Nota a Sentenza del T.A.R. Liguria, Sezione Prima, 25 giugno 2024, n. 462

Dall’istituto al contratto: l’avvalimento “di garanzia” alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023

Di Giacomo Semenzato

Abstract

Il presente contributo esamina la recente pronuncia del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria riguardante l’avvalimento di garanzia nel contesto normativo del vigente Codice dei contratti pubblici. Il Collegio giudicante ha osservato che l’articolo 104 del d.lgs. n. 36 del 2023 offre una definizione più restrittiva dell’avvalimento, escludendolo esplicitamente dalla disposizione citata. Nonostante l’espunzione della fattispecie, il Tribunale ha argomentato che l’avvalimento di garanzia può essere assimilato al contratto di “affidamento” disciplinato dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE. Pertanto, il punto centrale della pronuncia risiede nell’approccio metodologico adottato dal Tribunale per risolvere la vertenza, basato sull’applicazione dei princìpi giurisprudenziali, elaborati con riferimento al contratto di avvalimento nel contesto del previgente corpus normativo in materia di appalti pubblici, al contratto di “affidamento” previsto dalla direttiva 2014/24/UE.

This paper examines the recent ruling of the Administrative Regional Court of Liguria regarding the reliance on guarantees in the context of the current Public Contracts Code regulations. The adjudicating panel has noted that article 104 of legislative decree n. 36 of 2023 provides a more restrictive definition of avvalimento, explicitly excluding it from the cited provision. Despite this exclusion, the court argued that reliance on guarantees can be assimilated to the “reliance” contract governed by article 63 of directive 2014/24/EU. Therefore, the central focus of the paper lies in the methodological approach adopted by the Tribunal to resolve the dispute, based on the application of jurisprudential principles developed with reference to the “reliance” contract within the former framework of legislation on public contracts, as stipulated by directive 2014/24/EU.

Sommario: 1. La vicenda processuale e la decisione annotata. 2. L’avvalimento: istituto di ascendenza euro-unitaria di natura pro-concorrenziale.3. Le garanzie di serietà nell’istituto dell’avvalimento: la specificità dell’impegno negoziale. 3.1. Segue: l’onerosità della causa.4. Dall’istituto al contratto: l’avvalimento nel prisma del vigente Codice dei contratti pubblici secondo il T.A.R. Liguria.5. Considerazioni conclusive.

1. La vicenda processuale e la decisione annotata.

Il presente contributo intende esaminare la sentenza in oggetto, relativa alla controversia insorta a seguito della procedura di aggiudicazione di un lotto di gara per la fornitura di prodotti in carta e assimilati, destinati agli enti del Servizio Sanitario regionale. La controversia è sorta a seguito del ricorso presentato dall’impresa classificatasi al secondo posto nella suddetta procedura di gara avverso il provvedimento di aggiudicazione.

Con il gravame proposto, la ricorrente ha censurato il provvedimento di aggiudicazione sotto diversi profili. Di particolare rilievo nella presente sede, in virtù della portata precettiva e sistematica della pronuncia giurisdizionale conseguita, è la contestazione del predetto provvedimento a causa dell’asserita invalidità del contratto di avvalimento stipulato dall’impresa aggiudicataria con un operatore economico, al fine di avvalersi del requisito di partecipazione stabilito dal disciplinare di gara tra i «requisiti di capacità tecnica», costituito dall’«esecuzione, negli ultimi tre anni […] di forniture analoghe a favore di soggetti pubblici e privati per un importo complessivo pari almeno al 20% del valore posto a base d’asta del singolo lotto».

In particolare, la ricorrente, oltre a censurare l’esito della procedura per l’asserito difetto del requisito tecnico del fatturato specifico richiesto, ha contestato la nullità del contratto di avvalimento, sostenendo che non specificasse adeguatamente le risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria, come prescritto dall’articolo 104 del d.lgs. n. 36 del 2023. Inoltre, l’attrice ha rilevato che l’assenza di un corrispettivo economico per l’ausiliaria, dato il carattere oneroso del modello contrattuale, renderebbe invalido il contratto sottoscritto dall’aggiudicataria.

Il Tribunale, rigettando il ricorso e ritenendo infondate tutte le censure sollevate, ha chiarito che – malgrado il disciplinare individui il “fatturato specifico” tra i requisiti di capacità tecnica – il contratto presentato nell’ambito della procedura di gara rientrerebbe in quel modulo procedimentale che, in vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, veniva definito quale avvalimento di garanzia. Su tale presupposto, il Tribunale ha fornito un rilevante chiarimento riguardo alla controversa presenza di questa fattispecie negoziale nel vigente Codice dei contratti pubblici. È stato precisato che l’avvalimento di garanzia non è contemplato nel contesto del Codice attualmente in vigore, ma deve essere ricondotto al “contratto di affidamento” previsto dalla direttiva appalti n. 2014/24/UE.

Malgrado l’espunzione dall’impianto codicistico, ed in ossequio a consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in applicazione del previgente Codice, il Giudice ha puntualizzato che il suddetto contratto, avendo ad oggetto il “prestito” di un requisito di carattere economico-finanziario, rappresentato da un bene “immateriale”, non richiede alcuna indicazione specifica in ordine alle risorse tecniche, strumentali e umane messe a disposizione.

Infine, il Collegio ha stabilito che l’assenza di un corrispettivo monetario non costituisce causa di invalidità del contratto. Nel caso di specie, infatti, l’articolo 4 del contratto di affidamento aveva espressamente individuato un’utilità nell’«occasione di incremento curricolare rilevante, tale da compensare l’assenza di un corrispettivo».

Nella presente sede, l’analisi della sentenza del TAR Liguria si concentrerà esclusivamente sulla questione dell’avvalimento di garanzia e sulla sua configurazione nel vigente Codice dei contratti pubblici. Tale esame evidenzierà le problematiche giuridiche sottese, con particolare riferimento all’individuazione della disciplina applicabile e all’applicazione dei precetti giurisprudenziali formatisi in vigenza del precedente corpus normativo in materia di contratti pubblici.

2. L’avvalimento: istituto di ascendenza euro-unitaria di natura pro-concorrenziale.

L’istituto dell’avvalimento trova le proprie radici nel diritto euro-unitario[1], con l’obiettivo di ampliare la partecipazione alle gare d’appalto pubbliche e promuovere la concorrenza tra gli operatori economici. La sua prima affermazione si è avuta in via pretoria. In particolare, con la celebre sentenza Bellast-Nedam Group (C-389/92), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sancito l’ammissibilità, ai fini della partecipazione alla gara, dell’utilizzo dei requisiti di un’impresa controllata da parte della holding, anche nel caso in cui la prima non fosse direttamente coinvolta nella procedura competitiva. Successivamente, sulla scia di tale orientamento, altrettanta rilevante pronuncia giurisdizionale (C-176/98), ha ulteriormente consolidato il principio sancendo la configurabilità dell’istituto anche in assenza di legami societari tra l’ausiliaria e l’ausiliata, permettendo in via generale alle imprese di fare affidamento sulle risorse di altre entità per dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara.

Solo con le Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE l’avvalimento ha trovato la sua prima positivizzazione normativa[2]: il legislatore sovranazionale ha così introdotto la possibilità per un’impresa di fare affidamento sulle capacità economiche, tecniche e finanziarie di altre entità per soddisfare i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti. In questo modo – come evidenziato dalla prassi giurisprudenziale[3] – la suddetta disciplina è stata introdotta per creare e favorire un sistema di gara pubblica più aperto e competitivo, promuovendo la partecipazione delle piccole e medie imprese[4]. Sicché, è il principio del favor partecipationis al cuore dell’avvalimento: esso permette agli operatori economici concorrenti, che da soli non soddisfano i requisiti, di partecipare alle gare d’appalto utilizzando le capacità di altre imprese[5].

Tale istituto, recepito con il d.lgs. n. 163 del 2006 agli articoli 49 e 50, si è evoluto con non poche difficoltà nelle maglie dell’ordinamento domestico. Malgrado le chiare finalità ispiratrici dell’istituto, il legislatore nazionale e l’omonima giurisprudenza hanno spesso mostrato una certa cautela nella regolamentazione e nell’applicazione dell’avvalimento, temendo che un’estensione troppo ampia all’operatività dell’istituto potesse compromettere l’interesse delle stazioni appaltanti e favorire abusi. Come osservato, ciò ha fatto emergere la difficoltà di trovare un punto di equilibrio nel bilanciare due finalità che sembrano dar luogo a spinte contrapposte: «da un lato, favorire la partecipazione degli operatori economici, come inteso dal diritto comunitario, e, dall’altro, garantire la tutela degli interessi delle stazioni appaltanti e del sistema di qualificazione in generale»[6].

Orbene, in ossequio a consolidato insegnamento, laddove una norma si ispira a finalità pro-competitive – avendo quale finalità precipua l’apertura del mercato – qualsivoglia restrizione all’applicazione della fattispecie, e quindi alla massima partecipazione al mercato, deve risultare proporzionata e mirata a garantire l’interesse pubblico.

Nell’ordinamento dei contratti pubblici, il principio di accesso al mercato[7] – seppure di indubbia rilevanza – non rappresenta una prerogativa esclusiva o assoluta da perseguire attraverso le procedure competitive di selezione del contraente. Come efficacemente affermato, «la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività)»[8]. È infatti il “risultato”[9], declinato nell’interesse pubblico sotteso alla procedura, a rappresentare il fine ultimo perseguito dall’amministrazione con la procedura concorsuale e con l’affidamento del contratto; è dunque solo laddove l’apertura del mercato rechi pregiudizio al “risultato” perseguito, che eventuali limitazioni al principio di concorrenzialità trovano giustificazione. Pertanto, il principio di massima partecipazione – che di per sé costituisce un valore per l’ordinamento – declinato nel contesto dell’istituto avvalitivo può essere limitato solo laddove la massima apertura del mercato risulti inadeguata al raggiungimento dell’interesse pubblico sotteso alla commessa[10].

La difficoltà – e per alcuni aspetti la ritrosia – di rintracciare un corretto bilanciamento tra le suesposte confliggenti esigenze ha spesso condotto ad una regolamentazione eccessivamente rigorosa e non proporzionata: come ha evidenziato l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, infatti, sin dal primo recepimento nell’ordinamento nazionale il legislatore ha introdotto «disposizioni in materia di avvalimento ispirate da un accentuato atteggiamento di cautela – e in taluni casi da una vera e propria “diffidenza” – riguardo alle possibili derive opportunistiche connesse a veri e propri abusi dell’istituto in questione»[11].

Per le ragioni dianzi esposte, si comprende agevolmente la complessità del lungo percorso di assestamento applicativo che l’istituto dell’avvalimento ha dovuto affrontare. Tale processo, caratterizzato dalla risoluzione – tanto a livello pretoriale quanto normativo – di numerose problematiche, ha toccato molteplici profili. Tra questi si possono citare, seppure senza pretesa di esaustività, bensì al solo fine di evidenziare la reale problematicità dell’istituto: la possibilità di avvalimento fra imprese appartenenti alla medesima associazione temporanea di imprese concorrente alla gara; i dubbi inerenti alla praticabilità dell’avvalimento per integrare requisiti di carattere sostanzialmente soggettivo; la legittimità dell’utilizzo dell’avvalimento per la certificazione di qualità; la praticabilità dell’avvalimento plurimo e di quello frazionato; il riconoscimento dell’avvalimento premiale “puro” o “meramente premiale”; nonché, particolarmente dibattute, le problematiche concernenti l’avvalimento “a cascata”.

3. Le garanzie di serietà nell’istituto dell’avvalimento: la specificità dell’oggetto negoziale.

In virtù di quanto sopra delineato, la complessità dei nodi interpretativi risiede nel garantire che il “prestito” del requisito sia autentico e supportato dalla concreta disponibilità dei mezzi e delle capacità necessarie, assicurando così l’affidabilità indispensabile per tutelare la stazione appaltante. Le garanzie di serietà, imprescindibili per poter consentire l’effettività dell’avvalimento dei requisiti di partecipazione previsti dalla procedura, trovano espressione in una specifica regolamentazione normativa.

Come sarà illustrato nel prosieguo, tale disciplina è stata ulteriormente affinata con l’entrata in vigore del vigente Codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento alla regolamentazione del contratto di avvalimento. Data l’ampiezza limitata della presente analisi, è opportuno presentare alcune riflessioni preliminari, concentrandosi in particolare su due delle questioni esaminate dal Tribunale ligure: gli obblighi di specificità nell’oggetto dell’impegno negoziale assunto per l’avvalimento e l’onerosità della causa contrattuale.

L’istituto dell’avvalimento, come già evidenziato, si distingue per la sua intrinseca dinamicità, consentendo agli operatori economici di arricchire il proprio profilo competitivo mediante l’integrazione di requisiti altrui, al fine di partecipare a procedure di gara o di migliorare la propria offerta. Per garantire l’integrità e la serietà del processo, il legislatore richiede che esso si concretizzi attraverso un contratto rigorosamente disciplinato dalla legge. Le parti devono assicurare completa trasparenza nei confronti della stazione appaltante, specificando chiaramente tutti gli aspetti contenutistici e formali dell’accordo. Inoltre, è prescritta la necessaria onerosità della causa e la corresponsabilità nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali. In questo modo, nel dettare le norme che disciplinano il contratto, il legislatore supera la semplice regolamentazione dei rapporti tra le parti contraenti – mira, infatti, a tutelare la stazione appaltante, assicurandosi che le risorse e i requisiti forniti dall’impresa ausiliaria siano concretamente disponibili e adeguati.

In tale contesto, il contratto di avvalimento si configura seguendo la logica dei contratti con effetti protettivi verso terzi: fattispecie di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale[12]  che si distingue per l’imposizione – in virtù della clausola generale di buona fede oggettiva – dell’obbligo per le parti contraenti di adoperarsi per evitare la lesione non solo della posizione contrattuale della rispettiva controparte e degli interessi direttamente dedotti in obbligazione, ma anche di quei soggetti terzi che, per particolari ragioni, si trovano in una relazione differenziata, di inerenza o prossimità, con la parte contraente. Nel contesto dell’avvalimento, la necessità di salvaguardare la posizione della stazione appaltante e gli interessi pubblici a essa affidati ha spinto il legislatore e la giurisprudenza a elaborare una specifica disciplina contrattuale. Le norme legislative e gli obblighi a tutela della stazione appaltante non trovano fondamento in un dovere solidaristico ai sensi dell’articolo 2 della Costituzione, bensì nei princìpi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, declinati nel principio del risultato sancito dall’articolo 1 del d.lgs. n. 36 del 2023. Sicché le garanzie di serietà, necessarie per avvalersi delle capacità di altri soggetti ai fini della partecipazione alla gara, si concretizzano in una disciplina pubblicistica volta a salvaguardare la stazione appaltante e a garantire il conseguimento dell’obiettivo della commessa.

Alla luce di quanto esposto, non sorprende l’accentuata attenzione posta dal legislatore – dovuta anche alla frequenza con cui tale tema emerge nel contenzioso – sulla necessità che nel contratto di avvalimento sia determinato con precisione l’oggetto, al fine di evitare che il “prestito” dei requisiti si riduca a un mero formalismo, privo di sostanziale riscontro e disancorato dalla concreta disponibilità delle risorse indispensabili per l’esecuzione delle prestazioni e la serietà dell’impegno dell’appaltatore[13].

In risposta a tale esigenza, il legislatore ha stabilito, sin dall’adozione dell’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006[14] – e poi replicate nel d.lgs. n. 50 del 2016[15] – specifiche prescrizioni riguardo al contenuto del contratto di avvalimento e alla dimostrazione effettiva della disponibilità dei requisiti.

Pur mantenendo inalterato l’impianto prescrittivo, il legislatore, con la riforma introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016, ha ulteriormente perfezionato – mediante il d.lgs. correttivo n. 56 del 2017 – la disciplina pubblicistica, introducendo una specifica ipotesi di nullità “di protezione”[16] enunciata al comma 1 dell’articolo 89 del citato corpus normativo. Tale disposizione, finalizzata a rafforzare ulteriormente la tutela della stazione appaltante, ha sancito la nullità del contratto qualora esso non contenesse la «specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione» dall’impresa ausiliaria. Con analogo intento, il legislatore ha introdotto nella medesima sede normativa un ulteriore rimedio a tutela della stazione appaltante, stabilendo al comma 9 dell’articolo 89 citato, che la mancata osservanza dell’obbligo di destinare all’esecuzione delle prestazioni d’appalto le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliaria avrebbe comportato la risoluzione del contratto di appalto stesso.

Per evidenti ragioni, legate alla necessità di garantire la dovuta proporzionalità nelle restrizioni alle potenzialità concorrenziali sottese alla fattispecie, il richiamato inciso sulla nullità del contratto di avvalimento, così come il rimedio della risoluzione del contratto, è stato riferito dalla giurisprudenza maggioritaria esclusivamente all’avvalimento cosiddetto tecnico-operativo e non a quello di garanzia[17].

Nel caso dell’avvalimento tecnico-operativo, infatti, è stato rilevato essere essenziale che il contratto specifichi con precisione i mezzi, il personale, il know-how e gli altri elementi aziendali oggetto di avvalimento. Pertanto, l’oggetto del contratto deve essere determinato e non semplicemente determinabile[18], poiché in tale contesto l’operatività dell’istituto implica la concreta messa a disposizione di risorse da impiegare per l’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto di appalto.

Al contrario, nell’avvalimento di garanzia[19], l’ausiliaria fornisce all’ausiliata i requisiti economici e finanziari – come il volume di affari o il fatturato – mettendo a disposizione la propria solidità economica e finanziaria per la corretta esecuzione dell’appalto. In questo contesto, è sufficiente l’impegno contrattuale a garantire la solidità finanziaria, senza la necessità di una specificazione dettagliata dei beni patrimoniali o degli indici di consistenza patrimoniale dell’ausiliaria.

Tuttavia, tale regola – corroborata, come evidenziato, da un differente regime in ordine alle verifiche strumentali e possibili sanzioni – non si è dimostrata di agevole applicazione nella prassi riguardo al requisito del cosiddetto fatturato specifico. Infatti, sebbene sembri corretto affermare che l’avvalimento di garanzia riguardi prevalentemente requisiti immateriali, come il fatturato e la solidità finanziaria, ciò non è sempre del tutto scontato né esatto quando si richiede la dimostrazione di un fatturato specifico. Come è stato osservato, infatti, «la richiesta di un fatturato specifico distinto dal fatturato globale assegna necessariamente al primo una valenza – se non propriamente operativa – quanto meno esperienziale»[20].

L’ambiguità intrinseca a tale requisito ha determinato conseguentemente orientamenti divergenti in giurisprudenza. In alcune circostanze, il requisito del fatturato specifico è stato riconosciuto come tecnico-organizzativo[21], mentre in altre come economico-finanziario[22]. Tuttavia, come evidenziato dalla Magistratura amministrativa, benché persistano «motivi di incertezza sulla astratta collocazione del requisito del fatturato specifico tra i criteri di selezione tecnico-professionali od economico-finanziari, è invece unanime il consenso sul fatto che [...] ai fini della concreta qualificazione del contratto di avvalimento (come “operativo” o di cosiddetta “garanzia”), occorre prendere in considerazione le specifiche finalità che ad esso sono state assegnate dalla legge di gara (desumibili sia dal contenuto della prestazione che ne costituisce oggetto, sia dalle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione)»[23].

Sicché il Consiglio di Sato ha statuito che «la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di appalto»  in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa e, dunque, ai requisiti di capacità economica e finanziaria, «può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto»[24].

Pertanto, benché non si possa a priori determinare la natura giuridica del requisito in questione, costituisce consolidata regola che i sopra descritti requisiti di determinatezza dell’oggetto del contratto si impongano solo laddove, dagli atti di gara – a prescindere dalla nomenclatura utilizzata nella lex specialis e financo con la possibilità di riqualificarlo – sia possibile discernere che la finalità attribuita dalla stazione appaltante al requisito del fatturato specifico sia quella di comprovare la perizia tecnica del concorrente anziché la semplice solidità economico-finanziaria del medesimo.

• Segue: l’onerosità della causa.

Per analoghe ragioni di tutela della stazione appaltante, la garanzia di serietà e di effettività dell’impegno negoziale assunto ha imposto, attraverso la prassi applicativa, la regola della necessaria onerosità della causa negoziale. Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, il precedente Codice dei contratti pubblici non prescriveva tale requisito sostanziale: ai fini della validità del contratto di avvalimento, come disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, la previsione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria non appariva un elemento imprescindibile.

Tale conclusione derivava, in primo luogo, dalla lettera dell’articolo 89 citato, il quale richiedeva unicamente che il contratto di avvalimento specificasse in modo chiaro le risorse relative al requisito di capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale apportate dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata, senza esigere, ai fini della validità del contratto stesso, l’indicazione di un corrispettivo economico in favore dell’ausiliaria.

Nonostante ciò, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 2016 ha affrontato la questione in maniera approfondita, chiarendo che l’avvalimento debba essere considerato un contratto tipicamente oneroso. A garanzia della serietà dell’impegno assunto, la sentenza ha ulteriormente precisato che, anche in assenza di un corrispettivo espressamente stabilito a favore dell’impresa ausiliaria, dal testo contrattuale deve comunque emergere un interesse – di natura direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto quest’ultima ad assumere, senza un corrispettivo, gli obblighi e le responsabilità derivanti dal contratto di avvalimento. Sicché – come rilevato dalla giurisprudenza successivamente consolidatasi sul punto – è corretto affermare che «la mancanza di un corrispettivo a favore dell’ausiliario non costituisce di per sé un indice di inefficacia del contratto di avvalimento, purché venga individuato un interesse patrimoniale che abbia motivato l’ausiliario ad assumere, senza corrispettivo, le obbligazioni e le responsabilità connesse al contratto di avvalimento»[25].

In tale contesto, è intervenuta anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)[26], la quale, evidenziando il profilo rimediale-sanzionatorio della vicenda, ha affermato che il contratto di avvalimento che non preveda alcun compenso o utilità per l’ausiliario per il prestito dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara deve essere considerato irrimediabilmente nullo.

L’ANAC ha infatti stabilito che la disponibilità dei requisiti da parte dell’ausiliaria in favore dell’ausiliato debba avvenire «in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altre utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale», sostenendo così la tesi della natura onerosa del contratto. Ciò in quanto – ha puntualizzato l’Autorità – solo riconoscendo la natura onerosa del contratto di avvalimento si può ritenere logica l’operazione tramite la quale «l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, mette a disposizione dell’ausiliata i requisiti di cui quest’ultima è carente, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare» alla competizione.

Trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, risulta infatti «difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa». La conclusione risulta quindi estrema secondo l’Autorità: nel caso in cui manchi nel contratto un riferimento all’utilità dell’ausiliario, l’avvalimento deve ritenersi nullo per mancanza di uno degli elementi essenziali, ovvero della causa in concreto.

Come verrà illustrato nel paragrafo successivo, il comma 1 dell’articolo 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, recependo l’orientamento precedentemente delineato, ha sancito in maniera definitiva che «il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria», riaffermando così la necessità imprescindibile di un interesse patrimoniale quale fondamento causale per la validità giuridica del contratto di avvalimento.

4. Dall’istituto al contratto: l’avvalimento nel prisma del vigente Codice dei contratti pubblici secondo il T.A.R. Liguria.

Il vigente Codice dei contratti pubblici ha introdotto significative innovazioni normative, non solo nell’ambito dell’istituto, ma anche, e in modo preminente, sul piano contrattuale. Come opportunamente rilevato, il legislatore delegato ha mirato a valorizzare la centralità delle disposizioni concernenti il contratto di avvalimento rispetto all’istituto, invertendo così la tradizionale prospettiva. Si è dunque passati dalla disciplina del «sistema del prestito dei requisiti» alla regolamentazione dell’«accordo per la messa a disposizione delle risorse dell’ausiliaria»[27].

Nel suddetto contesto, l’avvalimento si configura anzitutto come un contratto tipico[28]: «il prestito di risorse costituisce la causa (e quindi l’effetto giuridico) di tale accordo, i mezzi e le qualità prestate ne sono l’oggetto»[29]. Coerentemente con questa impostazione, l’articolo 104 disciplina in primo luogo i requisiti del contratto per garantirne la rilevanza nella procedura di gara. In particolare, il comma 1 definisce l’avvalimento come l’accordo – «normalmente oneroso» – con cui «una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico [...] dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto». Sotto il profilo della forma e del contenuto, inoltre, il contratto deve essere «concluso in forma scritta a pena di nullità, con l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico».

Alla luce di quanto esposto, appare evidente che la disposizione trascritta, a differenza dell’assetto codicistico precedente, non opera una distinzione tra le capacità economico-finanziarie e quelle tecnico-organizzative prestate, ma si riferisce in maniera generica ai concetti di «dotazioni tecniche» e «risorse umane e strumentali». Da ciò scaturisce, quindi, la questione affrontata nella pronuncia annotata, relativa all’interpretazione delle espressioni utilizzate dal legislatore nell’identificare l’oggetto del contratto: se tali espressioni debbano essere intese – in termini restrittivi – esclusivamente riferite all’avvalimento cosiddetto tecnico-operativo, oppure se debbano essere estese anche all’avvalimento cosiddetto di garanzia – il quale, come noto, riguarda non tanto il prestito di «risorse» o «dotazioni» bensì di  requisiti prevalentemente immateriali, quali il fatturato e la solidità finanziaria. Inoltre, qualora si opti per una risposta affermativa a tale questione, è necessario determinare se tali concetti – essendo per l’appunto onnicomprensivi – debbano essere interpretati come implicanti obbligatoriamente la specifica indicazione dei mezzi forniti, a prescindere dall’oggetto del contratto di avvalimento.

Secondo alcuni commentatori[30], si potrebbe ritenere che il legislatore, non avendo definito in modo specifico l’oggetto del contratto, abbia inteso riferirsi a concetti ampi e onnicomprensivi. Sicché, anche in assenza di una tipizzazione dettagliata dell’oggetto, l’avvalimento di garanzia rientrerebbe comunque nell’ambito dello schema negoziale tipizzato. Inoltre, considerando che il comma 1 dell’articolo 104 citato richiede l’indicazione specifica esclusivamente per le «risorse», è stato osservato[31]  che il legislatore potrebbe aver inteso valorizzare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione «tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse», ove «solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità»[32].

Di diversa opinione è il Tribunale Amministrativo Regionale ligure, il quale, nella sentenza annotata, ha puntualizzato che l’articolo 104 del vigente Codice dei contratti pubblici contemplerebbe «una definizione più ristretta dell’avvalimento, escludendo esplicitamente la tipologia “di garanzia”».

In virtù della formulazione letterale della disposizione sopra menzionata – la quale, come evidenziato, si riferisce esclusivamente all’avvalimento di «dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali» – il Giudice ha rilevato, conformemente ad alcuni recenti arresti giurisprudenziali[33],  che essa riguardi chiaramente soltanto l’avvalimento tecnico-operativo e non l’avvalimento di garanzia: fattispecie nella quale «l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse, ma, similmente a un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fronte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento».

L’espunzione della richiamata fattispecie dall’articolo 104 del nuovo Codice – puntualizza il Collegio – non ne comporta tuttavia l’inapplicabilità nell’ordinamento domestico, in quanto la direttiva appalti n. 2014/24/UE – di cui il d.lgs. n. 36 del 2023 costituisce attuazione – «prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”». In particolare, l’articolo 63 della citata direttiva – rubricato «Affidamento sulle capacità di altri soggetti» – dispone espressamente che: «Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria […] un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto».

Pertanto, deduce il Tribunale, «la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive».

Di particolare interesse risultano essere le argomentazioni esposte dal Tribunale nel trattare le censure riguardanti la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, alla luce dell’asserita nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’impresa aggiudicataria tanto per la carenza di specificità nei contenuti contrattuali quanto per la mancata previsione di un corrispettivo pecuniario a favore dell’impresa ausiliaria. In tale contesto, tuttavia, non sono tanto i princìpi giurisprudenziali applicati dal Tribunale ad assumere preminente rilievo, quanto il fatto che il Giudice abbia esteso l’applicabilità di tali princìpi – sviluppati con riferimento alla disciplina normativa nazionale afferente al contratto di avvalimento – anche al contratto di “affidamento” di matrice euro-unitaria.

In primo luogo è stato osservato che, anche nel caso in cui si sollevi la questione della determinatezza dell’oggetto del contratto di “affidamento”, laddove «la lex specialis – come nel caso di specie – abbia qualificato il fatturato specifico come un requisito tecnico, il Giudice, in applicazione del principio del favor partecipationis, lo può interpretare – e quindi riqualificare – ai sensi degli artt. 1362 e seguenti del Codice Civile, quando il dato testuale presenti ambiguità, anche in ordine all'individuazione e interpretazione delle clausole previste a pena di esclusione, optando per il significato più favorevole al concorrente».

Pertanto, sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale formatosi con riferimento al contratto di avvalimento, il Giudice ha rilevato che «pur avendo inserito il fatturato specifico tra i requisiti tecnici, non è stata richiesta la dimostrazione né del possesso delle risorse umane e tecniche impiegate, né dell’esperienza specifica per l’esecuzione dell’appalto, avendo considerato unicamente i ricavi economici». Ha quindi dedotto il Collegio che «l’oggetto del lotto in questione riguarda la mera fornitura di prodotti in carta, talché se è logico prevedere un’idonea capacità finanziaria in relazione al rilevante importo a base d’asta [...] non vi sono ragioni per richiedere particolari capacità tecniche per la sua esecuzione, le quali, infatti, non sono state prescritte». Pertanto «in tale situazione il fatturato specifico richiesto […] deve essere qualificato come requisito economico-finanziario, con la conseguenza che il contratto […] va correttamente ascritto alla species dell’avvalimento o affidamento di garanzia e non di quello operativo, con conseguente necessità di messa a disposizione del solo requisito del fatturato specifico mancante, senza indicazione delle risorse umane e strumentali».

Infine, il Tribunale ha rilevato l’infondatezza della censura relativa alla nullità del contratto di avvalimento per la sua presunta natura non onerosa. Preliminarmente, il Giudice ha osservato che, poiché il contratto di “affidamento” stipulato dalla controinteressata «ha il contenuto e gli effetti analoghi al c.d. avvalimento di garanzia», sebbene operante grazie all’applicazione diretta della direttiva appalti, risulta in ogni caso «riconducibile all’avvalimento di garanzia operante sotto il Codice previgente, talché non vi sono ragioni per discostarsi dalla consolidata giurisprudenza», secondo la quale l’onerosità del contratto di avvalimento non implica automaticamente la sua invalidità in assenza di un corrispettivo esplicito.

Nel caso di specie, il Tribunale ha concluso che il contratto di avvalimento stipulato dalla controinteressata ha esplicitamente individuato l’utilità patrimoniale che ha indotto l’ausiliaria ad assumere gli obblighi derivanti dal contratto e le connesse responsabilità, riconoscendo in tale utilità «l’occasione di incremento curricolare rilevante, tale da compensare l’assenza di un corrispettivo monetario». Tale previsione, in armonia con i suddetti orientamenti giurisprudenziali, configura un congruo interesse patrimoniale dell’impresa ausiliaria, escludendo quindi la gratuità del negozio.

5. Considerazioni conclusive.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, con la pronuncia annotata, ha posto in evidenza la sorte dell’avvalimento di garanzia nel contesto del vigente Codice dei contratti pubblici. Secondo il Collegio, infatti, l’articolo 104 del d.lgs. n. 36 del 2023 fornisce una definizione più limitata dell’avvalimento, escludendo la suddetta tipologia. Talché il fulcro della motivazione addotta: nonostante la suddetta espunzione della fattispecie, essa può essere ricondotta al contratto di “affidamento” previsto dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE. Sicché l’aspetto di maggiore rilievo non risiede nella decisione del Tribunale – che ha confermato la legittimità del provvedimento di aggiudicazione – bensì nell’approccio metodologico adottato nell’applicazione dei princìpi giurisprudenziali, elaborati con riferimento al previgente corpus normativo in materia di appalti pubblici, al contratto di “affidamento” previsto dalla direttiva 2014/24/UE. Su questi aspetti, pertanto, è opportuno formulare alcune considerazioni.

Come affermato dal Tribunale, benché tale figura operi nel contesto nazionale grazie all’applicazione diretta della direttiva appalti – in quanto avente «contenuto ed effetti analoghi al cosiddetto avvalimento di garanzia» – essa rimane «riconducibile all’avvalimento di garanzia operante sotto il previgente Codice, talché non vi sono ragioni per discostarsi dalla consolidata giurisprudenza» in materia. Da ciò si può dedurre, seguendo l’interpretazione del Tribunale, la conseguente applicazione delle regole di matrice giurisprudenziale relative al contratto e al procedimento, consolidate nell’ordinamento domestico con riferimento all’avvalimento di garanzia, anche al contratto di “affidamento”.

Tuttavia, a ben considerare, la disciplina euro-unitaria richiamata – diversamente da quella nazionale – non pone specifiche regole di dettaglio, sia procedimentali che sostanziali, a tutela della stazione appaltante, lasciando così un ampio margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori economici. Come già osservato, l’articolo 63 della direttiva stabilisce semplicemente che, se un operatore economico intende fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi necessari, ad esempio attraverso la presentazione di un impegno formale da parte di tali soggetti. Inoltre, qualora si faccia affidamento sulle capacità di altri soggetti riguardo ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere che l’operatore economico e i soggetti in questione siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.

A fronte del quadro pocanzi delineato, si potrebbe affermare che l’analogia applicativa prospettata dal Giudice, sebbene giustificabile in un’apprezzabile prospettiva di armonizzazione del diritto, potrebbe determinare una situazione di incertezza. Tuttavia, come già precedentemente evidenziato, le prescrizioni normative recate dal vigente Codice dei contratti pubblici in ordine all’avvalimento, sono state precedute e specificate dalla prassi giurisprudenziale antecedente, la quale ha elaborato e affermato regole che possono dirsi espressione di veri e propri princìpi generali del diritto nell’ordinamento dei contratti pubblici. Da ciò discende che le disposizioni – sia procedurali che sostanziali – stabilite dalla normativa nazionale vigente rappresentano l’applicazione di princìpi generali che possono essere estesi o applicati analogicamente alla fattispecie del contratto di “affidamento”.

Tale deduzione – supportata dalla necessità di garantire una coerenza sistematica e una continuità interpretativa in linea con i princìpi fondamentali del diritto dei contratti pubblici – trova esplicita conferma nella seguente considerazione.

Come dianzi evidenziato, la norma sancita dall’articolo 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, al comma 1, definisce l’avvalimento come un contratto «normalmente oneroso»; tuttavia, sebbene la direttiva non preveda nulla in proposito, come affermato dal Tribunale ligure, non si riscontrano motivi per derogare a suddetta regola con riferimento al contratto di “affidamento”. Quest’ultima prescrizione, infatti, può essere considerata diretta espressione dei princìpi generali di buon andamento dell’azione amministrativa e del correlato principio del risultato sancito dall’articolo 1 del vigente Codice. La valorizzazione della causa in concreto, che determina la suddetta nullità di “protezione”, costituisce quindi una conseguenza fisiologica dell’applicazione pratica di tali princìpi: in assenza di un corrispettivo esplicito e qualora non sia possibile individuare un interesse, diretto o indiretto, di natura patrimoniale, che giustifichi l’assunzione da parte dell’ausiliaria degli obblighi e delle responsabilità connesse al contratto di affidamento, il contratto attraverso il quale avviene il “prestito” dei requisiti non supera il giudizio di meritevolezza della causa ai sensi dell’articolo 1322 del Codice Civile[34]. Tale scrutinio garantisce che l’attività negoziale atipica non contrasti con gli interessi primari dell’ordinamento giuridico, assicurando così che il contratto di “affidamento” non venga utilizzato in modo elusivo e rispetti i princìpi fondamentali di buon andamento e di risultato dell’azione amministrativa, come imposti dall’articolo 97 della Costituzione.

Con la decisione annotata, il Giudice ha dimostrato come, anche in un contesto normativo non perfettamente armonizzato, sia possibile trovare soluzioni che bilancino le esigenze di massima partecipazione con la tutela della stazione appaltante, adottando un approccio metodologico che, facendo applicazione di princìpi generali dell’ordinamento dei contratti pubblici, garantisce coerenza e certezza giuridica.

Tale decisione, benché volta ad affermare l’applicazione di un istituto in virtù dell’efficacia autoesecutiva di disposizioni euro-unitarie, non appare suscettibile di generare interpretazioni contrastanti o applicazioni non uniformi delle norme, che potrebbero compromettere la prevedibilità e la sicurezza giuridica delle procedure di gara. Al contrario, la decisione assunta dimostra che i princìpi giurisprudenziali, formatisi in applicazione delle norme nazionali di esecuzione della direttiva, continueranno a trovare applicazione, scongiurando l’opportunità di ricondurre l’istituto dell’avvalimento di garanzia all’articolo 104 del Codice dei contratti pubblici.

[1] Di recente il Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023 n. 502, ha precisato che: «In linea generale l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento U.E. ed esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’U.E., a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile. Trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento eurounitario, grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso loro conforme (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre, in relazione ad essi, vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli, che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (in omaggio ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione)».

[2] Cfr. artt. 47, par. 2 e 48, par. 3, Dir. 2004/18/CE; art. 53, parr. 4 e 5, Dir. 2004/17/CE.

[3] In ordine alla finalità di ampliare la platea dei possibili concorrenti delle gare pubbliche tramite l’agevolazione della partecipazione anche delle piccole e medie imprese a vantaggio non solo degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Cfr. CGUE 10 ottobre 2013, C-94/12; CGUE 23 dicembre 2009, C-305/08.

[4] Il principio sotteso è quello di favorire la partecipazione del maggior numero possibile di operatori economici nelle procedure di evidenza pubblica: una ratio legis che l’avvalimento condivide con altri istituti pro-competitivi – derivanti dal diritto comunitario – tra cui il raggruppamento temporaneo di imprese, il subappalto e la cooptazione, tutti volti a promuovere la massima apertura al mercato delle gare pubbliche.

[5] La giurisprudenza nazionale è inossidabile nel considerare che «l’istituto dell'avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato, secondo quanto più volte chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE, a conseguire l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che un'impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di un altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante». In questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243.

[6] E. Piscino, L’avvalimento, in Giustamm, Riv. n. 5/2024, p. 2.

[7] Cfr. articolo 3, d.lgs. n. 36 del 2023.

[8] Così, Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici del Consiglio di Stato, Roma, 7 dicembre 2022, p. 11

[9] Cfr. articolo 4, d.lgs. n. 36 del 2023. Leggesi nella Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici, p. 15, che la disposizione «stabilisce un chiaro criterio interpretativo e applicativo, in forza del quale […] le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi della fiducia, del risultato e dell’accesso al mercato». «Nel dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia nell’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici».

[10] Cfr. E. Piscino, L’avvalimento, cit., p. 2-3. L’Autore evidenzia che: «Riguardo al bilanciamento tra gli interessi degli operatori economici e quelli della stazione appaltante, l’impostazione da adottare sembra quella di promuovere la concorrenza sia come riflesso dell’interesse pubblico che come espressione della libertà economica di tutti i partecipanti. La giurisprudenza comunitaria supporta questa prospettiva, individuando nella normativa di settore la tutela degli interessi degli operatori economici che operano in Paesi differenti da quelli in cui intendono prestare servizio».

[11] Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23.

[12] Il contratto con effetti protettivi verso terzi rappresenta una categoria generale, ampiamente riconosciuta tanto in giurisprudenza quanto in dottrina, sebbene priva di una specifica codificazione normativa. Originato dalla dottrina tedesca, tale fattispecie è stata concepita per estendere la tutela risarcitoria a quei terzi che, pur non essendo parti del contratto, ne sono coinvolti per la loro particolare posizione. Tali contratti derogano quindi al principio di relatività degli effetti contrattuali, fondando dei doveri di prestazione nei confronti di terzi in base ai princìpi di buona fede e correttezza, nonché sulla logica solidaristica sancita dall’articolo 2 della Costituzione.

[13] Cfr. A. Ruffini, La concreta individuazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria nell’avvalimento cd. di garanzia, in Urbanistica e Appalti, 2014, p. 544.

[14] In particolare, la lettera f) della richiamata disposizione imponeva al concorrente l’allegazione del contratto, in originale o copia autentica, in cui l’impresa ausiliaria si obbligava nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Inoltre, il comma 2, lettera d), richiedeva una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, con cui quest’ultima si impegnava, verso il concorrente e la stazione appaltante, a fornire le risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto. Parallelamente, il regolamento di esecuzione delineato dal D.P.R. n. 207 del 2010 stabiliva all’articolo 88 che il contratto di avvalimento dovesse descrivere «in modo completo, esplicito ed esaustivo» le risorse e i mezzi conferiti in modo determinato e specifico, garantendo la necessaria chiarezza e trasparenza.

[15] In particolare, il comma 1 dell’articolo 89 ha disposto che: «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente». «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto».

[16] In ordine alla qualificazione della nullità di “protezione” in giurisprudenza è stato evidenziato che: «Con tale norma il Codice dei contratti pubblici ha introdotto una forma di nullità di protezione dei requisiti di “forma-contenuto” del contratto di avvalimento, che invece mancava nella disciplina precedente, la quale si limitava a presidiare il principio di determinabilità del contenuto del contratto di avvalimento, affermando che esso debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (v. art. 88 del d.P.R. 207 del 2010)». Così TAR Catania, Sez. I, 18 maggio 2022 n. 1364.

[17] Per comprendere meglio tale distinzione, è utile rammentare le caratteristiche di ciascuna tipologia di avvalimento. L’articolo 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016, prevedeva che l’operatore economico potesse ricorrere all’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, come stabilito dall’art. 83, comma 1, lett. b). In questo contesto, il prestito consisteva nell’impegno dell’impresa ausiliaria a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante, mettendo a disposizione la propria solidità economica e finanziaria, essendo tali requisiti di natura immateriale. Questa forma di avvalimento è comunemente denominata avvalimento di garanzia. D’altra parte, l’avvalimento poteva essere utilizzato anche per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. c), necessari per la partecipazione alla gara. In questo caso, il prestito si concretizzava nella messa a disposizione di mezzi e risorse tangibili e indispensabili per l'esecuzione dell'appalto, evidenziando così un avvalimento di natura tecnico-operativa.

[18] Lo scopo di evitare che il requisito venga prestato solo astrattamente, aggirando il sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche, sarebbe frustrato anche soltanto se le risorse personali e materiali messe a disposizione, pur enunciate nel contratto, fossero indicate in termini talmente generici da risultare scarsamente attinenti all’oggetto dell’appalto ovvero tali da non essere univocamente riconducibili all’impresa ausiliaria: infatti, la puntuale indicazione delle obbligazioni e del soggetto che le assume è indispensabile per la stazione appaltante affinché le prestazioni siano in concreto coercibili in virtù della responsabilità solidale prevista nelle ipotesi di avvalimento (Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8819).

[19] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917; Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257.

[20] A. Manzi, L’avvalimento di garanzia non richiede l’indicazione analitica delle risorse prestate, in Urbanistica e Appalti, n. 4/2017, p. 527.

[21] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2017; 3328; Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864.

[22] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120; Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593.

[23] T.A.R. Lombardia, Sez. I, 18 dicembre 2023, n. 918; 14 luglio 2022, n. 4771; Cons. Stato, Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066.

[24]  Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182.

[25] Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2023; Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2018, n. 2953.

[26] Delibera ANAC n. 578 del 26 giugno 2019.

[27] Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici del Consiglio di Stato, cit. p. 152.

[28] Nel contesto normativo previgente, la giurisprudenza e la dottrina si sono interrogate a lungo sulla natura del contratto di avvalimento propendendo infine per la qualificazione quale contratto atipico, nel quale sarebbero coesistiti elementi propri del mandato, dell’appalto di servizi e anche aspetti di garanzia. In giurisprudenza cfr. T.A.R. Campania, Sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51; Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2019, n. 8655. In dottrina cfr. D. Buzzelli, L’avvalimento tra contratto e procedimento amministrativo, Jovene, Napoli, 2023, p. 53.

[29] Così A. Bonaiti, L’istituto e il contratto. Avvalimento “qualificante” e avvalimento “premiale”, in Codice dei contratti pubblici, a cura di L. R. Perfetti, IPSOA, 2023, p. 750. L’autore evidenzia inoltre che: «Coerentemente, l’art. 104 disciplina anzitutto i requisiti del contratto al fine della sua rilevanza nella procedura di gara, ponendo poi alcune disposizioni di ordine procedurale relative ai soggetti interessati, alla verifica dell’effettivo possesso delle capacità soggettive, così come alle condizioni e ai limiti di ammissibilità dell’effetto voluto dalle parti».

[30] Cfr. A. Bonaiti, Il contratto di avvalimento: forma, requisiti e contenuti. Soccorso istruttorio, a cura di L. R. Perfetti, IPSOA, 2023, p. 754

[31] Ibid, p. 754.

[32] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10604; TAR Roma, Sez. I, 6 aprile 2021, n. 4051; TAR Roma, Sez. I, 22 febbraio 2021, n. 2113; Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690.

[33] Cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 10 giugno 2024, n. 1389; T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. I, Ord. 23 maggio 2024, n. 166.

[34] Come evidenziato dall’insegnamento tradizionale della Suprema Corte di Cassazione, infatti, il giudizio di meritevolezza si sostanzia nella verifica che il contratto non si ponga in contrasto «con la complessità dell’ordinamento giuridico, da assumersi attraverso lo spettro delle norme costituzionali, in sinergia con quelle sovranazionali». Si tratta di una «verifica che transita attraverso la portata che assume la cd. “causa concreta” del contratto, ossia quella che ne rappresenta lo scopo pratico, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso negozio è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato […] per apprezzare se, effettivamente, ne sia realizzata la funzione pratica, quale assicurazione adeguata dello scopo […], là dove l’emersione di un disequilibrio palese di detto assetto si presta ad essere interpretato come sintomo di carenza della causa in concreto dell’operazione economica». Cass. Civ. Sez. Un., 24 settembre 2018, n. 22437.