.; i Giudici di legittimità negano che i sindaci possano limitarsi a segnalare all'Autorità di vigilanza soltanto le irregolarità che, sulla base del loro apprezzamento, siano caratterizzate da una maggiore gravità.

Se si guarda all'aspetto letterale dell'art. 149, comma 3, t.u.f. si nota che all'interno della disposizione il sostantivo «irregolarità» non è accompagnato da alcuna aggettivazione; ed è proprio muovendo da tale rilievo testuale che il Supremo Collegio ha tratto lo spunto per eliminare i margini di discrezionalità del collegio sindacale nel selezionare gli aspetti di irregolarità e affermare, per questa via, che i sindaci devono segnalare alla Consob qualsiasi irregolarità riscontrata, ancorché inerente norme di condotta previste in regolamenti interni adottati volontariamente dalla società per azioni.

Si è aggiunto che l'Autorità di vigilanza, può ricavare dalle comunicazioni del collegio sindacale una «completa e tempestiva informazione sull'andamento» della società.

Peraltro, il Consiglio nazionale dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili raccomanda ai sindaci delle S.p.A. quotate di esaminare le irregolarità tenendo conto della dimensione, della complessità e della struttura dell'impresa societaria nonché dell'incidenza delle irregolarità stesse sul funzionamento degli organi sociali ; le Norme di comportamento ritengono «opportuno» che siano definite «le tipologie di operazioni, le categorie di soggetti e le aree di business in relazione alle quali il collegio ritiene di attivarsi» .

Occorre, comunque, ricordare che la tesi giurisprudenziale che esige che i sindaci segnalino alla Consob ogni irregolarità emersa nell'espletamento del dovere di vigilanza, a prescindere dalla sua rilevanza obiettiva, non ha incontrato il favore di parte della dottrina; una ricostruzione ermeneutica ha sottolineato il rischio che di segnalazioni del tutto marginali, prive quindi di ricadute operative concrete e agevolmente percepibili ; il pericolo in questione, risulterebbe, invece, assai ridotto accogliendo una lettura restrittiva del lemma «irregolarità»[15], che escludesse cioè dal suo valore semantico i «meri sospetti»  e vi includesse, piuttosto, il solo «fatto certo e definitivo» che non sia stato «sanato» ; a livello interpretativo si è suggerito, infine, che i sindaci comunichino all'Autorità di vigilanza le sole «violazioni di norme primarie e secondarie di particolare rilevanza rispetto ai principi di correttezza gestoria» .

Tanto premesso, giova evidenziare come sia presente, in dottrina e in giurisprudenza, una accesa querelle sul perimetro dell’eventuale discrezionalità da attribuire al collegio sindacale[16] nel determinare le irregolarità da segnalare alla medesima Autorità indipendente.

Secondo un primo indirizzo ermeneutico, al quale aderisce in toto la Corte Suprema, la norma di cui all’articolo 149 del D. Lgs. n. 58/1998 non demanda ai sindaci alcuna funzione di “filtro preventivo” sulla rilevanza delle irregolarità da loro riscontrate, al fine di selezionare quali debbano essere comunicate alla CONSOB e quali non debbano formare oggetto di tale specifica comunicazione[17].

Si precisa come l’assolutezza del comando normativo e dell’attività imperativa e vincolata del Collegio[18] sindacale emerga, secondo tale tesi, da un lato, dalla lettera della disposizione medesima del T.U.F. – in cui il sostantivo “irregolarità” non è accompagnato da alcun aggettivo qualificativo; dall’altro lato, secondo l’arresto in commento, la restrizione del potere di selezione delle medesime irregolarità da parte del collegio si evince sulla base di una interpretazione teleologica della disposizione.

Pare evidente la ratio legis: essa è, infatti, funzionale ad evitare che i collegi sindacali debbano misurarsi con parametri di rilevanza/gravità delle irregolarità da segnalare alla Consob la cui concreta applicazione dipenderebbe da valutazioni inevitabilmente discrezionali[19], opinabili e, talvolta, arbitrarie; una diversa ricostruzione, astrattamente, sarebbe fonte di gravi incertezze operative, pregiudicando, irrimediabilmente, proprio lo scopo ultimo della disposizione in esame, ossia garantire alla Consob una completa e tempestiva informazione sull’andamento delle società sottoposte alla sua vigilanza[20].».

Secondo una tesi minoritaria estensiva, al contrario, il collegio sindacale sarebbe titolare di un potere discrezionale, volto a selezionare quali tipologie di condotte – in concreto - segnalare all’Autorità competente.

Tale tesi non sembra condivisibile, in quanto disfunzionale rispetto alla ratio della norma che è quella di assicurare corretta e adeguata informazione del mercato. Tale ricostruzione si porrebbe in contrasto, peraltro, con la funzione di vigilanza della Consob; essa vedrebbe svuotato, irrimediabilmente, il perimetro dei propri poteri pubblicistici a tutela degli investitori, dei soci e degli operatori del mercato sottoposti al suo potere imperativo di vigilanza.  

Il provvedimento in commento risulta pienamente condivisibile, in quanto funzionale alla tutela degli interessi pubblicistici del mercato e corollario dell’attività imparziale di vigilanza della Consob. Essa, peraltro, è volta ad evitare l’insorgere di conflitti di interesse e di condotte opportunistiche. L’articolo 149 del D. Lgs. n. 58/1998, in particolare, impone al collegio la segnalazione di tutte le irregolarità senza alcuna valutazione da parte del Collegio sulla rilevanza delle stesse.

La funzione eminente del collegio sindacale, in tale ottica, è vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, comunicando - senza indugio - alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza[21]; l'inosservanza di questi doveri informativi è sanzionata dal comma 3 dell'art. 193 del medesimo Testo Unico.

La Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 25336 del 28 agosto 2023, ha sancito – sulla scorta di una interpretazione letterale della disposizione in analisi – che la comunicazione alla CONSOB riguarda tutte le irregolarità che tale collegio riscontri nell’esercizio della sua attività di vigilanza.

I giudici di legittimità hanno puntualizzato che “… L’art. 149 del d.lgs. n. 58 del 1998 prevede, per quel che qui rileva, che il Collegio sindacale vigili sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, comunicando senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza; l’inosservanza di questi doveri informativi è sanzionata dal terzo comma dell’art. 193 dello stesso Testo unico[22].

Si ritiene di aderire all’interpretazione, fornita dalla Suprema Corte, per cui l’art. 149 T.U.F. rappresenterebbe soltanto una species dei poteri e doveri di controllo di cui i sindaci sono investiti ex art. 2403 comma I cod. civ.; corollario di tale premessa è che – nell’esercizio e in adempimento degli obblighi di cui all’art. 2403-bis cod. civ. - essi possano, in qualsiasi momento, procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo[23]; possono chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari; si prevede, altresì, che essi possano scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale[24].

Il Supremo Consesso ha precisato, inoltre, che nel caso di specie non si controverte delle conseguenze del conflitto di interesse quale parte correlata del singolo amministratore, ma degli obblighi di comunicazione del collegio sindacale alla CONSOB.

Secondo l’art. 150 T.U.F., gli amministratori riferiscono tempestivamente, secondo le modalità stabilite dallo statuto e con periodicità almeno trimestrale, al collegio sindacale sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate; in particolare, riferiscono sulle operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio o di terzi, o che siano influenzate dal soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento[25].

Nella specie, dunque, la sottoscrizione del prestito obbligazionario era stata segnalata come rilevante dall’Amministratore delegato, ma l’informazione non era stata evidentemente accurata e completa; essa, in particolare, non aveva riferito alla Consob della sussistenza di un potenziale conflitto di interesse all’operazione di un componente del C.d.a. in quanto amministratore pure dell’emittente[26].

Il difetto di segnalazione del potenziale conflitto[27] rappresentava una «irregolarità» dell’operazione, rilevante ex art. 150 T.U.F. e, perciò, da comunicare a CONSOB ex art. 149 terzo comma T.U.F. Conseguentemente, secondo la Corte Suprema, il disposto di cui all’articolo 149 del D.Lgs. n. 58/1998 impone al collegio la segnalazione di tutte le irregolarità senza alcuna valutazione da parte del Collegio sulla rilevanza delle stesse.

4. Osservazioni alla luce degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali

La sentenza de qua ha il pregio di determinare il perimetro operativo dell'art. 149, comma 1, T.U.F.; esso, invero, appare assai sfumato, in ragione dell’atipicità delle irregolarità da segnalare all’Autorità.  Tale disposizione, peraltro, specifica il contenuto dell'obbligo di vigilanza dei sindaci[28] di società quotate in base al quale questi ultimi devono garantire l'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, il rispetto dei principi di corretta amministrazione, l'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo contabile e l'affidabilità di quest'ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione, le modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi.

I doveri indicati integrano quelli previsti dall'art. 19 del D. Lgs. 39/2010 per il collegio sindacale nella sua veste di comitato per il controllo interno e la revisione contabile.

In base al comma 3 del summenzionato art. 149 T.U.F., sui sindaci grava altresì un obbligo legale di denuncia alla Consob laddove riscontrino delle irregolarità nell'espletamento dell’attività di vigilanza a cui sono tenuti. Viene limitata la discrezionalità in capo al collegio sindacale di determinare ex ante quali irregolarità non comunicare, essendo rimessa la valutazione in analisi rimessa alla Consob medesima, a tutela del corretto funzionamento del mercato e al fine di evitare conflitti di interesse.  

5. Conclusioni

Pienamente condivisibile, dunque, sembra il principio affermato nella pronuncia qui commentata, a soluzione di un problema affrontato, più volte, in chiave sistematica, dalla giurisprudenza di merito e da quella di legittimità.

La decisione pare essere, peraltro, allineata – quale corollario - ai principi di adeguata e completa informazione a tutela del mercato. 

Si è ribadito, infatti, l’obbligo per il collegio sindacale delle società quotate[29] di comunicare alla Consob qualsiasi irregolarità riscontrata nel corso dell’attività di controllo, indipendentemente dal livello di gravità attribuita.

Nella formazione del comma 3 dell’art. 149 T.U.F., la comunicazione da parte del collegio sindacale[30] alla Vigilanza attiene, indistintamente, a tutte le irregolarità riscontrate, al fine di assicurare una corretta e completa informazione a tutela del mercato[31], nonché per evitare il sorgere di esternalità negative e di condotte opportunistiche, foriere di fenomeni di abuso del diritto. Non è rimessa ai sindaci, pertanto, alcuna valutazione ex ante in ordine alla rilevanza, in concreto, delle irregolarità riscontrate, funzionale ad una scrematura di quelle da comunicare o meno alla Consob.

L'adesione ad un'interpretazione letterale dell'art. 149, comma 3, t.u.f. porta a sottrarre al collegio sindacale qualsiasi filtro selettore nell'individuazione delle irregolarità che devono essere comunicate alla Consob; per conseguenza, si accentua il rischio di avallare surrettiziamente ipotesi di controllo esterno sulla correttezza della gestione della società quotata.

Merita una menzione particolare, tuttavia, la soluzione opposta, suggerita dalla dottrina e proposta in via autoregolamentare; riconoscere che l'azione dei sindaci, nell'adempimento dell'obbligo referente, debba essere assistita da proporzionalità presenterebbe, in chiave applicativa, un duplice pregio: da un lato, eviterebbe all'Autorità di vigilanza di essere ingolfata per la ricezione di comunicazioni relative ad irregolarità che hanno ormai esaurito la propria portata all'interno della società, perché già eliminate dagli amministratori o attinenti a mere discrasie procedimentali; dall'altro, essa assicurerebbe la comunicazione, all'esterno della società, delle sole irregolarità che, collidendo con la trasparenza e la correttezza del mercato, esigono l'intervento sanzionatorio della Consob.

Pone problemi sistematici e pratico – applicativi la mancata tipizzazione delle irregolarità da segnalare all’Autorità; non è possibile, secondo una tesi dottrinale, che vi sia un numerus clausus di condotte legalmente tipiche che sono – necessariamente – oggetto di segnalazione.  

La sentenza porta a misurarsi con un tema — l'informazione endosocietaria — che, a seguito della Riforma del 2003, ha conosciuto una rinnovata centralità. 

Essa si innesta su un filone giurisprudenziale granitico che ha evidenziato che le competenze di controllo del collegio sindacale devono essere esercitate con particolare rigore ed approfondimento» quando le operazioni coinvolgano, come nel caso di specie, parti correlate.

Vero è che le Norme di comportamento elaborate dal Consiglio nazionale dei Dottori commercialisti ed Esperti contabili stimolano i sindaci a non limitarsi a ricevere passivamente i dati illustrati dagli amministratori, e a sollecitare anzi gli stessi a fornire integrazioni e notizie supplementari.

La circostanza conferma che il sindaco, accanto al diritto di essere informato dagli amministratori, è titolare — parimenti — del diritto di informarsi; l'esigenza di ottenere dagli amministratori chiarimenti scaturisce proprio dai riscontri che il sindaco può eseguire anche in assenza di una delibera di autorizzazione del collegio sindacale; al più, si può ammettere che al sindaco non è consentito l'esercizio di un diritto di informarsi più esteso di quello che è attribuito al collegio sindacale nel suo complesso, in quanto la richiesta di «notizie» e di «informazioni», anche se formulata dal singolo sindaco, deve osservare, quanto al contenuto, alcuni limiti precisamente fissati dal legislatore.

L'art. 151 t.u.f. riconosce a ciascun componente dell'organo di controllo il diritto di richiedere[32] agli amministratori «notizie» sull'«andamento delle operazioni sociali» o su «determinati affari», anche con riferimento alle società controllate; è, invece, il collegio sindacale a scambiare «informazioni» con i corrispondenti organi delle società controllate, purché esse attengano «ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale» (art. 151, comma 2, t.u.f.).

La stessa formulazione letterale della disposizione riconosce al sindaco delle società quotate un potere più esteso di quello definito a livello codicistico, ove è specificato, non senza qualche profilo di opacità, che le «notizie» possono essere domandate agli amministratori esclusivamente dal plenum dell'organo di controllo.

Peraltro, l'art. 151 incide di riflesso sull'estensione dei doveri degli amministratori e sulla latitudine dell'obbligo di disclosure; al potere del sindaco di richiedere «notizie» e «informazioni» corrisponde lo speculare dovere degli amministratori di riferire al collegio sindacale «sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate».

Tra gli artt. 150 e 151 T.U.F. non vi è, tuttavia, un rapporto di perfetta coincidenza.

L'uno individua con precisione il contenuto minimo ed indefettibile delle informazioni che devono essere fornite dagli amministratori ai sindaci; l'altro, invece, consente a questi ultimi di accedere ad elementi conoscitivi di ampio raggio: a fronte dell'obbligo degli amministratori di riferire sul generale andamento della gestione sociale, ai sindaci deve essere riconosciuto di informarsi sulle motivazioni delle operazioni compiute dall'organo gestorio e sui processi di valutazione che hanno preceduto le sue decisioni, con la conseguenza che la richiesta di «notizie» investe tutti i profili attinenti alla gestione.

Non può sottostimarsi che i sindaci esprimono una «valutazione complessiva di tendenziale efficienza» e che non è loro richiesto uno «scrutinio valutativo dell'efficienza delle singole opzioni amministrative»[33].

La cornice normativa e i conseguenti orientamenti dogmatici suggeriscono, quindi, di non sopravvalutare la portata dei poteri di ispezione attribuiti ai sindaci, i quali fanno parte di un organo che esercita una «sorveglianza generale e, di regola, indiretta». Nel sistema delineato dal Testo unico della finanza, il collegio sindacale, esonerato da obblighi di vigilanza analitica sui singoli atti, espleta, in definitiva, un «controllo dei controlli» e ha una «funzione di sovrintendenza sui sistemi di controllo»

La pronuncia in commento ha negato recisamente che il collegio sindacale possa autonomamente valutare quali siano le irregolarità meritevoli di essere comunicate[34], ex art. 149, comma 3, t.u.f., alla Consob; la soluzione poggia su un'osservazione di carattere eminentemente letterale: poiché il lemma «irregolarità[35]» non è corredato, a livello testuale, da alcuna aggettivazione — è il ragionamento della Corte — è da concludersi che l'Autorità di vigilanza debba essere informata di qualsivoglia irregolarità sia stata riscontrata dal collegio sindacale, a prescindere cioè dal suo grado di gravità.

La tesi accolta nella pronuncia, peraltro, già affacciatasi presso la giurisprudenza di legittimità, sembra scontare un'eccessiva schematicità.

La decisione prende le mosse, infatti, da una premessa senz'altro corretta, ma finisce col trarne conseguenze che non appaiono del tutto convincenti.

È indubbio che «irregolarità» è un termine privo di significato univoco che, per la sua estrema genericità, trasla sull'interprete il delicato compito di precisarne il valore semantico; tuttavia, pur senza forzare il dato letterale, non è probabilmente irragionevole ricercare uno o più canoni che possano offrire al collegio sindacale, nella materia, una preziosa tavola di orientamento.

Sono, d'altronde, le stesse norme di comportamento ad affermare che la rilevanza dell'irregolarità deve essere valutata in relazione alla dimensione, alla complessità, alla struttura e alle caratteristiche della società; in questa prospettiva, assumono importanza anche le cause che hanno determinato l'irregolarità e l'incidenza di queste ultime sul corretto funzionamento degli organi sociali.

Si tratta di parametri che, a ben guardare, circoscrivono sensibilmente la discrezionalità dei sindaci, riducendo il rischio di valutazioni arbitrarie; non sorprende, dunque, che sul piano dell'autodisciplina i collegi sindacali siano stati sollecitati a fissare i criteri ai quali attenersi nell'adempimento dell'obbligo referente.

Una tesi minoritaria, al contrario, sembrerebbe non valorizzare adeguatamente la comunicazione di irregolarità marginali o che siano state già rimosse dagli amministratori, inferendo che ciò provocherebbe un’alluvionale flusso di informazioni che la norma tenderebbe, invece, a disincentivare.

Vero è che non ricadono nella previsione dell'art. 149, comma 3, t.u.f. i «meri sospetti» di irregolarità; anzi, aderendo ad un'accezione restrittiva di «irregolarità» è corretto sostenere che l'espressione evochi un «fatto certo e definitivo», che non è stato «sanato» attraverso il ricorso a rimedi interni alla società[36].

Nel provvedimento si legge, infatti, che l'obbligo referente, radicato in capo ai sindaci, ha lo scopo di assicurare alla Consob una «completa e tempestiva informazione sull'andamento delle società sottoposte alla sua vigilanza».

Tra le righe della decisione riemerge, in maniera decisiva, la ricostruzione, già proposta dalla dottrina, che, ricevendo notizia di tutte le irregolarità riscontrate dal collegio sindacale, la Consob sia posta nelle condizioni di verificare con un maggior grado di analiticità la correttezza della condotta degli organi sociali; per l'effetto, la comunicazione delle irregolarità di rilievo endosocietario all'Autorità di vigilanza sarebbe funzionale, essenzialmente, a consentire alla stessa di presentare la denunzia al Tribunale ai sensi dell'art. 152, comma 2, T.U.F.[37] 

Tale ricostruzione interpretativa può, tuttavia, essere sconfessata, prendendo le mosse dall’impianto del Testo unico della finanza: la Consob, sulla base di una lettura sistematica della disciplina speciale citata, esercita il potere, «incisivo, diffuso e generale», di tutelare l'informazione societaria sotto gli aspetti della trasparenza e della correttezza.

Sembra preferibile definire la comunicazione alla Consob, perciò, in una prospettiva di analisi economica del diritto, come uno «strumento di pressione» (c.d. inducement) dei sindaci nei confronti degli amministratori, atteso che essa è funzionale all'instaurazione di un procedimento sanzionatorio[38].

Poiché l'art. 149, comma 3, t.u.f. erige tra l'organo di controllo interno e l'Autorità di vigilanza esterna un «ponte», sembrerebbe doveroso che sullo stesso transitassero soltanto circostanze obiettivamente ostative al funzionamento del mercato finanziario: si è detto, in proposito, che le irregolarità non possono sostanziarsi in mere irregolarità di tipo procedurale e che divengono rilevanti quando attengano a materie sulle quali la Consob abbia un potere di intervento 

Il principio di responsabilità degli amministratori nella società per azioni trova nel sistema informativo coerente collocazione.

Il processo informativo interno risulta, infatti, finalizzato alla corretta gestione dell'impresa, mentre la tensione informativa verso l'esterno soddisfa l'esigenza di informazione e di controllo dei soci di minoranza e dei terzi per la corretta ricostruzione del patrimonio della società e dei singoli rapporti posti in essere nell'esercizio dell'attività sociale.

Nella società per azioni l'affare è dei soci, cioè di coloro che rischiano l'investimento: essi si attendono una gestione efficace per guadagnare, disposti a rischiare di perdere, secondo le caratteristiche dell'attività commerciale scelta con lo statuto.

L'amministrazione della società dipende dai soci in assemblea, titolari dell'interesse gestito che, con la deliberazione di nomina dell'amministratore, attribuiscono l'incarico fiduciario.

Atteso che secondo la teoria dell'agenzia l'amministratore è l'agente e il socio è il principale, l'agente, se vuole ridurre la propria responsabilità[39], deve portare a conoscenza dei soci le decisioni in ordine all'affare sociale prima di porlo in essere.

Si può riscontrare una proporzionalità inversa tra la responsabilità degli amministratori nel loro agere gestionale e l'informazione di cui gli stessi sono recettori e apportatori.
Nella gestione della società per azioni la disponibilità delle informazioni non solo assume un ruolo fondamentale nei processi decisionali, ma integra anche il contenuto di un dovere degli amministratori, che è quello di agire in modo informato, la cui violazione rileva in sede di responsabilità.

Alla base del sistema giuridico va evidenziata la nozione concettuale di organizzazione societaria come sistema informativo[40].

Occorre legare la teoria economica dell'organizzazione alla teoria economica dell'informazione. In conclusione, le asimmetrie informative esistenti nell'organizzazione societaria tra i diversi soggetti che concorrono a dar vita ad una organizzazione societaria, nel perseguimento dello scopo comune, attraverso comportamenti diversificati, possono creare incertezza nei processi decisionali delle organizzazioni, atteso che non tutti gli agenti che prendono parte ai processi decisionali hanno a disposizione le medesime informazioni[41].

L'informazione diventa, in tale prospettiva, il fondamento della nozione di organizzazione societaria ed assume il ruolo di chiave interpretativa della disciplina dell'organizzazione societaria, al fine di evitare la creazione di fallimenti del mercato, di diseconomie e di esternalità negative che si allontanano da una allocazione ottimale in senso paretiano delle risorse.

Bibliografia essenziale

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TERRANOVA, Controllo giudiziario e tutela delle minoranze nelle società per azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da ABBADESSA - PORTALE, Torino, Utet, 2007, 141

[1] In tema Ziliotti, L'economia dell'informazione, Il Mulino, Bologna, 2001, 3.

[2] Cfr. in arg. Perrone, Informazione al mercato e tutele dell'investitore, Giuffrè, Milano, 2003, 33 e Schwartz, Security Interests and bankruptcy priorities: a Review of current theories, J. Leg. St. 1, 1981; Hansmann, Kraakman, The Essenntial Role of Organizational Law, in NYU Law and Economics Working Paper e Id., Il ruolo essenziale dell'organizational law, in Riv. soc., 2001, 21.

Dall'analisi economica del diritto, leit-motiv dell'evoluzione giurisprudenziale statunitense, emerge con forza la necessità di una regolazione dell'assetto organizzativo-patrimoniale della società per una migliore interrelazione con i soggetti terzi che hanno contatti con l'impresa. L'insieme delle informazioni e la loro direzione verso il pubblico, i soci, l'organo di controllo, la società di revisione e le Autorità di vigilanza rappresentano lo strumento di cui la legge si è servita per creare sui titoli ammessi alla negoziazione nei mercati regolamentati un clima di particolare fiducia ed affidamento idoneo a garantire la sicurezza degli investimenti nella considerazione che tale fiducia va intesa, da parte di chi opera su tali mercati, quale elemento ad essi connaturale. La serietà delle garanzie offerte dalla legge è però condizionata dal corretto e accurato impiego del sistema sanzionatorio, il quale appare diretto soprattutto a scoraggiare le violazioni della legge e ad incrementare quindi il tasso di fiducia che i cittadini devono avere nei confronti delle istituzioni societarie e del mercato dei titoli. In tema si veda Rossi - Stabilini, Virtù del mercato e scetticismo delle regole: appunti a margine della riforma del diritto societario, cit., 4 e ss..

[3] In tal senso Ghezzi, I doveri fiduciari degli amministratori nei Principles of Corporate Governance, in Riv. soc., 1996, 465; Costi, Società mercato e informazione societaria, in Giur. comm., 1997, I, 175 ss.; Gambino, Governo societario e mercati mobiliari, in Le Società, 1997, I, 788 ss.; Benvenuto, La struttura dei poteri nel governo della società, in Riv. soc., 1997, 1163.

[4] In chiave comparatistica cfr. Stigler, The Economics of Information, in 69 ]ourn. Pol. Ec., 213 (1961); Hirschleife, Where we are in the Theory of lnformation? in Amer. Ec. Rev., 31 (1973); Hirschceifer - Riley, The Analytics of Uncertainty and Information. An Expository Survey, in 17 Journ. Ec. Liter., 1375 (1979); Hirschleifer, The Private and Social Value of Information and the Reward to Innovation, in 61 Am. Econ. Rev. (1971), 561; Akerlof, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, in Quarterly Journal of Econ., 1970, 488.

[5] Si veda La Rosa, Black out nei controlli: stato dell'arte e prospettive di riforma in tema di revisione contabile, in Giur. comm., 2005, 183; Loffredo, Modifiche, piccole e non, in tema di responsabilità dei sindaci di s.p.a., in Giur. comm., 2005, 630; Cacchi Pessani, Corporate governance, sistema dei controlli e intermediari reputazionali negli Stati Uniti d'America, in Giur. comm., 2003, 746; Ambrosini, L'amministrazione e i controlli nella società per azioni, in Giur. comm., 2003, 308; Caselli, Elogio, con riverse, del collegio sindacale, in Giur. comm., 2003, 251; Salodini, Il parere del collegio sindacale in merito alla revoca dell'incarico di revisione contabile nelle società quotate, in Giur. comm., II, 2004, 416.

[6] Cfr. Cagnasso, Il ruolo del collegio sindacale nelle s.r.l. e nelle s.p.a.: profili di un confronto, in Giur. comm., 2006, 346; Lorenzoni, Il comitato per il controllo sulla gestione nel sistema monistico: alcune riflessioni comparatistiche, in Giur. comm., 2006, 66; Racugno, Il comitato per il controllo interno e la gestione dei rischi aziendali, in Le Società, 2007, 1453; Calvo, Il controllo legale dei conti: la figura del revisore contabile alla luce della riforma societaria, in Le Società, 2007, 1318.

[7] Costi, L'informazione societaria e i mercati regolamentati, in Le Società, 1998, 879, il quale ivi afferma molto efficacemente “la trasparenza diventa un bene pubblico che l'ordinamento garantisce

[8] In tal senso, Bocchini, Introduzione al diritto commerciale nella new economy, cit., 43. I soggetti terzi devono ricevere informazioni sulla corrente situazione patrimoniale della società, informazioni che siano chiare, corrette e vere attesa, nelle società di capitali, la responsabilità limitata dei soci al contrario di quanto accade nelle società di persone ove oltre il patrimonio sociale i creditori sociali si avvantaggiano della responsabilità illimitata dei soci. L'informazione alla compagine sociale viene fornita dagli amministratori, dai sindaci e dalla società di revisione per mezzo dei canali predisposti dalla legge. Rovelli, Limiti alla delega di poteri amministrativi (nota a Trib. Bologna 10 ottobre 1989 - decr.), in Le Società, 12/1989, 1319; Montalenti, Corporate Governance: raccomandazioni Consob e prospettive di riforma, in Riv. soc., 1997, 71; Presti, Le raccomandazioni Consob nella cornice della corporate governance, in Riv. soc., 1997, 739; Rescigno, La Consob e la corporate governance: prime riflessioni sulla comunicazione della Consob 20 febbraio 1997 in materia di controlli societari, in Riv. soc., 1997, 758.

[9] Chiomenti, Il principio della collegialità dell'amministrazione pluripersonale nella società per azioni, in Riv. dir. comm., 1982, I, 319; Colavolpe, Condizioni per il cumulo dei rapporti di amministrazione e di lavoro dipendente (nota a Cass. 12 gennaio 2001, n. 329), in Le Società, 6/2002, 690; Collia, Natura del rapporto tra amministratore delegato e società (nota a Trib. Bologna 4 luglio 2002), in Le Società, 2003, 1140.

[10] La ricerca di modalità organizzative dei mercati diverse dalle borse, con finalità di crowdfunding, e dei cd. mercati privati di strumenti finanziari richiede una disciplina ad hoc che sia in grado, da un lato, di chiarire l'applicazione del diritto dei mercati finanziari a questo settore e, dall'altro, di superare il trade-off tra benefici di una distribuzione capillare degli strumenti finanziari, quale il web consente, e i costi di protezione degli investitori sollecitati. Il crowdfunding non viene regolato come fenomeno applicabile agli emittenti in genere, ma, all'opposto, viene prevista una normativa specifica e organica riferita alle start-up innovative, attraverso regole e modalità di finanziamento in grado di sfruttare le potenzialità della rete telematica.

L'economia dell'informazione si occupa delle relazioni contrattuali che hanno luogo in situazioni di conflitto caratterizzate da informazione asimmetrica, non si occupa direttamente delle cause che stanno alla base delle decisioni individuali ma degli effetti, essa si occupa della forma che le decisioni individuali assumono quando sono poste in maniera interattiva. L'informazione relativa all'andamento dell'impresa e alle sue prospettive future non risulta essere distribuita in maniera uniforme tra insiders e outsiders, comportando una asimmetria informativa a favore dei primi. La presenza di asimmetrie informative non necessita ineluttabilmente dell'intervento correttivo del diritto, prospettandosi vari rimedi che si rintracciano nelle dinamiche del mercato. La disciplina della informazione si apprezza sia nell'imposizione di specifici obblighi di comunicazione al pubblico sia nella previsione di sanzioni nel caso di falsa od omessa informazione

[11]  Pacchi Pesucci, Gli amministratori di società per azioni nella prassi statutaria, in Riv. soc., 1974, 606; Pederzini, Investitura rappresentativa dell'amministratore delegato di società e opponibilità delle relative limitazioni ai sensi dell'art. 2384, Codice civile, in Giur. comm., 1990, I, 613; Perassi, Sull'opponibilità ai terzi della dissociazione fra potere deliberativo e rappresentativo nella amministrazione di s.p.a., in Giur. comm., 1988, II, 99.

[12] Rossi - Stabilini, Virtù del mercato e scetticismo delle regole: appunti a margine della riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2003, 4 e ss.; va notato come la società si muova su due piani, o meglio, su due diversi mercati, vale a dire quello merceologico (i beni e i servizi prodotti) e quello finanziario.

[13] Per una visione comparatistica si veda Kronman, Mistake, Duty of Disclosure, Information and Law of Contracts, in Journal of Leg. Stud. 1978, 4; Beales – Craswell - Salop, The Efficient Regulation of Consumer lnformation, in Journal of Law & Econ., 1981, 491; Schulze – Ebers - Grigoleit, Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, Tùbingen, 2003, con recensione di Troiano, in Riv. dir. civ., 2005, 94; Herteux, Les informations des actionaires et des épargnants. Etude comparatire, Paris 1961; Balate, Stuyck, Pratiques du commerce. Informations et protection du consummateur, Bruxelles, 1988.

[14]  Lener, La diffusione delle informazioni “price sensitive” fra informazione societaria e informazione riservata, in Le Società, 1999, 142 ss. in generale, sul tema delle comunicazioni societarie, Annunziata, La nuova disciplina delle comunicazioni societarie al pubblico e alla Consob, in Le Società, 1999, 520 ss; Gambino – Santosuosso, Società di capitali, Giappichelli, 2018.

[15] Si veda Meo, Incidenza dell'interesse alla regolarizzazione della gestione sociale sull'imputazione delle spese e sulla procedibilità della denunzia di gravi irregolarità commesse da amministratori cessati dalla carica, in Giur. merito, 1987, 1221; Quatraro, Frodi, fatti illeciti, errori volontari e involontari in bilancio e nelle altre situazioni patrimoniali e straordinarie: aspetti giuridici aziendali, in Società e diritto, 1/1994, 27.

[16] Montalenti, Il dovere di comunicazione del collegio sindacale alla Consob delle irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza, in Riv. dir. comm., 2016, II, 12. Costi ha osservato che la Consob è chiamata a «perseguire la tutela degli investitori, intesa come liberazioni di questi ultimi dal rischio connesso con la violazione delle regole di condotta che il Testo Unico e le norme secondarie prevedono» (Il mercato mobiliare, Torino, Giappichelli, 2014, 396). Giova evidenziare come l'art. 2477 c.c. attribuisce una (inedita) autonomia statutaria in ordine ai controlli interni nell'ambito delle società a responsabilità limitata. Infatti, l'esplicarsi dell'autonomia privata riguarda non solo la composizione dell'organo, il quale può essere alternativamente monocratico ovvero pluripersonale, limitandosi la norma a porre una regola suppletiva, ma anche la natura del controllo, essendo rimessa alla società la scelta, alternativamente o cumulativamente, tra un organo di controllo ed un revisore e ciò non solo quando l'introduzione del controllo societario sia facoltativa, ma anche nel caso in cui essa sia obbligatoria ai sensi del terzo comma della disposizione ».

[17] Sul punto, vedasi Irrera, Amministratori. Adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile, in Trattato delle società, diretto da Donativi, tomo II, Vicenza, Utet, 2022, 1549 ss.

Come già sostenuto altrove, l'attuale atteggiamento giurisprudenziale parrebbe idoneo ad eccessivamente responsabilizzare l'organo sindacale rischiando di causare quello che si è cercato di chiamare, accostandolo al fenomeno della medicina difensiva, una vera e propria forma di “controllo difensivo” sia negativo (nel senso di un progressivo allontanamento dal ruolo da parte di più validi professionisti) sia positivo (consistente in un eccesso di controlli). Sul punto sia concesso rinviare a Sudiero, Responsabilità del sindaco senza (con)fine: rischio di “un'attività di controllo difensiva”?, in Banca Impr. Soc., 2020, 289 ss. Va detto che tale atteggiamento ha conosciuto un'interessante dialettica con gli altri formanti del diritto, in particolare con quello legislativo che, sino a tempi recentissimi, aveva introdotto progressivamente nel tempo sempre più poteri e doveri dell'organo con ciò incrementandone — giocoforza — le responsabilità. Si è detto “sino a tempi recentissimi”, poiché con il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza e con il d.l. 118/2021 (anche se la relativa legge di conversione ed anche il recente d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83 paiono aver fortemente ridimensionato questo aspetto) erano state introdotte alcune norme che parevano spezzare quella relazione biunivoca tra poteri e responsabilità, poiché avevano introdotto — quantomeno “sulla carta” — forme di possibile esonero o attenuazione di responsabilità nonostante la previsione di nuovi poteri/doveri (v., in particolare, l'abrogato art. 14 del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza nella versione originaria del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14).

[18] Si segnalano, tra i più recenti, almeno i seguenti contributi: Jorio, Note minime su assetti organizzativi, responsabilità e quantificazione del danno risarcibile, in Riv. soc., 2021, I, 812 ss.; Fico, I doveri del collegio sindacale nel Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, su ilsocietario.it, 2021, 5; Ginevra, Tre questioni applicative in tema di assetti adeguati nella s.p.a., in BBTC, 2021, 552 ss.; Libertini, Principio di adeguatezza organizzativa e disciplina dell'organizzazione delle società a controllo pubblico, in Riv. soc, 2021, I, 5 ss.; Santagata, Assetti organizzativi adeguati e diritti particolari di “ingerenza gestoria” dei soci, in Riv. soc., 2020, 1453 ss.; Montalenti, Il Codice della Crisi d'impresa e dell'insolvenza: assetti organizzativi adeguati, rilevazione della crisi, procedure di allerta nel quadro generale della riforma, in Riv. Soc., 2020, I, 829 ss.; Scarlino, Crisi della s.p.a. e doveri degli amministratori, Torino, Giappichelli, 2020, XIII; Cavaliere, Codice della Crisi d'impresa e dell'insolvenza. Le modificazioni del codice civile, in Giur. it., 2019, 2046 ss.; Cagnasso, Gli assetti adeguati nelle società a responsabilità limitate, in NDS, 2017, 11 ss.; Irerra, Assetti adeguati e sistema monistico, ivi, 2015, I, 526 ss.; Id., Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali, Milano, 2005; Bindi - Pisaneschi, Sanzioni Consob e Banca d'Italia. Procedimenti e doppio binario al vaglio della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, Torino, Giappichelli, 2018, 130. La bibliografia in materia di sanzioni Consob è naturalmente molto estesa; si segnalano, tra i contributi più recenti: Mulazzani, Commento sub art. 192 bis t.u.f., in Commentario breve al Testo unico della finanza, Padova, Cedam 2020, 1371 ss.; Desana, Sanzioni Consob, Banca d'Italia e garanzie dell'incolpato: never ending story?, in Banca, borsa, tit. cred., 2019, 2, 367 ss.; Id., Sanzioni Consob e termine per la contestazione dell'illecito, nota a Cass., 27 settembre 2018, n. 23387, in Giur. it., 2019, 590 ss.; Id., Procedimenti sanzionatori della Banca d'Italia: l'“insostenibile leggerezza” dei termini, nota a Cass., 14 dicembre 2015, n. 25142, in Giur. it., 2016, 2440 ss.; Montalenti, Il dovere di comunicazione del collegio sindacale alla Consob delle irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza, in Riv. dir. comm., 2016, II, 1 ss.; Vitale, Le sanzioni amministrative tra diritto nazionale e diritto europeo, Torino, Giappichelli, 2018; Rordorf, Sanzioni amministrative e tutela dei diritti nei mercati finanziari, in Società, 2010, 981 ss.; Ne bis in idem e procedimento sanzionatorio Consob al vaglio della Corte Europea dei diritti dell'Uomo, a cura di Desana - Montalenti - Salvadori, Napoli, Scientifica, 2016.

[19] Donativi, I doveri di allerta degli organi di controllo societario e dei revisori (l'art. 14 del Codice della crisi e la nuova mappa dei rapporti endosocietari interorganici in funzione di prevenzione della crisi, in Le crisi di impresa e del consumatore. Liber amicorum Alberto Jorio, a cura di Ambrosini, Bologna, 2021, 140 s. Diversamente orientato Spolidoro, Procedure d'allerta, poteri individuali degli amministratori non delegati e altre considerazioni sulla composizione anticipata della crisi, in Riv. soc., 2018, 171 ss.

[20] Cass., Sez. II, n. 3251 del 10 febbraio 2009; Sez. 2, n. 12110 del 17 maggio 2018; In dottrina, Stella Richter jr, L'organizzazione della società per azioni tra principio di tipicità, autonomia statutaria e indicazioni delle autorità di vigilanza, in Aa.Vv., Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore, a cura di  Carcano - Mosca - Ventoruzzo, Milano, Giuffrè, 2016, 414; vedasi ancora Frè, Società per azioni, in Comm. Scialoja-Branca, sub art. 2407, Bologna, 1997, 908. In giurisprudenza, si vedano, ad esempio, già le seguenti pronunce di legittimità: Cass., 29 ottobre 2013, n. 24362, in Società, 2014, 1, 96, Cass., 8 febbraio 2005, n. 2538, in www.ilcaso.it.

[21] Rivolta, Introduzione a un dibattito sulla nuova società a responsabilità limitata, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di Cian, Padova, 2004, 297 ss.; Racugno, L'amministrazione della s.r.l. e il controllo legale dei conti, in Società, 2004, 13 ss.; Rivolta, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Bancaborsa, 2003, I, 683 ss.

[22] Sul punto, cfr. Montalenti, Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli amministratori di società per azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa - Portale, Torino, 2007, 2, 846 ss.; Stella Richter JR., La funzione di controllo del consiglio di amministrazione nelle società per azioni, in Riv. soc., 2012, 673 ss

[23] Cagnasso, La s.r.l.: un tipo societario “senza qualità”?, in NDS, 2013, 7 ss.: l'autore precisa di non attribuire all'espressione una valenza necessariamente negativa, ma di voler intendere, da un canto, l'adattabilità alle differenti esigenze dei soci, dall'altro, la duttilità di utilizzo nei contesti più disparati. E si vedano in proposito le riflessioni, che prendono abbrivo da quella definizione, di Zanarone, La società a responsabilità limitata. Un modello “senza qualità”? (un ideale dialogo con Oreste Cagnasso), in La società a responsabilità limitata: un modello transtipico alla prova del Codice della crisi, a cura di Irrera, Torino, 2020, 5 ss.; e di Campobasso, ivi, 19 ss.

[24] Vedasi Balzarini, Responsabilità solidale e concorrente di amministratori e sindaci, in Giur. Comm, 2007, II, 880, commento a Trib. Milano 18 luglio 2006, ivi.

La configurabilità dell'inosservanza del dovere di vigilanza, imposto ai sindaci dall'art. 2407, comma 2, c.c., non richiede l'individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l'incarico con diligenza, correttezza e buona fede»; i sindaci a fronte di iniziative anomale da parte dell'organo amministrativo di società per azioni, sono tenuti a porre in essere, con tempestività, tutti gli atti necessari all'assolvimento dell'incarico con diligenza, correttezza e buona fede, attivando ogni loro potere (se non di intervento sulla gestione, che non compete se non in casi eccezionali, certamente) di sollecitazione e denuncia doverosi per un organo di controllo»; il comportamento dei sindaci non si dovrebbe «esaurire nell'espletamento delle attività specificamente indicate dalla legge, ma comporta l'obbligo di adottare ogni altro atto — pur non tipizzato — necessario al diligente assolvimento dell'incarico»; «nè, si noti, è onere della procedura attrice prima, e del giudice del merito poi, individuare lo specifico atto che, in particolare, in quel giorno ed in quel luogo, il sindaco avrebbe dovuto porre in essere al fine di esonerarsi da responsabilità: posto che, a fronte di una condizione di illiceità reiterata e senza scrupoli, la mera inerzia lo condanna, integrando assolvimento adeguato dell'onere di allegazione attorea; «nell'ambito dell'azione di responsabilità promossa ai sensi della L. Fall., art. 146,l'onere di provare l'assenza di colpa grava sull'organo sociale, trattandosi di responsabilità per i danni cagionati anzitutto alla società, che la procedura fa in tal modo valere; non è sufficiente ad esonerare i sindaci da responsabilità la circostanza di essere stati tenuti all'oscuro dagli amministratori o di avere assunto la carica dopo l'effettiva realizzazione dei fatti dannosi; «le dimissioni non costituiscono mai condotta di adempimento del dovere, né sufficiente ad esimere da responsabilità, quando a ciò non si fossero accompagnati anche concreti atti volti a contrastare, porre rimedio o impedire il protrarsi degli illeciti, per la pregnanza degli obblighi assunti dai sindaci proprio nell'ambito della vigilanza sull'operato altrui»; «ricorre il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l'illecito perpetrato dagli amministratori ai fini della responsabilità dei primi — secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale — se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l'attivazione lo avrebbe ragionevolmente evitato, tenuto conto di tutta la possibile gamma di iniziative che il sindaco può assumere, esercitando i poteri-doveri della carica»; così, «l'inerzia del sindaco integra di per sé la responsabilità, restando a carico del medesimo l'onere di provare di non aver avuto nessuna possibilità di attivarsi utilmente, ponendo in essere tutta la gamma di atti, sollecitazioni, richieste, richiami, indagini, sino alle denunce alle autorità civile e penale», «la condotta impediente omessa va valutata nel contesto complessivo delle concrete circostanze, in quanto l'inerzia del singolo nell'unirsi all'identico atteggiamento omissivo degli altri acquista efficacia causale, dato che, all'opposto, una condotta attiva giova a “rompere il silenzio” sollecitando, con il richiamo agli obblighi imposti dalla legge ed ai principi di corretta amministrazione, un analogo atteggiamento degli altri

[25] Montalenti, sub art. 2381, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino – Bonfante – Cagnasso - Montalenti, Bologna, 2004, 683; Id., La società quotata, in Trattato Cottino, Padova, 2004, vol. IV, t. I, 239; Angelici, Diligentia quam in suis e business judgement rule, in Riv. dir. comm., 2006, I, 692-693

[26] Stella Richter jr, La funzione di controllo del consiglio di amministrazione nelle società per azioni, in Riv. Soc., 2012, 663 ss., ove un'interessante ricostruzione etimologica: « Già dal punto di vista etimologico la parola controllo ha molto a che fare con l'amministrazione (...) Controllo deriva dal francese contrôle e cioè contre-rôle e, quindi, in italiano contro-ruolo (mentre il verbo era contro-ruolare). La parola francese deriva, a sua volta, dal latino tardo medioevale contra-rotulum: un registro di riscontro di dati e fatti legati ad attività amministrative (...). È dunque una nozione di pratica amministrativa quella da cui prende nome il nostro controllo ». Autorevolmente, sulla nozione di controllo come « revisione, riscontro, (...) indagine sulla rispondenza di un atto, di un comportamento, di una situazione a determinate regole prestabilite, indagine che si conclude con un giudizio o con un accertamento »; Ferri, I controlli interni nelle società per azioni, in Aa.Vv., Controlli interni ed esterni delle società per azioni, Milano, 1972, 13 ss. In tema di governance delle società di capitali, con particolare riferimento al tema dei controlli, si veda Cera, I controlli nelle società di capitali “chiuse” fra modelli legali ed evoluzione della realtà, in Giur. comm., 2006, I, 354 ss.; Ferro-Luzzi, Riflessioni in tema di controllo, in Diritto, Mercato, Etica. Dopo la crisi. Omaggio a Piergaetano Marchetti, Milano, 2010, 309 ss.; Bianchini - Di Noia, I controlli societari: molte regole, nessun sistema, Milano, 2010 (ove scritti, tra gli altri, di Presti - Ferro-Luzzi); Montalenti, I controlli societari: recenti riforme, antichi problemi, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, I, 535 ss.; Benazzo, Controlli interni, autonomia privata e collegio sindacale nelle società chiuse, in Il Diritto delle Società Oggi. Innovazioni e Persistenze, diretto da Benazzo - Cera - Patriarca, Torino, 2011, 379 ss.;  Olivieri, Appunti sui sistemi di controllo nelle società per azioni “chiuse”, ivi, 515 ss.

[27] Si vedano, in dottrina, almeno: Cavalli, I sindaci, in Tratt. Colombo-Portale, V, Torino, Utet, 1992, 7 ss.; Ambrosini, Commenti sub artt. 2397-2399 c.c., in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino – Bonfante - Cagnasso - Montalenti, Bologna, Zanichelli, 2004, 870 ss.; Montalenti, Conflitto di interessi e funzioni di controllo: collegio sindacale, consiglio di sorveglianza, revisori, in Riv. Soc., 2007, I, 555 ss.; Quagliotti, La nomina dei sindaci: equilibrio strutturale e indipendenza strutturale, in Il collegio sindacale, Le nuove regole, a cura di Alessi - Abriani - Morera, Milano, Giuffrè, 2007, 35 ss.; Sciuto, La revoca del sindaco, ivi, 383 ss.; Tantini, L'indipendenza dei sindaci, Padova, Cedam, 2010; Fotticchia, Su revoca e sospensione del sindaco di s.p.a., in Riv. Soc., 2010, II, 150 ss.; Libertini, Commento sub art. 2399 c.c., in Comm. romano, Padova, Cedam 2011, 209 ss.; Id., Note in materia di ineleggibilità e decadenza del sindaco consulente di società, in Riv. Soc., 2002, I, 270 ss.; Salafia, Revoca automatica dei sindaci per effetto dell'azione di responsabilità deliberata dall'assemblea, in Società, 2011, 129 ss.; Caprara, La clausola generale dell'indipendenza, in Le clausole generali nel diritto societario, a cura di Meruzzi - Tantini, in Tratt. Galgano, LXI, Padova, Cedam, 2011, 293 ss.; Id., Le funzioni dei sindaci tra principi generali e disciplina, Padova, Cedam, 2008, 53 ss.; Strampelli, Sistemi di controllo e indipendenza nelle società per azioni, Milano, Giuffrè, 2013, 113 ss.

[28] Senza pretesa di completezza, in una bibliografia amplissima: Abriani, I controlli, in Le società a responsabilità limitata, a cura di Ibba - Marasà, I, Milano, 2020, 1985 ss.; Abriani, Il sistema dei controllinella s.r.l. tra modifiche del codice civile e codice della crisi: un rebus aperto?, in La società a responsabilità limitata: un modello transtipico alla prova del Codice della crisi, a cura di Irrera, Torino, 2020, 866 ss.; Abriani, Il collegio sindacale nella società a responsabilità limitata, in Il collegio sindacale. Le nuove regole, a cura di Alessi - Abriani - Munari, Milano, 2007, 167 ss.; Abriani, Commento all'art. 2477, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo - Patriarca, Torino, 2006, 384; Benazzo, I controlli interni nelle s.r.l. dal 1942 al 2012, in Riv. soc., 2013, 23 ss.; Benazzo, Il collegio sindacale- Art. 2477, in S.R.L. Commentario, a cura di Dolmetta - Presti, Milano, 2011, 728 ss.; Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singolarità del tipo od omogeneità della funzione?, in Riv. Soc., 2010, 18 ss.; Buonocore, L'organizzazione interna della società a responsabilità limitata riformata, in Riv. not., 2004, 589; Busani, Il collegio sindacale della s.r.l. dopo la riforma della revisione legale dei conti, in Società, 2010, 17 ss.; Bianchi, Il controllo, in Le nuove s.r.l., a cura di Sarale, Bologna, 2008, 705 ss.; Cagnasso, I controlli nelle s.r.l., in Giur. it., 2013, 2439 ss.; Cagnasso, Il ruolo del collegio sindacale nelle s.r.l. e nelle s.p.a.: profili di un confronto, in Giur. comm., 2006, I, 346 ss.; Cagnasso, Il collegio sindacale nelle s.p.a. e l'organo di controllo o revisore nelle s.r.l., in NDS, 2012, 18 ss.; Cavalli, Il collegio sindacale fra passato e presente, in Dialogo sul sistema dei controlli nelle società, a cura di Abbadessa, Torino, 2015, 1 ss.; Cavalli, Il controllo legale dei conti, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a cura di Santoro, Milano, 2003, 713; Comitato Triveneto dei Notai, Orientamento I.D.13; Consiglio Notarile di Milano, Massima 124, 2012; Corapi, Il controllo interno delle s.r.l., in Società, 2003, 1573 ss.; Corrado, Commento all'art. 2477, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti - Bianchi - Ghezzi - Notari, Milano, 2008, 807 ss.; Dalmartello, Poteri del collegio sindacale (obbligatorio) e controllo giudiziario nella s.r.l., in Giur. Comm., 2011, 1053 ss.; Giannelli, Amministrazione e controllo nella s.r.l., in La riforma del diritto societario, a cura di Di Cagno, Bari, 2004, 201 ss.; Guerrieri, Il collegio sindacale ed il sindaco unico nelle società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2018, I, 228 ss.; Guidotti, Il controllo giudiziario nella s.r.l. con collegio sindacale, in Contr. e impr., 2007, 219 ss.; Innocenti, Composizione e nuovi poteri/ doveri dell'organo di controllo e del revisore nelle s.r.l., tra vecchi e nuovi interrogativi, in Giur. comm., 2021, I, 145 ss.; Montalenti, Il sistema dei controlli nella s.p.a. e nella s.r.l.: proposte di riforma, in NDS, 2012; Ottolia, Riflessioni sui controlli interni nella s.r.l. e sulla realizzazione di un modello societario flessibile, in RDS, 2015, 191 ss.; Pederzini, L'amministrazione e la rappresentanza, in La nuova società a responsabilità limitata, a cura di Bione - Guidotti - Pederzini, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell'economia, diretto da F. Galgano, LXV, Padova, 2012, 283 ss.; Pederzini, Sindaco e revisore tra norme imperative e scelte facoltative. La funzione di controllo interno nelle società a responsabilità limitata, in La governance delle società a responsabilità limitata, a cura di Pederzini - Guidotti, Padova, 2022, 373 ss.; Rordorf, I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova s.r.l., in Società, 2003, 672 ss.; Salafia, Il controllo contabile nelle s.r.l. alla luce della riforma, in Società, 2005, 145 ss.; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il Codice Civile - Commentario, diretto da Busnelli, fondato da Schlesinger, Milano, 2010, 1141 ss.; Zanarone, I controlli nelle s.p.a. e nelle s.r.l.: due sistemi a confronto, in Dialogo sul sistema dei controlli nelle società, a cura di Abbadessa, Torino, 2015, 117 ss.

[29] Domenichini, Il collegio sindacale nelle società per azioni, in Tratt. Rescigno, 16, Torino, Utet, 547 ss.; Monticelli, Considerazioni in tema di determinazione del compenso del sindaco-dottore commercialista, in Società, 2004, 95 ss.; Cera, Commento sub art. 2402 c.c., in Comm. Sandulli-Santoro, II, Torino, Giappichelli, 2003, 536 ss.; Tombari, Il controllo sugli amministratori in una società per azioni dominante e dipendente (contributo ad uno studio dei sindaci in una prospettiva «di gruppo»), in Riv. soc., 1997, 945 ss.; De Angelis, Il collegio sindacale e il sindaco unico, Torino, Eutekne, 2016, 215; Verna, Reazioni del collegio sindacale ad inosservanze alla legge e allo statuto, in Società, 2007, 832 ss.; Squarotti, Le funzioni del collegio sindacale, in Giur. it., 2013, 2187 ss.; Kutufà, Adeguatezza degli assetti e responsabilità gestoria, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, Giappichelli, 711; Per i danni cagionati dall'amministratore, l'insindacabilità del merito delle scelte che attengono all'amministrazione situa, dunque, un limite nella «valutazione di ragionevolezza delle stesse»: si veda, in questo senso, Cass., 22 giugno 2017, n. 15470, su ilcaso.it. L'affermazione è stata ripresa, più recentemente, in Cass., 22 ottobre 2020, n. 23171, in Società, 2020, 1415 ss. In dottrina si vedano, almeno, Mollo, La Business Judgment Rule tra tenuta giurisprudenziale e vantaggi di una cornice normativa per l'ordinamento italiano, in Riv. dir. impresa, 2017, 133 ss.; Alvaro et al., Business judgement rule e mercati finanziari. Efficienza economica e tutela degli investitori, Quaderno Giuridico Consob n. 11, 2016, disponibile all'indirizzo www.consob.it; Peruzzo, Business judgment rule e responsabilità degli amministratori di s.p.a., Roma, Aracne, 2016; Semeghini, Il dibattito statunitense sulla business judgment rule: spunti per una rivisitazione del tema, in Riv. dir. soc., 2013, 206 ss.; Cesiano, L'applicazione della ‘Business Judgment Rule' nella giurisprudenza italiana, in Riv. soc., 2013, II, 941 ss.; Libertini, La funzione di controllo nell'organizzazione della società per azioni con particolare riguardo ai c.d. sistemi alternativi, in Dialogo sul sistema dei controlli nelle società, a cura di Abbadessa, Torino, Giappichelli, 2015, 28; Aiello, Commento sub art. 2403 bis c.c., in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Delle società - dell'azienda - della concorrenza, a cura di Santosuosso, Torino, 2016, 509; Magnani, Commento sub art. 2403-bis, in Collegio sindacale. Controllo contabile, a cura di Ghezzi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti – Bianchi - Ghezzi - Notari, Milano, Giuffrè, 2005, 217; Bazzani, Commento sub art. 2403-bis c.c., in Le società per azioni. Codice civile e norme complementari, diretto da Abbadessa - Portale, I, Milano, Giuffrè, 2016, 1636.

[30] Rivolta, La società a responsabilità limitata, in Commentario al Codice civile, diretto da Cicu - Messineo, XXX, Milano, 1982; Zanarone, Società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da Galgano, Padova, 1985; Santini, Società a responsabilità limitata, in Commentario al Codice civile Scialoja-Branca, diretto da Galgano, Bologna-Roma, 1992

[31] Recentemente a seguito degli scandali finanziari (Enron e Wolrdcom), il tema della corporate governance ha suscitato notevole interesse incoraggiando un filone di law and economics. La ricerca di un adeguato sistema di buon governo societario riscuote particolare attenzione nel nostro ordinamento con l'entrata in vigore della riforma del diritto societario. Sono nati dei regolamenti di autodisciplina sotto la spinta delle società di borse valori, quali strumenti con cui le istituzioni hanno sensibilizzato i soggetti quotati, e più in generale l'intero sistema industriale e imprenditoriale col dichiarato intento della ricerca di sempre migliori sistemi di amministrazione e controllo societario. Occorre ricercare l'insieme delle istituzioni e regole, giuridiche e tecniche, finalizzate ad assicurare la realizzazione di un governo d'impresa (gestione e controllo) efficace ed efficiente, ai fini della massimizzazione del valore per gli azionisti, con particolare attenzione alla tutela dei soci di minoranza consentendo così anche una maggiore validità dei meccanismi di sorveglianza. La corporate governance tiene in considerazione tutta l'ampia pluralità di soggetti portatori d'interesse nell'impresa; assumono, di guisa, un ruolo di primo piano proprio gli amministratori, che sono, coloro i quali, di fatto, prendono le decisioni relative alla vita della società. L'indipendenza degli amministratori rappresenta la fondamentale garanzia che il loro interesse sia solo quello della società e la presenza nel consiglio rappresenta lo strumento attraverso cui essi possono incidere sulle decisioni che deviano dall'interesse suddetto.

La presenza di un adeguato numero di amministratori indipendenti costituisce una forma particolare di controllo sull'operato del consiglio, un controllo in cui i controllori sono essi stessi membri dell'organo controllato. Risulta interessante la lettura di Grossman - Stiglitz, Information and Competitive Price System, in Am. Econ. Rev., 1980, 393; Id., On the Impossibility of Informationally Efficient Markets, in Am. Econ. Rev., 1980, 421 ed ancora Stiglitz, Informazione, economia pubblica e macroeconomia, Bologna, 2002. Ed ancora Kronman, Mistake, Duty of Disclosure, Information and Law of Contracts, in Journal of Leg. Stud., 1978, 4; Beales – Craswell - Salop, The Efficient Regulation of Consumer lnformation, in Journal of Law & Econ., 1981, 491; Così Bocchini, Introduzione al diritto commerciale nella new economy, cit., 5 e ss. L'autore afferma la necessità di una rivisitazione degli istituti del diritto commerciale in una nuova prospettiva metodologica di studio: l'informazione e il mercato. Vedi anche Portale, Informazione societaria e responsabilità degli intermediari, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, 25

[32] A tal riguardo si sarebbe in presenza, nuovamente, dell’annoso problema di agenzia con cui si intende “ogni situazione in cui il benessere di una parte dipende dall'azione dell'altra svolta fiduciariamente nell'interesse della prima”, così Stella Richter Jr., Considerazioni preliminari in tema di corporate governance e risparmio gestito, in Giur. comm., 2006, I, 196 ss.; nel senso che un problema di agenzia sorge tutte le volte in cui il benessere di una parte (principal) dipende dagli atti posti in essere da un'altra (agent), Kraakman et al., Diritto societario comparato, a cura di Enriques, Bologna, 2006, 29; Consob, Disciplina regolamentare di attuazione dell'art. 2391-bis del codice civile in materia di operazioni con parti correlate, 9 aprile 2008, disponibile sul sito www.consob.it, 15 ss. I conflitti che possono presentarsi all'interno di una società per azioni sono assai variegati: i più noti sono quelli tra proprietari e gestori e quelli tra soci di maggioranza e soci di minoranza, rectius tra soci che detengono il controllo della società e soci che provvedono al suo finanziamento; cfr. in arg. Clark, Corporate Law, Boston, 1986, 141 ss. In tal senso, vedasi Giudici, Neo-quotate, piccole quotate e società con azioni diffuse: lo speciale regime per le operazioni con parti correlate, in Società, 2010, 871 ss

[33] Il riferimento, come noto, è al Regolamento n. 17221/2010 predisposto dalla Consob su delega del legislatore ex art. 2391-bis c.c. Il suddetto Regolamento, composto di ben 14 articoli e 4 allegati, è intervenuto in maniera significativa sull'iter di assunzione di un'operazione con parte correlata in quanto impone che in presenza di un rapporto di correlazione la delibera del consiglio di amministrazione sia preceduta da un preventivo vaglio sull'interesse della società al suo realizzo e sulla correttezza sostanziale e procedurale dell'operazione stessa.

È, peraltro, la stessa Consob ad indicare in apposito allegato i rapporti di tipo personale/famigliare e quelli di tipo professionale rilevanti ai fini della correlazione. La valutazione deve essere espressa da un Comitato, anche appositamente costituito, composto esclusivamente o a maggioranza da amministratori indipendenti, a seconda, rispettivamente, della maggiore o minore rilevanza del rapporto di correlazione. Il grado di rilevanza della correlazione viene individuato sulla base dei parametri espressamente indicati dalla Consob in Allegato n.14. Il preventivo vaglio del Comitato, che deve esprimere un parere motivato, è funzionale ad impedire la realizzazione di operazioni dannose per la società in quanto compiute in “conflitto” di interessi. La correlazione, infatti, può sottendere una particolare fattispecie di “conflitto di interessi” tale da condizionare la normale contrapposizione degli interessi presenti nelle transazioni di mercato ed influenzare sia la conclusione di operazioni che, diversamente, non sarebbero poste in essere; sia le condizioni a cui le stesse sono sottoposte a favore di una parte e a danno dell'altra.Sulle operazioni con parti correlate v., a titolo esemplificativo: Consob, Regulation and self-regulation of Related Party Transactions in Italy. An Empirical Analysis, in Quaderni di finanza n. 75, gennaio 2014; Guizzi, Interessi degli amministratori e operazioni con parti correlate, in La governance nelle società di capitali. A dieci anni dalla riforma, direzione di Michele Vietti, coordinamento scientifico di Marchetti - Santosuosso, Milano, Egea, 2013, 165-208; Assonime, La Corporate Governance in Italia: autodisciplina ed operazioni con parti correlate, Note e Studi, 1/2012, in www.assonime.it; Assonime, La disciplina della Consob in materia di operazioni con parti correlate, in Riv. soc., 2011, 99 ss.; Aa.Vv., Le operazioni con parti correlate. Atti al convegno. Università Cattolica del Sacro Cuore, Piacenza, 19 novembre 2010, Milano, Giuffrè, 2011; Montalenti, Le operazioni con parti correlate, in Riv. soc., 2011, I, 319-341; Id., Le operazioni con parti correlate: il nuovo Regolamento CONSOB, in NDS, 2010, 8-11; Pomelli, La disciplina Consob delle operazioni con parti correlate, in Nuove leggi civ. comm., 2010, 1333-1394; Miola, Le operazioni con parti correlate, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società, Liber amicorum Antonio Piras, Torino, Giappichelli, 2010; Giudici, Neo-quotate, piccole quotate e società con azioni diffuse: lo speciale regime per le operazioni con parti correlate, in Società, 2010, 871 ss.; Maugeri, Le operazioni con parti correlate nei gruppi societari, in Riv. dir. comm., 2010, 851 ss.; Busani, Parti correlate: modifiche statutarie e nuove procedure decisionali, in Società, 2010, 1103 ss.; Esposito, Le operazioni con parti correlate: regole sulla trasparenza e sul governo societario, in Riv. dir. comm., 2010, 887 ss.; Baglioni-Grasso, Parti correlate: l'attività di predisposizione delle nuove procedure interne, in Società, 2010, 733 ss.; Ventoruzzo, Commento all'art. 2391-bis c.c., in Amministratori, in Commentario alla riforma delle società, 501 ss.

[34] Valensise, La disciplina del collegio sindacale, in Intermediari finanziari, mercati e società quotate, (a cura di) Patroni Griffi, Sandulli, Santoro, Torino, Giappichelli, 1999, 1101; Cfr. Polegri, Manuale di diritto dei mercati finanziari, (a cura di) Amorosino – Rabitti - Bedogni, Milano, Giuffrè, 2004, 362, che parla di "riflesso «esterno»" dell'attività degli organi di controllo endosocietari.

[35] L'assenza di puntuali indicazioni sulla portata del concetto “gravi irregolarità” lascia aperta la possibilità che la stessa giurisprudenza possa giungere a valutazioni difformi anche rispetto fattispecie analoghe. V., per es., Trib. Torino, 18 marzo 1994, in Giur it., 1994, I, 2, 988 ss., con nota di Abriani, secondo cui «Non concreta una grave irregolarità il comportamento dell'amministratore che, in ipotesi di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, si sia limitato a convocare l'assemblea ai sensi dell'art. 2447 c.c. e, di fronte all'inattività di quest'ultima, non abbia assunto i provvedimenti richiesti dall'art. 2449 c.c.».

A conclusioni diametralmente opposte, invero, era giunta la Corte d'Appello di Torino, 1º giugno 1994 che ha qualificato «grave irregolarità» l'inerzia del consiglio di amministrazione che, in ipotesi di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, si sia limitato a convocare l'assemblea ai sensi dell'art. 2447 c.c. senza adottare ulteriori provvedimenti di fronte all'inattività dell'organo assembleare. Si rinvia sul punto all'efficace commento di Abriani, Scioglimento della società, inerzia degli amministratori e denuncia di gravi irregolarità, in Giur. it., 1994, 988 ss.

[36] Ambrosini, L'amministrazione e i controlli nelle società per azioni, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino, Giappichelli, 2003, 84 ss.

[37] Si rinvia a Rordorf, La irregolare amministrazione delle società, in Società, 1990, 1200, secondo cui «[...] il legislatore ha compiuto una scelta non equivoca in favore della atipicità, rinunciando ad ogni tentativo di catalogazione dei comportamenti irregolari rilevanti ai fini del controllo giudiziario sull'amministrazione delle società di capitali ed optando invece per l'uso di concetti dotati di una buona dose di elasticità». V., altresì, Principe, Il controllo giudiziario nel governo societario, Milano, Giuffrè, 2008, 69 ss. e 128 ss.; Ferri, Le società, in Trattato di diritto civile italiano, fondato da Vassalli, X, 3, Torino, Utet, 1987, 842.

[38] Montalenti, Il dovere di comunicazione del collegio sindacale alla Consob delle irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza, in Riv. dir. comm., 2016, II, 1 ss.; Bruno, Sindaci di società quotate e obbligo di comunicazione alla Consob, in Riv. soc., 2010, II, 435 ss., nota a Cass., 10 febbraio 2009, n. 3251; Salafia, Il collegio sindacale nelle società quotate, in Società, 1998, 260 ss.; Monteverde, Doveri dei sindaci di società quotate: una svolta severa, nota a Cass., 10 febbraio 2009, n. 3251, in Giur. it., 2010, 118 ss.; Id., Note in tema di vigilanza sindacale e doveri di comunicazione alla Consob, nota ad App. Milano, 4 giugno 2003, ivi, 2004, 352 ss.; Esini, commento ad App. Milano, 4 giugno 2003, in Società, 2004, 991 ss.; Parmeggiani, I sindaci e la Consob, nota a Cass., 10 febbraio 2009, n. 3251, in Riv. soc. 2010, II, 1077 ss.; Franzoni, La Consob e i sindaci di società, in Contr. impr., 1997, 1126 ss.

[39] Si rinvia a Terranova, Controllo giudiziario e tutela delle minoranze nelle società per azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa - Portale, Torino, Utet, 2007, 141. In passato la giurisprudenza ha per lo più ricondotto la grave irregolarità proprio al danno cagionato: App. Salerno, 19 luglio 2005, 729 ss., secondo cui « Nell'ambito del procedimento ex art. 2409 c.c., le “gravi irregolarità” devono presentare i seguenti caratteri: 1) devono riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori, 2) devono rivestire il carattere dell'attualità, 3) devono assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e di conseguenza agli interessi dei soci e dei creditori sociali o un grave turbamento dell'attività sociale»; App. Torino, 29 maggio 2007, in Giur. piem., 2008, 2, 298, secondo cui configurano “gravi irregolarità” la loro attualità ed il carattere dannoso, «quest'ultimo individuabile nella violazione di disposizioni di legge idonee a procurare un danno al patrimonio sociale o un grave turbamento dell'attività sociale». V., altresì, Trib. Napoli, 22 giugno 2004, «L'introduzione del criterio del danno potenziale alla società, prescindendo dalle ipotesi di gravi irregolarità compiute in danno dei singoli soci, dei creditori sociali e dei terzi, circoscrive gli interessi tutelati dall'art. 2409 c.c.»; Trib. Messina, 29 maggio 2002; Trib. Venezia, 30 novembre 2001; Trib. Trapani, 10 agosto 2001, in Società, 2002, 868 ss., con nota di Salafia.

[40] Montalenti sostiene che «tradizionalmente l'informazione è stata per definizione espressa o per formante presupposto, qualificata come mero insieme di dati conoscitivi strumentali all'esercizio di un diritto, di una facoltà, di un potere-dovere, di una funzione. In altre parole l'informazione emergeva nell'ordinamento societario o come elemento tecnico-materiale necessario per l'esercizio di una prerogativa giuridicamente rilevante e tipizzata (diritto, facoltà, potere-dovere ecc.) o come declinazione per così dire secondaria di alcune fattispecie, eminentemente, se non unicamente, del diritto di informazione del socio. L'informazione — intesa come insieme di dati conoscitivi, come processo acquisitivo e distributivo e come supporto documentale — si inserisce ora invece, “ontologicamente ”, per così dire, nella fattispecie — diritto, facoltà, potere-dovere o funzione — sì da divenirne parte integrante, tratto distintivo, elemento qualificante» (L'informazione e il diritto commerciale: principi e problemi, in Riv. dir. civ., 2015, 779 ss.). Vedasi Cagnasso - Riganti, L'obbligo di agire in modo informato a carico degli amministratori deleganti, nota a Cass., 31 agosto 2016, n. 17441, in Giur. it., 2017, 386 ss.; Regoli, Poteri di informazione e controllo degli amministratori non esecutivi, in Società, banche e crisi di impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, 2, Torino, Utet, 2014, 1121 ss.; Mollo, Il sistema di gestione informata nella S.p.a. e la responsabilità degli amministratori deleganti, Torino, Giappichelli, 2013; Lopez, Discrezionalità degli amministratori di s.p.a., diligenza e dovere di agire in modo informato, nota a Cass., 2 febbraio 2015, n. 1783, in Società, 2015, 1317 ss.; Chiaraviglio, La responsabilità dell'amministratore delegante fra “agire informato” e poteri di impedimento, nota a Cass. pen., 16 aprile 2009, n. 36595, in Società, 2010, 886.

[41] In tale ottica, si pone il problema del free riding. Sul punto, vedasi ex multis Tebben – Nicholas - Waterman, Epistemic Free Riders and Reasons to Trust Testimony. in Social Epistemology 29, no. 3, July 2015, 270-279. In ambito finanziario, free-rider è chi non ha pagato per ottenere una o più informazioni, ma sfrutta quelle di altri operatori che le hanno ottenute sostenendo il relativo costo. Questo comportamento opportunistico ha come principale conseguenza quella di aumentare il grado di asimmetria informativa all'interno di un sistema finanziario, in quanto gli altri operatori, individuato il comportamento del free rider, lo emuleranno, scaricando il costo delle informazioni su sempre meno operatori, fino ad azzerarne il numero.