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Anno XI - n. 10 - Ottobre 2019

  Giurisprudenza Amministrativa



La vexata quaestio dell'impugnabilità del decreto cautelare monocratico negativo.

Di Remo Giovanelli
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NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE QUINTA, DECRETO MONOCRATICO 11 giugno 2019, n. 2970

Di REMO GIOVANELLI

La vexata quaestio dell'impugnabilità del decreto cautelare monocratico negativo.

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Fatto. – 3. Le perplessità dell'interpretazione adottata. – 4. Conclusioni.

1.Introduzione.

In un precedente contributo, si è già affrontata la questione dell'appellabilità del decreto cautelare negativo1 , partendo però dall'orientamento della IV Sezione di Palazzo Spada, che è opposto rispetto a quello seguito nel decreto in commento. Preliminarmente, si osserva che la IV Sezione ritiene appellabile il decreto cautelare di rigetto, mentre la V Sezione è dell'avviso contrario, considerando il suddetto decreto come “non impugnabile”. Militano a favore della tesi abbracciata nel caso in trattazione la lettera dell'art. 56 c. 2 c.p.a, ed il principio della tassatività delle impugnazioni. L'antitetica esegesi invece, è sorretta da ragioni di sistema e dal principio di effettività della tutela giurisdizionale che, secondo un risalente ed autorevole insegnamento2 , deve essere applicato anche nella fase cautelare. Ciò posto, dalla lettura del provvedimento in analisi e dalla constatazione del “dibattito” che si sta formando a proposito del decreto monocratico di diniego, emergono immediatamente due profili da analizzare: a) la V Sezione rimane fedele al proprio convincimento, facendo leva sull'interpretazione letterale. Però, a differenza di un proprio analogo pronunciamento3 , in quello in disamina evoca esplicitamente il tenore letterale del predetto comma 2, che definisce il provvedimento in questione come “non impugnabile”; b) non viene menzionato l'opposto orientamento e di conseguenza non vi è alcuno sforzo ermeneutico finalizzato alla sua confutazione ed al suo superamento. Premesso quanto sopra, si ritiene che la predetta interpretazione letterale sacrifichi il principio di effettività della tutela, di converso considerato preminente da altre Sezioni dello stesso Consiglio di Stato, e renda la tematica affrontata più complessa di quanto possa apparire prima facie, anche alla luce del fatto che è stata ammessa la predetta appellabilità tenendo conto della “natura degli interessi coinvolti” o della “specificità della statuizione della P.A.” 4 , o in presenza di “irreversibilità” della situazione di fatto del ricorrente5 . Inoltre, se è vero che quella sopra delineata non è un'ammissibilità generalizzata, è altrettanto vero che la casistica prospettata6 ha una pregnanza maggiore rispetto al caso isolato che possa fungere da “eccezione che conferma la regola”. Dunque, non si comprendono le ragioni dell'assenza di un'esplicita presa di posizione rispetto alle coordinate tracciate dall'opposto orientamento, che prescinde totalmente dalla lettera del suddetto comma 2. 

2.Fatto

Le parti ricorrenti impugnavano il decreto monocratico di rigetto emesso dal giudice di prime cure di Lecce, al fine di ottenere un pronunciamento cautelare inerente un “divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali eventi dannosi e relativi alle SCIA presentate” 7 , emanati da un Consorzio di Gestione ed un Comune non costituiti in giudizio . Il Presidente della Sezione dichiarava inammissibile l'appello proposto, ricordando che il decreto monocratico “deroga ai principi di collegialità e contraddittorio, ha ragione strettamente interinale … è ... <> e per l'art. 56 comma 2, … <>8”. Il Giudice perveniva a tale statuizione richiamando altresì il generale principio di tassatività delle impugnazioni, secondo cui “non appare configurabile un distinto e autonomo appello … ogni questione di revisione al riguardo andando trattata nello stesso grado o con lo stesso mezzo o in occasione delle conseguente collegiale camera di consiglio (la cui «ordinanza cautelare» potrà semmai, a letterale tenore dell’art. 62, formare oggetto di appello cautelare)9”. 

3.Le perplessità dell'interpretazione adottata.

Una volta esplicitata la ratio decidendi del provvedimento in disamina, come già affermato in altra sede10, la tesi sopra prospettata non convince. In primo luogo, come già anticipato, secondo certa giurisprudenza, “quantunque l’art. 56 c.p.a. non lo prevede espressamente, non è parimenti escluso dalla legge, mancando nella norma una declaratoria specifica di non impugnabilità del decreto monocratico; ... quest’ultimo va interpretato secondo ragionevolezza, nel senso, cioè, che prevale la funzione cautelare anticipatoria sottesa ..., quando l’esigenza cautelare rappresentata è, per la natura degli interessi coinvolti o per la specificità della statuizione della P.A., di natura tale da dover esser protetta senza neppure attenderne la trattazione collegiale in camera di consiglio, anche in sede d’appello” 11 . Depone a favore della “mancanza della declaratoria specifica di non impugnabilità” il tenore letterale dell'art. 61 c.p.a., precetto teleologicamente contiguo all'art. 56 c.p.a., afferente alla c.d tutela ante causam. Tale disposizione infatti, distingue tra “il decreto che rigetta l'istanza” -non impugnabile-, ed “il provvedimento di accoglimento” -non appellabile-. Inoltre, anche nel processo penale, il summenzionato principio di tassatività non è del tutto granitico. A tal fine, si consideri che la sentenza n. 26 del 6 febbraio 2007 della Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1 l. 20 febbraio 2006, n. 46 in relazione all'art. 111 c. 2 Cost., <>. Poi, a differenza di quanto espresso nel decreto in esame, secondo autorevole dottrina il provvedimento monocratico non deroga al principio del contraddittorio, in quanto “per la procedibilità delle istanze cautelari deve essersi perfezionata la notificazione del ricorso ai destinatari (artt. 55, 56, 61 c.p.a.)12”, ma occasionalmente tale principio si “attenua” 13 . Oltre a quanto già detto, si ritiene che il principio di tassatività delle impugnazioni, anche inteso nella sua accezione più rigorosa, receda di fronte all'art. 1 c.p.a., il quale afferma che “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”: da ciò emerge un chiaro collegamento con l'art. 113 c. 2 Cost., a tenore del quale, la “tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” 14 . Del resto, la stessa V Sezione durante la vigenza di analoga previgente norma -l'art. 3 L. 205/2000 che ha sostituito il comma 7 dell'art. 21 L. 1034/1971-, affermava quanto segue: “l'art. 3 L. n. 205/2000 non ha formalmente previsto l'impugnazione in sede di appello; Considerato peraltro che … per cui l'eventuale inammissibilità dell'appello si porrebbe in contrasto con i principi ispiratori dell'ordinamento che sono orientati a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, anche cautelare, delle posizioni soggettive fatte valere dagli interessati; Ritenuta la sussistenza di motivi di estrema gravita ed urgenza prospettati dall'appellante, anche in considerazione del fatto che la camera di consiglio per l'esame collegiale è stata fissata dal TAR in data …; Ritenuto pertanto di dover accogliere l'istanza di misure cautelari provvisorie fino all'esito dell'esame collegiale … Accoglie l'istanza di misure cautelari ...15”. Tuttavia, bisogna tener conto che rispetto al 2009, non era entrato in vigore il codice del processo amministrativo, e l'analoga previgente norma non si esprimeva in termini di <> come l'attuale art. 56 c. 2 c.p.a. Ad ogni modo, l'analisi della relazione di accompagnamento al c.p.a16 non è decisiva nel dirimere la questione in quanto oltre ad indicare il “rafforzamento della fase presidenziale” e la “configurazione di un potenziale contraddittorio, sia pure embrionale, davanti al presidente”, nulla afferma a proposito della suddetta appellabilità.

4.Conclusioni.

In conclusione, si continua a preferire l'opposto orientamento, poichè oltre ad essere coerente con i “principi sulla indefettibilità della tutela cautelare nel corso di qualsiasi fase e grado del processo. […] desumibili dall’articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea sui diritti dell’uomo17”, si pone anche in continuità con il risalente insegnamento del Supremo Consesso Amministrativo, secondo cui “il Costituente, col prevedere la istituzione in ogni regione di organi di giustizia amministrativa di primo grado, ha inteso assoggettare di regola al controllo giurisdizionale del Consiglio di Stato tutti i provvedimenti decisori dei medesimi, comunque incidenti sulla sfera giuridica dei soggetti” 18 . Infatti, nonostante la ratio della non impugnabilità risieda nella circostanza dell'”efficacia particolarmente limitata che lo connota19”, non si può fare a meno di considerare che “l'appellabilità sia un carattere essenziale della tutela cautelare nel sistema della giustizia amministrativa, normalmente ordinato in doppio grado20”. Pertanto, ad avviso di chi scrive, l'interpretazione adottata nel decreto in commento non è totalmente in armonia con il volto degli artt. 24, 111, 113, 11721, 125 Cost.