NOTA A TAR LAZIO – ROMA, SEZIONE TERZA,

SENTENZA 12 giugno 2020, n. 6498

L’esclusione dalla gara deve essere una puntuale e rigorosa dimostrazione della sussistenza del grave illecito professionale

Di CAROLA PARANO

MASSIMA  

La pregressa risoluzione anticipata di un contratto con relativa condanna al risarcimento del danno non motiva, nelle successive gare con la stessa committente, la scelta della stazione appaltante di esclusione ella stessa anche se via sia stato un grave illecito professionale o se vi siano state gravi carenze nell’esecuzione

Il nuovo art. 80 c.5 lett. c) codice contratti elimina de plano qualunque questione legata alla precedente versione del codice relativa alla risoluzione del contratto così come non fa derivare l’automatica esclusione a causa di una precedente impugnazione presente nell’annotazione del Casellario Anac.

In senso conforme

Tar Brescia sez I n. 122/2019

Tar Lazio n. 2771/2019

Tar Brescia 122/2019

Consiglio di Stato 3755/2019

In senso difforme

Tar Campania - Napoli sez. III n.1168/2017

Il caso

Una società presenta ricorso, integrato da motivi aggiunti, contro Trenitalia SPA, nei confronti di una impresa, per ottenere la censura della delibera e di ogni atto presupposto conseguente e /o connesso con la quale la responsabile della struttura acquisti regionale escludeva la ricorrente dalla gara per la fornitura dei prodotti chimici e affini per la divisione passeggeri regionale di Trenitalia perché priva dei requisiti di affidabilità professionale richiesti.

Il ricorso veniva altresì presentato per l’annullamento del non conosciuto verbale del soggetto unico di gara limitatamente alla parte in cui veniva prevista l’esclusione dalla gara e la delibera di aggiudicazione dell’appalto nonché l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

La ricorrente, operante da oltre 100 anni nel settore della distribuzione chimica con altissimi standard di sicurezza ha tra i propri clienti diverse pubbliche amministrazioni e dimostra correttezza e affidabilità anche in riferimento a fornitura delicate.

Senonchè, nonostante sia risultata la società con la migliore offerta, veniva esclusa dalla gara in quanto “priva dei requisiti di affidabilità professionale richiesti” a causa della risoluzione contrattuale pregressa e adottata da Trenitalia per una fornitura non conforme alle specifiche tecniche richieste che causava quindi una lesione al rapporto fiduciario tra committente e appaltatore.

All’udienza tenutasi in video - conferenza, la ricorrente motivava il ricorso rubricando la violazione ed erronea applicazione degli arti. 68 e 86 del dlgs 50/2016 nonché per carenza di motivazione essendo risultata come migliore offerente ma venendo esclusa per precedente risoluzione contrattuale.

La ricorrente lamenta quindi la illogicità, la contraddittorietà e la carenza di istruttoria sottolineando che in caso di elencazione di marchi si ha diritto a presentare prodotti equivalenti come previsto dall’art. 68 su citato mentre Trenitalia si è limitata a rifiutarlo perché non inserito nell’elenco predisposto dalla stessa.

Tra l’altro, sottolinea l’impresa che, durante i primi confronti con Trenitalia, aveva provveduto a rendere tutte le attestazioni e i certificati comprovanti la corrispondenza del prodotto alla scheda prodotti/fornitori del MAN

Va notato che vi era già stata la stipula del contratto alla società ricorrente e che solo in un secondo momento, alla verifica dei prodotti, Trenitalia li dichiarava non conformi e, nonostante i chiarimenti sulla conformità del prodotto, diffidava l’impresa a ritirare il prodotto ed a sostituirlo , pena la risoluzione del contratto che avvenne allo spirare del termine

Le soluzioni giuridiche

Viene dichiarata fondato il ricorso facendo particolare attenzione alla norma di lex specialis sul concetto di “propria motivata valutazione” relativamente alla adeguata affidabilità professionale messa in discussione da Trenitalia a causa di una precedente risoluzione. A parere del collegio, Trenitalia ha erroneamente applicato l’art 80 del codice dei contratti dal momento che la stazione appaltante dovrebbe dimostrare” con mezzi adeguati, che l’operatore si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la propria integrità e affidabilità.

Come da giurisprudenza conclamata, la pregressa risoluzione contrattuale impugnata non costituisce un illecito talmente grave da rendere inaffidabile un concorrente e che sarebbe bastato che la stazione appaltante avesse ben documentato la risoluzione contrattuale tale che il giudice avesse potuto respingere la richiesta di annullamento procedendo con l’esclusione del concorrente che avesse subito una risoluzione contrattuale anticipata.

Tutto ciò prima della modifica dell’art. 80 nel quale non si contempla più la tipizzazione del grave illecito ma si rimette alle stazioni appaltanti l’analisi di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere inaffidabile un concorrente.

Inevitabilmente, ricorda il collegio, qualunque decisione della stazione appaltante dovrà sempre essere adeguatamente motivata diventando quindi il contrappeso del potere discrezionale da dover proteggere da arbitrii e mancanze di garanzie procedurali.

Richiamando la disciplina generale dell’art. 80, co. 5, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, si stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”

Pertanto, la stazione appaltante avrà l’onere di ben ponderare nel rispetto della congruità e dell’adeguatezza la propria motivazione sulle eventuali esclusioni.

Consolidata giurisprudenza ricorda che considerata ormai l’assenza di ipotesi positivizzata di grave illecito professionale, l stazione appaltante dovrà “previamente” e con adeguati mezzi motivare la sussistenza di gravi illeciti professionali con particolare rigore probatorio.

L’aumento della discrezionalità amministrativa richiede il contrappeso non solo nella suddetta rigorosità probatoria ma anche nel rispetto di principi come quelli di economicità, efficacia, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza.

Ricorda ancora il collegio che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara la ricorrente già nei prodromi della procedura concorsuale ma non nella parte finale dopo avere controllato i documenti , l’offerta tecnica ed economica e soprattutto dopo aver stilato la graduatoria, così come avrebbe dovuto intervenire, come previsto da lex specialis, all’atto della partecipazione alla gara, portando a dichiarare assolutamente intempestivo l’intervento della amministrazione.

Pertanto, l’azione risulta intempestiva non intervenendo nella fase della “partecipazione alla procedura” ma  oltre , a procedura esaurita e quindi molto dopo la  fase di verifica della documentazione cui tra l’altro era stata ammessa con la significativa espressione “Doc OK”

Risulta invece un eccesso di discrezionalità l’aver indicato nella gara di appalto la provenienza o una fabbricazione determinata di prodotti o servizi poiché ciò lesionerebbe il principio di libera concorrenza nonché di trasparenza eliminando di fatto alcune imprese o prodotti.

Tali specificità sono giustificate solo se alla menzione del prodotto si aggiunge il termine “o equivalente” così come previsto all’art. 68 del codice dei contratti.

Il Collegio stabilisce che, “non residuando margini di valutazione discrezionale, l’appalto deve essere affidato all’impresa ricorrente, già individuata come migliore offerente con la cennata proposta di aggiudicazione di cui all’esaminato verbale, ed illegittimamente esclusa dalla gara”. A ciò si aggiunge anche il diritto al risarcimento del danno in forma specifica per l’illegittimità del provvedimento di esclusione e di aggiudicazione configurandosi soltanto una responsabilità oggettiva della P.A. con il solo obiettivo di assicurare l'effettivo rimedio risarcitorio, l’aggiudicazione con effetto ex nunc ed inde la stipula del nuovo contratto