L’emergenza legittima la deroga al codice appalti:

il caso dei buoni spesa erogati dai comuni

Di DARIO IMMORDINO

(Considerazioni a margine - TAR Lazio - Roma, 09.11.2020 n. 11581).

La situazione di emergenza, che rischia di pregiudicare la possibilità e la capacità di quote significative di popolazione di far fronte alle esigenze di sopravvivenza, legittima una valutazione “finalistica” delle misure di sostegno adottate dalle autorità pubbliche, in forza della quale ciò che conta non è la struttura oggettiva degli interventi, quanto piuttosto la loro funzione.

Sicché, in ragione della peculiarità della situazione derivante dall’emergenza sanitaria, la distribuzione di buoni spesa deve essere ascritta alla categoria degli interventi di soccorso e assistenza alla popolazione, che consente l’adozione di ordinanze di protezione civile “in deroga a ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico.”

Lo ha stabilito il Tar di Roma, con la sentenza 11581/2020, concernente la legittimità di una procedura per l’acquisizione, in deroga al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50,  di buoni spesa utilizzabili per l’acquisto di generi alimentari presso gli esercizi commerciali indicati in apposito elenco stilato dalla stazione appaltante.

La deroga alle regole del codice degli appalti poggia sull’autorizzazione l’Ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione Civile n. 658/2020, recante “Ulteriori interventi di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili” e, a valle, sulla Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, che ha dichiarato lo stato di emergenza “in conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”, ed autorizzato il Capo del Dipartimento della Protezione Civile ad adottare, “in deroga a ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”, ordinanze concernenti l’organizzazione ed all’effettuazione degli interventi di soccorso e assistenza alla popolazione interessata dall’evento” ed il ripristino della funzionalità dei servizi pubblici e delle infrastrutture di reti strategiche, alle misure volte a garantire la continuità amministrativa nei comuni e territori interessati, anche mediante interventi di natura temporanea”.

Su queste basi la suddetta Ordinanza ha ripartito tra i Comuni, secondo specifici criteri, un fondo messo a disposizione dal Ministero dell’Interno, per il finanziamento di interventi di sostegno alimentare e li ha autorizzati a procedere, in deroga alle regole del codice degli appalti, all’acquisizione dei buoni pasto e dei generi alimentari da distribuire agli aventi diritto.

In tale peculiare contesto normativo si è inserita la procedura attivata da Roma Capitale che, in considerazione dei rilevanti interessi pubblici sottesi, dell’urgenza e della peculiare situazione socio-economica, è stata improntata ai canoni di massima celerità e flessibilità e si è svolta attraverso la richiesta di preventivi a due diversi operatori individuati, l’uno in quanto già fornitore dell’amministrazione e, l’altro a seguito di segnalazione da parte di altre amministrazioni comunali impegnate all’epoca in analoghi affidamenti.

Considerato che la gara è stata celebrata in epoca anteriore all’adozione del cd decreto semplificazioni (Decreto Legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020 n. 120), l’operatore economico escluso ha contestato l’illegittimità della deroga alla disciplina ordinaria dei contratti pubblici in relazione all’acquisto di buoni pasto e generi alimentari, sull’assunto che il sostegno alimentare alle famiglie in stato di bisogno, non sarebbe riconducibile alle misure concernenti l’organizzazione e l’effettuazione degli interventi di soccorso e assistenza alla popolazione, né il ripristino della funzionalità dei servizi pubblici e delle infrastrutture di reti strategiche o la continuità amministrativa nei comuni e territori interessati, ma alla “attivazione di prime misure economiche di immediato sostegno al tessuto economico e sociale nei confronti della popolazione e delle attività economiche e produttive direttamente interessate dall’evento, per fronteggiare le più urgenti necessità”, rispetto alle quali non risulta autorizzata la deroga “ad ogni disposizione vigente”.

La sentenza corregge tale ricostruzione rilevando che nella attuale situazione di emergenza la distribuzione di buoni spesa e le analoghe misure di c.d. solidarietà alimentare si rivelano strumenti indispensabili per sostenere quelle categorie di popolazione “che la pandemia ha messo nell’impossibilità e /o nell’estrema difficoltà di fare fronte al sostentamento quotidiano”, e di conseguenza rientrano a tutti gli effetti tra gli interventi emergenziali previsti dalla Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 al fine di attenuare l’impatto economico e sociale della in corso.

In altri termini la distribuzione di buoni pasti, che ordinariamente rientrerebbe senza dubbio tra le misure di sostegno nei confronti della popolazione, nella situazione attuale deve ritenersi ascrivibile agli interventi di soccorso ed assistenza , in quanto indispensabile a garantire il sostentamento dei beneficiari.

Questa prospettiva risulta pienamente recepita dalla legislazione sulla semplificazione attualmente vigente, che, per far fronte all’inderogabile esigenza di interventi tempestivi di sostegno al sistema economico sociale,  autorizza diverse deroghe alla disciplina ordinaria in relazione alla consegna dei lavori e all’esecuzione dei contratti in via  di  urgenza, alla riduzione dei termini  procedimentali, alla attivazione di procedure di  affidamento  di  lavori,  servizi  e  forniture anche in mancanza di una specifica  previsione nei documenti di programmazione ecc.D’altra parte, anche prima del cd. decreto semplificazioni, la Commissione europea aveva sollecitato l’adozione di soluzioni rapide e intelligenti, che favoriscano la gestione “agile” dell’enorme aumento della domanda di beni e servizi, evidenziando che in casi di estrema urgenza, le regole europee consentono agli acquirenti pubblici di effettuare acquisti anche nel giro di giorni o addirittura di ore, se necessario e che in relazione a situazioni peculiari  quali l’attuale crisi daCovid-19, le direttive dell’UE non contengono vincoli procedurali e conferisce alle stazioni appaltanti piena facoltà di interagire con il mercato e di impegnarsi in attività di matchmaking. Al riguardo la Commissione ha in particolare rilevato che, anche al netto degli interventi legislativi emergenziali adottati negli ultimi mesi dagli stati membri la disciplina ordinaria europea e quelle nazionali consentono alle autorità pubbliche di avvalersi, in caso di urgenza,  della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette, di ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione o all’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza (Comunicazione della Commissione, Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19, 2020/C 108 I/01).In un simile contesto normativo l’attualità e l’interesse della pronuncia in oggetto consiste non tanto nella legittimazione della deroga alle procedure ordinarie, quanto piuttosto nell’affermazione del principio che in situazioni di emergenza è legittimo il ricorso a criteri di interpretazione delle disposizioni normative flessibili, che consentono una modifica della qualificazione giuridica delle misure adottate dall’autorità pubblica in funzione della loro strumentalità a soddisfare imprescindibili esigenze concernenti valori di rango costituzionale.