ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XIII - n. 09 - Settembre 2021

  Giurisprudenza Amministrativa



I modi di trasmissione del diritto al sepolcro.

Di Remo Giovanelli
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NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE PRIMA,

Parere 15 febbraio 2021, n. 194

 

I modi di trasmissione del diritto al sepolcro

Di REMO GIOVANELLI

 

 

SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Fatto. - 3. Le coordinate ermeneutiche tracciate dalla I Sezione di Palazzo Spada.3.1. I “diritti” di sepolcro. - 3.1.1. Lo ius eligendi sepulchrum. - 3.2. L'interpretazione adottata nel caso in trattazione. - 4. Conclusioni.

 

Abstract.

 

Lo ius sepulchri è un istituto di derivazione romanistica che è tutt'ora accolto nel nostro ordinamento, ed è disciplinato direttamente dall'art. 824 c.c., nonchè indirettamente dall'art. 5 del medesimo codice, poiché analogamente agli atti di disposizione del proprio corpo, il trasferimento del luogo di sepoltura deve considerarsi quale vero e proprio atto di disposizione della salma, in cui in assenza della volontà del defunto ed a seconda del tipo di sepolcro di cui si discorra (ereditario o familiare), variano le regole di attribuzione del suddetto diritto.

Tali controversie rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, salvo che la concessione amministrativa di riferimento sia esclusivamente la premessa da cui insorge una lite tra privati senza alcun coinvolgimento dell'Amministrazione.      

 

  1. Introduzione.

 

Il parere in disamina analizza alcuni istituti che derivano direttamente dal diritto romano, in cui vigeva la distinzione tra le cose di diritto divino (res divini iuris), e le cose di diritto umano (res humani iuris)[1].

Inoltre, all'interno dei beni di diritto divino, vi era un'ulteriore tripartizione tra res sacrae, res religiosae, e res sanctae[2].

In primo luogo, tra le res sacrae si annoveravano i templi ed i beni mobili finalizzati al culto, i quali potevano anche essere in “regime di diritto privato” (res privatae) ma, tramite  due appositi atti, la dedicatio e la consecratio, venivano destinati al culto[3].

Le res sanctae invece, “non sono, in senso stretto, res divini iuris, ma […] vi rientrano in un certo senso [...]: esse sono le mura e le porte delle città poste sotto la diretta protezione degli dei. Si tratta, in definitiva, di res publicae per cui è prevista una specifica protezione di carattere sacrale”[4].

Ciò posto, in questa sede è doveroso effettuare una breve analisi del concetto di res religiosa, ovvero “il luogo destinato al sepolcro, in quanto vi si fosse seppellito un cadavere – anche di uno schiavo – da parte di chi aveva il diritto di farlo: il ius mortuum inferendi spettava, in linea di massima, al proprietario del fondo o del ius sepulchri”[5], ovvero, “il diritto di procedere all'inumazione in un sepolcreto già esistente”[6]

Inoltre, in dottrina è stato rilevato che “in epoca classica si distinguevano due categorie di sepolcri, i c.d. sepulchra familiaria e gli hereditaria”[7].

Infatti, a seconda della volontà del fondatore del sepolcro, lo stesso poteva essere destinato “a sé ed ai propri discendenti in quanto tali, indipendentemente dalla posizione assunta rispetto alla successione ereditaria”[8], o agli eredi “anche se estranei”[9].

 

 

 

 

  1. Fatto.

Nella fattispecie in disamina, la ricorrente Tizia rimane vedova di Tizio a causa del suo prematuro decesso, da cui ne deriva una controversia tra la prevenuta ed i genitori supestiti di Tizio a proposito del luogo di sepoltura del malcapitato.

Tale controversia viene incidentalmente valutata dal Pretore di Alfa che con ordinanza del 6 giugno 1992, nega “il trasferimento della salma dal cimitero del comune di residenza dei suoceri, [...] al comune di residenza della ricorrente, [...] affermando il diritto della vedova di far visita alla tomba del marito”[10], ritenendo preminente “il diritto dei genitori su quello della vedova”, in considerazione della breve durata del matrimonio tra Tizio e Tizia, e del maggior tempo trascorso in vita con i propri genitori[11].

Nel 2019, a seguito del decesso dei genitori di Tizio, Tizia ripropone “una nuova istanza per l’estumulazione e il trasferimento della salma”[12].

Ciò posto, il Comune Beta informa Caio, fratello del defunto Tizio, nonché unico controinteressato, del rigetto della suddetta istanza in quanto la suddetta ordinanza pretorile poiché “imporrebbe di lasciare la salma nel luogo in cui si trova”, e secondo il predetto ente quel pronunciamento avrebbe “efficacia di giudicato”[13] e, dunque, dispiegherebbe i propri effetti anche a Caio, quale erede dei genitori defunti[14].

Quindi, Tizia impugna tale diniego con ricorso straordinario deducendo che l'ordinanza del 1992 abbia efficacia solo nei confronti dei genitori defunti, poiché attinente al diritto di visita dei genitori del figlio venuto a mancare, ed in considerazione del fatto che “morti i genitori del defunto, spetti unicamente alla ricorrente, che peraltro non si è mai risposata, decidere dove seppellire la salma del marito”[15].  

Premesso quanto sopra, con le rispettive memorie, il controinteressato Caio ed il Comune Beta ritengono che il ricorso di Tizia debba essere rigettato, mentre il Ministero competente, nella propria relazione istruttoria afferma che il rimedio di Tizia debba essere accolto[16].

Successivamente, con parere interlocutorio la I Sezione richiedeva al Ministero di acquisire la suddetta ordinanza del Pretore di Alfa, al fine di prendere cognizione “della vicenda processuale che ha portato all’adozione del provvedimento in questione e per riferire, all’esito, con apposita relazione integrativa”[17].

Il Ministero quindi, assolveva tale incombente istruttorio ed inviava il fascicolo relativo al giudizio incardinato presso il Pretore di Alfa nel 1992[18].

Dalla lettura di tali atti poi, emergeva che i genitori di Tizio richiedevano un provvedimento d'urgenza al fine di disapplicare l'autorizzazione rilasciata a Tizia dal Sindaco del Comune Beta che aveva permesso alla stessa il disseppellimento ed il trasferimento della salma dal Comune Beta al Comune Gamma[19].

Nella circostanza, il Pretore accordava tale provvedimento ed ordinava a Tizia “di astenersi dall’operare la traslazione” della stessa[20] .

Poi, con la predetta ordinanza emessa ai sensi degli artt. 690, 702 c.p.c., tenuto conto che non era presente una manifestazione di volontà di Tizio e considerato preminente l'interesse dei genitori “alla scelta della sepoltura rispetto a quello della vedova, il Pretore ha confermato il citato decreto ed assegnato agli interessati il termine per iniziare la causa di merito”[21].

Tuttavia, dagli atti inviati non è stata rilevata l'instaurazione del “giudizio di merito”[22].

 

  1. Le coordinate ermeneutiche tracciate dalla I Sezione di Palazzo Spada.

 

Preliminarmente, la I Sezione sottolinea che per diritto al sepolcro si intende quel “complesso di situazioni giuridiche corrispondenti a distinti ed autonomi diritti”[23].

Poi, specifica che il diritto primario di sepolcro scaturisce da un provvedimento concessorio di un'autorità amministrativa che rilascia ad un privato “un'area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale”[24].

Ciò posto, una volta conseguito il diritto primario di sepolcro il concessionario acquisisce un diritto soggettivo perfetto di natura reale trasmissibile inter vivos o mortis causa, da cui scaturisce la possibilità di essere seppellito (c.d. ius sepulchri) o quella di seppellire qualcun altro (c.d. ius inferendi mortuum in sepulchro)[25].

Premesso quanto sopra, secondo l'orientamento costante della giurisprudenza il diritto di sepolcro è equiparabile al diritto di superficie: perciò, esso è oppponibile -iure privatorum- erga omnes; tuttavia, qualora l'Amministrazione agisca iure auctoritatis ai fini della tutela degli interessi pubblici coinvolti, e la posizione del concessionario venga lesa, il suddetto diritto degrada ad interesse legittimo, come nel caso in cui venga determinata la revoca della suddetta concessione[26].

Inoltre, la Sezione rileva che lo ius sepulchri si atteggia diversamente a seconda che il suddetto diritto riguardi un sepolcro familiare (o gentilizio) o un sepolcro ereditario[27].

Tale distinzione di derivazione romanistica è ancora riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.     

In particolare, nel sepolcro ereditario è ammessa la trasmissione dello ius sepulchri dal dante causa per atto inter vivos o mortis causa, anche a chi non appartiene alla famiglia.

Invece, nel sepolcro gentilizio ciò che rileva è la volontà del fondatore, che attribuisce lo stesso (in base all'atto costitutivo o alle consuetudini) “iure sanguinis e non iure successionis”[28]: in tal modo, viene creata una comunione sui generis, ove i comunisti conseguono un diritto intrasmissibile, imprescrittibile ed irrinunciabile[29].

Ciò posto, una volta spirato l'ultimo dei familiari designati, il regime del sepolcro si tramuta da familiare in ereditario, e la successiva traslazione è sottoposta “alle ordinarie regole della successione mortis causa”[30].  

 

3.1. I “diritti” di sepolcro.

Giunta a questo punto dell'esternazione del proprio iter motivazionale, la Sezione specifica che oltre al diritto primario di sepolcro (c.d. diritto alla tumulazione), vi sono altri “diritti” legati al luogo di sepoltura.

In particolare, i Giudici menzionano il diritto secondario di sepolcro, che si può definire come la “facoltà di accedere al luogo di sepoltura in occasione delle ricorrenze e di opporsi agli atti di violazione del sepolcro o alla lesione della memoria delle persone ivi seppellite”[31].

Inoltre, secondo la dottrina vi è un'ulteriore situazione meritevole di tutela che viene denominata ius nomini sepulchri, che consiste nel “diritto di apporre il proprio nome sul sepolcro da parte del fondatore e di tutti gli aventi diritto tumulati nel sepolcro stesso”[32].

 

3.1.1. Lo ius eligendi sepulchrum. 

 

Ulteriore situazione giuridica soggettiva degna di nota nella materia in disamina, è il c.d. ius eligendi sepulchrum o electio sepulchri, che, alla luce del disposto di cui all'art. 587 c. 2 c.c.[33], consiste nella “facoltà di scelta spettante ad ogni persona fisica circa le modalità ed il luogo della propria sepoltura”[34], rientrante nell'alveo dei diritti della personalità[35].

Come vedremo tra poco, la questione non riguarda solo il contenuto delle disposizioni testamentarie, ma attiene altresì all'art. 5 c.c.[36], trattandosi di veri e propri atti di disposizione della salma[37].

E' singolare notare come per descrivere tale peculiare diritto della personalità viene fatto un ampio richiamo a Cass., sez. I, sentenza n. 2034 del 13 marzo 1990:

“a) le spoglie mortali possono costituire oggetto di disposizione da parte del "de cuius" in ordine al luogo e al modo della sepoltura e tale diritto, preminente su quello di analogo contenuto spettante "iure proprio" ai congiunti più prossimi, rientra, - come gli atti di disposizione del proprio corpo di cui all'art. 5 del codice civile e comunque secondo una radicatissima consuetudine, tra i diritti della personalità, per loro natura assoluti e intrasmissibili (vedi Cass. sent. n. 1527 del '78 e 1584 del '69);

  1. b) il predetto "ius eligendi sepulcrum", mentre - per la ragione di cui sopra - non può formare oggetto di trasferimento "mortis causa" (cfr. Cass. sentenza n. 2475 del '70) sicché non possono ad esso applicarsi la disciplina successoria nè legale nè testamentaria, può ben dar vita ad un mandato "post mortem exequendum", perfettamente ammissibile nel nostro ordinamento non intaccando il divieto posto alla volontà del "de cuius" di operare "post mortem" relativamente ai beni dell'eredità al di fuori del testamento (vedi Cass. sent. n. 1584 del '69; 2804 del '62); … Ciò posto, è agevole dedurre che chi agisce in giudizio per dare esecuzione al mandato ricevuto dal "de cuius" in relazione alla di lui "electio sepulchri" è legittimato all'azione ex art. 100 cod. proc. civ. (a norma del quale per proporre una domanda è necessario avervi interesse), in quanto fa valere l'interesse morale che egli ha ad adempiere detto mandato: interesse che - essendo questo un caso in cui l'"electio sepulchri" si assume esercitata direttamente dal "de cuius" e che va tenuto quindi ben distinto da quello cui, in mancanza, esso può essere esercitato "iure proprio" dai congiunti - non è quello di far seppellire il morto nella tomba di proprietà propria o della famiglia e neppure quello di far scegliere ai soggetti più interessati il luogo da essi ritenuto più adatto a manifestare i loro sentimenti di devozione verso il defunto (vedi, in proposito, Cass. sent. n. 1834 del '75), bensì esclusivamente quello (ma "ab antiquo" di altissimo valore morale) di soddisfare la propria coscienza con la consapevolezza d'aver onorato l'incarico ricevuto in fiducia dallo scomparso.

Quanto all'individuazione del destinatario del mandato di cui qui trattasi, la consuetudine e la coscienza collettiva attuale sembrano richiedere che, in mancanza della designazione da parte dello "stesso "de cuius" di un determinato destinatario, detto mandato (valido anche se soltanto verbale, non trattandosi di disposizione testamentaria, purchè, ovviamente, manifestato con la dovuta precisione e risolutezza) debba intendersi conferito presuntivamente al congiunto più prossimo ovvero, cumulativamente, alle persone stesse alle quali "l'electio" sia stata confidata e legata al "de cuius" da particolari vincoli di affetto di amicizia e di stima, essendo da supporre, salvo prova contraria che, in casi del genere, la scelta della persona, cui si voglia far conoscere la propria volontà ultima relativa al destino delle proprie spoglie mortali, coincida con la scelta de[38]lla persona cui si voglia raccomandarne, magari insieme ad altri, l'esecuzione”[39].

 

3.1.1.1. Il trasferimento del luogo di sepoltura.

 

Nell'ambito della tematica dell'electio sepulchri, si colloca lo spinoso tema riguardante il traferimento del luogo di sepoltura.

Infatti, a proposito di tale traslazione “è avvertita dalla sensibilità degli uomini l'esigenza che le salme dei defunti non vengano, senza adeguate e gravi ragioni, trasferite da un luogo ad un altro (Cass. civile, sez. 6, 14 novembre 2019 n. 29548)”[40].

Tuttavia, qualora successivamente al seppellimento tale istanza provenga dagli attuali aventi diritto, il Giudice deve effettuare un delicato bilanciamento tra: le originarie disposizioni del defunto, le intenzioni dei successori del precedente titolare dello ius sepulchri, nonché la volontà del successivo avente diritto.

Ciò posto, la I Sezione di Palazzo Spada accoglie il tradizionale orientamento del Palazzaccio, a tenore del quale “il diritto del coniuge superstite di scegliere e di trasferire il luogo di sepoltura del coniuge defunto, che trova limite soltanto nella diversa volontà già espressa dal defunto, non si pone in contrasto con la pietà verso i defunti perché la coscienza collettiva cui tale sentimento si riferisce non disapprova né percepisce negativamente la translatio dei resti mortali per una tumulazione ritenuta ragionevolmente più conveniente (e, quindi, non dovuta a impulsi futili in contrasto con l'etica familiare) dal coniuge superstite e da altri aventi diritto (così Cassazione civile, sez. I, 11 dicembre 1987, n. 9168)”[41].

 

3.1.2. La normativa di settore in materia di polizia mortuaria.

 

Dopo avere analizzato gli orientamenti giurisprudenziali in materia di sepolcri, la Sezione passa ad analizzare la legislazione vigente.

Nello specifico, alcune disposizioni contenute nel d.p.r. 285/1990 – Approvazione del regolamento di polizia mortuaria -: gli artt. 88 c. 1[42], 90 cc. 1 e 2[43], 92 c. 1[44], 93 cc. 1 e 2[45].[46]

 

3.2. L'interpretazione adottata nel caso in trattazione.

 

Premesso quanto sopra, la ricorrente affidava il proprio ricorso straordinario ai due seguenti motivi:

  • il diniego di autorizzazione al disseppellimento ed al trasferimento della salma emanato dal Comune Beta è illegittimo, in quanto basato solo sulle eccezioni introdotte da Caio il quale ha rilevato senza alcun fondamento la presenza di un giudicato a sé favorevole, “e non per ragioni igienico sanitarie”[47];
  • il Comune, concordando con la tesi di Caio, il quale aveva ricevuto la comunicazione dell'avvio del procedimento, ha considerato che ostasse alla richiesta traslazione il passaggio in giudicato dell'ordinanza del Pretore di Alfa datata 6 giugno 1992[48].   

Ciò posto, è stato rilevato che la suddetta ordinanza era stata emanata in base ai previgenti artt. 690, 702 c.p.c., ed in tale circostanza, stante l'assenza di alcuna disposizione in materia di Tizio, il Giudice di Alfa aveva considerato preminente  “l’interesse dei genitori alla scelta della sepoltura rispetto a quello della vedova e ha pertanto confermato” la sospensione della suddeta autorizzazione allo spostamento della salma, in vista dell'instaurazione del giudizio di merito[49].

A tal fine infatti, veniva fissato un termine per l'instaurazione del suddetto giudizio che, però, non fu mai iniziato[50].

Dunque, le argomentazioni del Comune non hanno colto nel segno, perchè l'ordinanza in questione non ha valore di giudicato, e da ciò deriva l'illegittimità del provvedimento impugnato[51].

Depone in tal senso anche l'attuale art. 669 novies c.p.c., il quale prevede che il procedimento di merito debba essere iniziato entro il termine perentorio fissato dal giudice nell'ordinanza emessa ai sensi dell'art. 669 octies c.p.c., termine che non può essere superiore a sessanta giorni, la cui inosservanza provoca l'estinzione del giudizio e la perdita di efficacia del provvedimento cautelare[52].

Del resto, viene ricordato altresì che la concessione di un provvedimento d'urgenza da parte del pretore non preclude l'esperimento del regolamento preventivo di giurisdizione  proprio in ragione della provvisorietà dei suddetti provvedimenti pretorili, a prescindere dalla completezza del contraddittorio, dalla presenza della motivazione e da una pronuncia sulle spese[53].

Pertanto, il provvedimento in questione è stato annullato perchè illegittimo, a causa dell' erroneità del “presupposto sulla base del quale è stato adottato”[54].

 

 

 

 

  1. Conclusioni.

 

In conclusione, dopo aver illustrato la ratio decidendi del caso in trattazione, si ritiene doveroso menzionare una questione che nel parere in commento è rimasta in limine, e che attiene al riparto di giurisdizione in subiecta materia.

Infatti, è stata affermata “la giurisdizione del giudice amministrativo allorche’ la controversia riguardi una fase procedimentale precedente o, comunque, concernente il provvedimento attuativo del beneficio”[55], mentre rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario quei casi in cui la concessione amministrativa rappresenti “il semplice presupposto storico della controversia tra i privati” e non vi sia alcuna intermediazione del potere pubblico[56].

Tuttavia, come abbiamo appena visto, non è sempre agevole individuare con intuitiva evidenza la linea di demarcazione tra le due giurisdizioni.

 

 

[1]     D. Dalla – R. Lambertini, Istituzioni di diritto romano, seconda edizione, G. Giappichelli editore, 2001, Torino, p. 220.

[2]     D. Dalla – R. Lambertini, Istituzioni cit., p. 220. M. Talamanca, Elementi di diritto privato romano, Giuffrè editore, 2001, Milano, p. 202.

[3]     Cfr. con M. Talamanca, Elementi cit., p. 202. Invero, dedicatio e consecratio sono atti distinti che hanno dei presupposti differenti. Cfr. con F. Sini, Sua cuique civitati religio, Religione e diritto pubblico in Roma antica, G. Giappichelli editore, 2001, Torino, p. 114: “Di solito si ponevano in essere contestualmente una dedicatio e una consecratio ed operavano sia il magistrato sia il sacerdote. Tuttavia, i due atti si presentano ben distinti dal punto di vista giuridico e religioso: la dedicatio, per cui non rilevava alcuna qualifica “religiosa” ma solo la designazione da parte del populus, poteva dirsi in senso proprio un atto di ius publicum (Cicerone definisce la materia: ius publicum dedicandi); mentre la consecratio richiedeva la specifica competenza pontificale”.

[4]     M. Talamanca, Elementi cit., p. 202.

[5]     M. Talamanca, Elementi cit., p. 202.

[6]     M. Talamanca, Elementi cit., p. 202.

[7]     M. Talamanca, Elementi cit., p. 361.

[8]     M. Talamanca, Elementi cit., p. 361.

[9]     M. Talamanca, Elementi cit., p. 361.

[10]   Parere in commento, Premesso 1.

[11]   Parere cit., Premesso 1.

[12]   Parere cit., Premesso 1.

[13]   Parere cit., Premesso 1.

[14]   Parere cit., Premesso 1.

[15]   Parere cit., Premesso 2.

[16]   Parere cit., Premesso 3.

[17]   Parere cit., Premesso 4.

[18]   Parere cit., Premesso 5.

[19]   Parere cit., Premesso 5.

[20]   Parere cit., Premesso 5.

[21]   Parere cit., Premesso 5.

[22]   Parere cit., Premesso 5.

[23]   Parere cit., Considerato 6.

[24]   Parere cit., Considerato 6. Nella circostanza, viene menzionato l'art. 824 c.c., rubricato “Beni delle province e dei comuni soggetti al regime dei beni demaniali”, in cui vengono inclusi anche i cimiteri e i mercati comunali. Tale norma a sua volta, richiama l'art. 822 c.c., in cui vengono descritti i beni appartenenti al c.d. demanio pubblico. Per quel che rileva in questa sede, è doveroso segnalare che l'art. 823 c.c descrive la condizione giuridica del demanio pubblico, la cui tutela viene demandata all'autorità amministrativa che, a tal fine, “ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso regolati dal presente codice”.  

[25]   Parere cit., Considerato 6.

[26]   Parere cit., Considerato 6. In tale contesto, la Sezione rinvia a Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5296, in cui viene affermato che “lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313)”. E’ stato sottolineato che “…come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che “…a fronte di successive determinazioni del concedente” sussistono posizioni di interesse legittimo”. In senso conforme, cfr. con Cass. SS.UU. n. 8197/94, massimata in G. Cian – A. Trabucchi, commentario breve al codice civile, Wolters Kluwer Cedam, Padova, 2019, p. 711.

[27]   Sulla distinzione, si veda quanto indicato supra al par. 1, e nelle note 6 e 7.

[28]   Parere cit., Considerato 6. La giurisprudenza ha precisato che nel concetto di famiglia “debbono farsi rientrare tutte le persone del medesimo sangue o legate tra loro da vincoli di matrimonio, ancorchè non aventi il medesimo cognome; perciò (salva l'eventuale volontà del fondatore) anche i discendenti di sesso femminile, benchè coniugati e con diverso cognome, acquistano (iure proprio) il diritto alla csepoltura”; cfr. con Cass. n. 5547/95, massimata in G. Cian – A. Trabucchi, commentario breve al codice civile, Wolters Kluwer Cedam, Padova, 2019, p. 711.

[29]   Parere cit., Considerato 6.

[30]   Parere cit., Considerato 6, in cui viene richiamata per relationem Cass. Civile, sez. II, 21489/2019, ove è stato altresì precisato che è “infondata la pretesa del ricorrente di considerare l'aggiunta del nome, previsto come onere testamentario a carico del beneficiario, equivalente al rapporto di discendenza”.   Sotto altro profilo poi, bisogna tenere conto altresì che secondo i giudici della Suprema Corte “l'individuazione della natura di una cappella funeraria come sepolcro familiare o gentilizio oppure come sepolcro ereditario costituisce apprezzamento di mero fatto non suscettibile di sindacato in sede di legittimità, qualora sorretto da motivazione sufficiente e immune da vizi logico-giuridici”; cfr. con Cass. n. 1789/07, massimata in G. Cian – A. Trabucchi, commentario breve al codice civile, Wolters Kluwer Cedam, Padova, 2019, p. 711.

[31]   Parere cit., Cosiderato 6. Nel contesto, viene citato l'orientamento della dottrina, secondo cui in tali fattispecie si applicano le disposizioni del codice civile preordinate a tutelare il nome o l’immagine altrui.

[32]   Parere cit., Considerato 6.

[33]   “Le disposizioni di carattere non patrimoniale che la legge consente siano contenute in un testamento, hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale”.

[34]   Parere cit., Considerato 6.

[35]   Parere cit., Considerato 6.

[36]   Rubricato “Atti di disposizione del proprio corpo”.

[37]   Cfr. con Electio sepulchri e atti di disposizione della salma, in G. Cian – A. Trabucchi, commentario breve al codice civile cit., p. 73: “Le spoglie mortali possono costituire oggetto di disposizione da parte del de cuius in ordine alla loro destinazione, e tale diritto rientra tra quelli per loro natura assoluti ed intrasmissibili. Il diritto dei congiunti di provvedere alla destinazione della salma opera, quindi, solo in via sussidiaria, quando non risulti la volontà del defunto, con prevalenza dello ius coniugii sullo ius sanguinis e di questo sullo ius successionis (78/1527)”

[38]   Parere cit., Coniderato 6.

[39]   Parere cit., Considerato 6.

[40]   Parere cit., Considerato 6.

[41]   Parere cit., Considerato 6.

[42]                     “Il sindaco può autorizzare, dopo qualsiasi periodo di tempo ed in qualunque mese dell'anno, l'estumulazione di feretri destinati ad essere trasportati in altra sede a condizione che, aperto il tumulo, il coordinatore sanitario constati la perfetta tenuta del feretro e dichiari che il suo trasferimento in altra sede può farsi senza alcun pregiudizio per la salute pubblica”.

[43]                     “Il comune può concedere a privati e ad enti l'uso di aree per la costruzione di sepolture a sistema di tumulazione individuale, per famiglie e collettività. […] Nelle aree avute in concessione, i privati e gli enti possono impiantare, in luogo di sepolture a sistema di tumulazione, campi di inumazione per famiglie e collettività, purché tali campi siano dotati ciascuna di adeguato ossario”.

[44]                     “Le concessioni previste dall'art. 90 sono a tempo determinato e di durata non superiore a 99 anni, salvo rinnovo”.

[45]                     “Il diritto di uso delle sepolture private concesse a persone fisiche è riservato alle persone dei concessionari e dei loro familiari; di quelle concesse ad enti è riservato alle persone contemplate dal relativo ordinamento e dall'atto di concessione. In ogni caso, tale diritto si esercita fino al completamento della capienza del sepolcro. […] Può altresì essere consentita, su richiesta di concessionari, la tumulazione di salme di persone che risultino essere state con loro conviventi, nonché di salme di persone che abbiano acquisito particolari benemerenze nei confronti dei concessionari, secondo i criteri stabiliti nei regolamenti comunali”.

[46]   Parere cit., Considerato 7.

[47]   Parere cit., Considerato 8.1.

[48]   Parere cit., Considerato 8.1.

[49]   Parere cit., Considerato 8.2.

[50]   Parere cit., Considerato 8.2.

[51]   Parere cit., Considerato 8.3.

[52]   Parere cit., Considerato 8.3. Tuttavia, viene altresì osservato che all'epoca dei fatti erano vigenti gli abrogati artt. 689-690, 702 c.p.c. Peraltro, i giudici di Palazzo Spada ricordano che secondo l'interpretazione giurisprudenziale del tempo, quel tipo di provvedimento aveva un'efficacia provvisoria, strumentale alla “successiva decisione di merito”, ed era quindi “privo per ciò stesso dei caratteri della decisorietà e della definitività (Cass. civ., sez. II, 17 ottobre 1992, n. 11417)”.

[53]   Cfr. con Parere cit., Considerato 8.3.: “essendo sia il contraddittorio che la motivazione elementi non esclusivi del carattere provvisorio del provvedimento e non valendo di per sé sola la condanna alle spese a conferire carattere decisorio (anche per i capi non riguardanti le spese) ad un provvedimento che ne sia sprovvisto (Cass. civ., sez. Unite, 15 luglio 1988, n. 4632)”.

[54]   Parere cit., Considerato 8.4.

[55]   Cass.Civ. SS.UU., sentenza n. 21598/18, diritto 8, disponibile in https://www.amministrazione.lapostadelsindaco.it/uploads/allegati/16550-405831_cassazione-civile-sent.pdf

[56]   Cfr. con Cass.Civ. SS.UU., ult. cit. Cfr. con Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3796/2016, con nota critica di D. Pagano, Concessioni cimiteriali: sulle liti decide il giudice ordinario, in www.altalex.it. In quella controversia, il giudice di prime cure aveva dichiarato la propria giurisdizione in materia, mentre il giudice d'appello aveva ritenuto che la fattispecie rientrasse nell'alveo della giurisdizione ordinaria, in quanto i ricorrenti “non hanno agito in giudizio al fine di contestare la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale […] ma hanno piuttosto chiesto l’accertamento del proprio diritto a subentrare nella concessione cimiteriale all’origine dei fatti di causa”. Il giudice della giurisdizione, con il pronunciamento citato nella precedente nota 55, ha cassato la sopracitata sentenza del Consiglio di Stato, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo perchè in concreto e nel caso di specie, “la domanda è rivolta a censurare il momento genetico del rapporto concessorio: ciò che viene in rilievo, infatti, non è il diritto soggettivo vantato […] bensì il cattivo esercizio del potere di concessione esercitato dall'autorità amministrativa”.