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Anno XIII - n. 05 - Maggio 2021

  Temi e Dibattiti



La disciplina giuridica dei poteri speciali dello Stato sugli assetti societari e i trasferimenti tecnologici nei settori strategici alla luce del decreto-legge n. 23/2020 (c.d. “Decreto liquidità”) e dei dd.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 179 e n. 180.

Di Luca Vincenzo Maria Salamone e Giada Pacifico.
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La disciplina giuridica dei poteri speciali dello Stato sugli assetti societari e i trasferimenti tecnologici nei settori strategici alla luce del decreto-legge n. 23/2020 (c.d. “Decreto liquidità”)

e dei dd.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 179 e n. 180

 

di Luca Vincenzo Maria Salamone (PhD)

e Giada Pacifico (*)

 

 

Sommario: 1. Premessa. 2. Il quadro normativo di riferimento in tema di esercizio dei poteri speciali dello Stato nei settori strategici. 3. L’evoluzione normativa dalla “Golden Share” al “Golden Power” e i successivi interventi normativi. 4. Il “Golden Power” prima del decreto-legge n. 23/2020 (c.d. “Decreto liquidità”): i settori di applicazione della normativa. 4.1 I poteri speciali del Governo nei settori strategici. 4.1.1 (Segue): in particolare le specifiche condizioni relative ai trasferimenti tecnologici. 4.1.2 (Segue): la «diffusione esclusiva» quale strumento per disegnare un perimetro a difesa degli interessi strategici nazionali nella ricerca tecnologica militare. 5. La nuova disciplina del “Golden Power” alla luce del c.d. “Decreto liquidità”. 5.1 (Segue): l’art. 15 del decreto-legge n. 23/2020 e l’estensione degli atti soggetti a notifica. 5.2 (Segue): l’art. 16 del decreto-legge n. 23/2020 e l’avviamento d’ufficio della procedura di controllo. 5.3 (Segue): l’art. 17 del decreto-legge n. 23/2020 e l’ampliamento dei poteri della Consob. 5.4 (Segue): i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 179 e 180. 6. Considerazioni finali.

 

 

  1. Premessa

Il nostro ordinamento si è dotato del meccanismo del c.d. “Golden Power” (sorto sulle ceneri del precedente sistema della c.d. “Golden Share”) ([1]) nell’ormai lontano 2012 quando, con l’emanazione del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito con modificazioni dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, furono attribuiti allo Stato poteri speciali di intervento col fine di salvaguardare dalle scalate ostili ([2]) le società operanti in determinati settori strategici di interesse nazionale.

Nello specifico si tratta di un articolato sistema di controlli statuali – rientrante pertanto nel genus delle funzioni di controllo tipiche dell’ordinamento amministrativo nazionale ([3]) – che consente al Governo di intervenire in caso di potenziale «minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale» ([4]), nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, secondo tre modalità diverse: opponendosi all’acquisto da parte di soggetti esteri di partecipazioni ad imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori delle telecomunicazioni elettroniche, dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni; ponendo il veto all’adozione da parte delle stesse compagini aziendali di determinate delibere assembleari; e infine imponendo alla medesima categoria di imprese specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici e al controllo delle esportazioni ([5]). La normativa del “Golden Power” – che è bene ricordare deve anche garantire il rispetto dei principi di matrice europea ([6]), con particolare riferimento alla libera circolazione dei beni e servizi ([7]) – ha il difficile compito di conciliare due interessi tra loro opposti: da un lato il rispetto del libero mercato ([8]), nonché dell’interesse degli Stati membri a promuovere investimenti esteri ([9]), e dall’altro la necessità che tali investimenti siano coerenti ovvero compatibili con taluni rilevanti interessi strategici nazionali. La difficoltà di conciliare contemporaneamente detto duplice obiettivo è comprovata dai numerosi cambi di impostazione che hanno caratterizzato l’evolversi della disciplina italiana in tale, delicata, materia nel corso degli anni.

Sul piano pratico, giova rilevare come, da ultimo, le misure introdotte dalla normativa sul “Golden Power” si siano rivelate particolarmente utili anche a seguito della recente emergenza sanitaria da COVID-19, che ha determinato rilevanti perdite di valore di molte società italiane ormai divenute, a causa dei loro prezzi “stracciati”, facile bersaglio di speculatori internazionali ([10]). Ed invero, in un periodo di vulnerabilità finanziaria come quello attuale ([11]), il decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. “Decreto liquidità”), convertito con modificazioni dalla legge 5 giugno 2020, n. 40, e i recenti decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 179 e n. 180, entrati in vigore il 14 gennaio 2021 ([12]), hanno provveduto a rafforzare i poteri speciali del Governo nei settori strategici, ampliando e, in alcuni casi rivedendo, gli ambiti e i soggetti sottoposti a controllo, i poteri ispettivi e le sanzioni previgenti nel nostro ordinamento giuridico ([13]).

Giova evidenziare che le disposizioni recentemente introdotte dalle citate norme in tema di poteri speciali nei settori di rilevanza strategica sono ricche di riferimenti agli antecedenti normativi che ne rendono complessa e non di rado incerta l’interpretazione. Pertanto, prima di esaminare i nuovi interventi legislativi, è opportuno procedere alla disamina e ricostruzione del quadro giuridico pregresso e della sua evoluzione normativa (v. infra).

 

 

  1. Il quadro normativo di riferimento in tema di esercizio dei poteri speciali dello Stato nei settori strategici

Come anticipato, nella materia oggetto della presente ricerca vige un coacervo di disposizioni normative e regolamentari susseguitesi nel tempo che si ritiene opportuno richiamare al fine di procedere nel prosieguo della presente trattazione ad un esame sistematico delle stesse. Nello specifico, e in stretto ordine cronologico, possono menzionarsi i seguenti atti a carattere legislativo, regolamentare ([14]) e amministrativo che assumono particolare rilievo nella materia de qua sia in ambito nazionale sia in quello sovranazionale:

  • 2 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, e successive modificazioni, successivamente abrogato dal comma 2 dell’art. 3, d.l. 15 marzo 2012, n. 63, che tuttavia vale la pena citare per essere stata la prima disposizione ad introdurre nell’ordinamento giuridico italiano la disciplina dei “poteri speciali” mediante la c.d. “Golden Share”, dalle cui ceneri, in seguito e su impulso del diritto europeo (v. infra), è sorta la vigente normativa del “Golden Power”;
  • comunicazione della Commissione europea approvata nel 1997 ([15]), relativa ad alcuni aspetti giuridici attinenti agli investimenti intracomunitari, che mira a definire i criteri di compatibilità comunitaria (recitus: europea) della disciplina dei poteri speciali e nella quale è affermato che l’esercizio di tali poteri speciali deve comunque essere attuato senza discriminazioni ed è ammesso esclusivamente se fondato su «criteri obiettivi, stabili e resi pubblici» oltre a dover essere giustificato da «motivi imperiosi di interesse generale». In detto provvedimento, con precipuo riguardo agli specifici settori di intervento, la Commissione ha ammesso un regime particolare per gli investitori di un altro Stato membro qualora esso sia giustificato da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica purché, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, sia esclusa qualsiasi interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico;
  • paragrafo 1 dell’art. 346 (ex articolo 296 del TCE) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), firmato dai paesi dell’UE il 13 dicembre 2007, ed entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che consente agli Stati membri di adottare le misure ritenute necessarie per tutelare gli interessi essenziali della propria sicurezza, riferite, fra l’altro, alla produzione e al commercio di armi, munizioni o materiale bellico, destinati a fini specificamente militari;
  • procedura d’infrazione n. 2009/2255 avviata dalla Commissione europea contro l’Italia relativamente ad alcune disposizioni della normativa italiana, già oggetto di precedenti modifiche, che conferiscono poteri speciali allo Stato nelle società privatizzate operanti in settori strategici come le telecomunicazioni e l’energia, i quali, a giudizio della Commissione stessa, sarebbero incompatibili con gli articoli 49 e 63 del TFUE in quanto lesive della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali garantite dal medesimo Trattato;
  • decisione del 24 novembre 2011 con la quale la Commissione europea ha deliberato di presentare, nell’ambito della citata procedura di infrazione n. 2009/2255 contro l’Italia, un nuovo ricorso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea ritenendo che alcune disposizioni della normativa italiana che conferisce poteri speciali allo Stato nelle società privatizzate operanti in settori strategici, come le telecomunicazioni e l’energia, continuino ad essere incompatibili con gli artt. 49 e 63 del TFUE riguardanti rispettivamente la libera circolazione dei capitali e il diritto di stabilimento;
  • decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, recante le «Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni», convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56 che ha formalmente sancito l’ingresso nel nostro ordinamento giuridico del nuovo istituto del c.d. “Golden Power”;
  • decreto del Presidente della Repubblica 19 febbraio 2014, n. 35, recante il «Regolamento per l’individuazione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 8, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21»;
  • decreto del Presidente della Repubblica 25 marzo 2014, n. 86, recante il «Regolamento per l’individuazione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 9, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21;
  • decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 giugno 2014, n. 108, recante il «Regolamento per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56»;
  • decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 agosto 2014, recante la «Disciplina delle attività di coordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri propedeutiche all’esercizio dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, e sulle attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni» ([16]);
  • decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 novembre 2015, n. 5, recante le «Disposizioni per la tutela amministrativa del Segreto di Stato e delle informazioni classificate e a diffusione esclusiva»;
  • decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla l. 4 dicembre 2017, n. 172, recante le «Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili. Modifica alla disciplina dell’estinzione del reato per condotte riparatorie» che all’art. 14 reca una disposizione di modifica del citato decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 aggiungendo all’art. 2 di tale decreto il comma 1-ter ([17]);
  • regolamento UE 2019/452 del 19 marzo 2019 del Parlamento europeo e del Consiglio che «Istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione europea»;
  • decreto-legge 25 marzo 2019, n. 22, convertito con modificazioni dalla legge 20 maggio 2019, n. 41, recante le «Misure urgenti per assicurare sicurezza, stabilità finanziaria e integrità dei mercati, nonché tutela della salute e della libertà di soggiorno dei cittadini italiani e di quelli del Regno Unito, in caso di recesso di quest’ultimo dall’Unione europea», che introduce nel decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 l’art. 1-bis, il quale prevede che per la disciplina dell’esercizio di poteri speciali costituiscono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G;
  • decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, convertito con modificazioni dalla legge 18 novembre 2019, n. 133, recante le «Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica e di disciplina dei poteri speciali nei settori di rilevanza strategica»;
  • 15 e 16 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, convertito con modificazioni dalla legge 5 giugno 2020, n. 40, recante le «Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali»;
  • decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 179, recante il «Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56»;
  • decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 180, recante il «Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56».

 

Come può facilmente evincersi dal cospicuo numero di atti normativi e regolamentari vigenti in materia, il quadro normativo si presenta variegato e di difficile ricostruzione sistematica, per detta ragione si è ritenuto utile e opportuno allegare al termine del presente lavoro uno schema riepilogativo aggiornato dei regolamenti e delle corrispondenti attività strategiche, implementate dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in materia di poteri speciali, che in attuazione del comma 1-ter dell’art. 2, d.l. 15 marzo 2012, n. 21, individua, anche ai sensi dell’art. 15, d.l. 8 aprile 2020, n. 23, beni e rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale, ulteriori rispetto a quelli (già) individuati.

 

 

  1. L’evoluzione normativa dalla “Golden Share” al “Golden Power” e i successivi interventi normativi

Come appena illustrato, la materia in esame è stata oggetto di innumerevoli interventi legislativi e regolamentari adottati negli ultimi anni al fine di rafforzare lo “scudo” dei poteri speciali del Governo e quindi di salvaguardare gli assetti proprietari delle società operanti in settori strategici d’interesse nazionale.

Come già anticipato, la disciplina della “Golden Share” ([18]), introdotta in diversi ordinamenti europei, fin da subito ha presentato profili di incompatibilità con i principi dell’ordinamento comunitario, proprio a causa del deferimento al Governo nazionale di un potere discrezionale limitativo dei principi della concorrenza e della contendibilità delle imprese ([19]). Inoltre, l’eccessiva indeterminatezza dei presupposti e dei criteri previsti dalla disciplina della “Golden Share” per l’esercizio dei poteri speciali è risultata incompatibile con i principi di libertà di stabilimento delle imprese e libera circolazione dei capitali garantiti, rispettivamente, dagli artt. 49 e 63 del TFUE (già articoli 43 e 56 del TCE) ([20]). Incompatibilità che neppure la revisione operata con l’articolo 4, comma 227, della legge finanziaria per il 2004 (legge n. 350/2003), che modificava il comma 1 dell’articolo 2 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, recante le «Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni», convertito con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, è stata in grado di sanare ([21]), sebbene abbia sancito che i poteri in questione dovessero essere «esercitati esclusivamente ove ricorrano rilevanti e imprescindibili motivi di interesse generale, in particolare con riferimento all’ordine pubblico, alla sicurezza pubblica, alla sanità pubblica e alla difesa, in forma e misura idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi, anche mediante l’eventuale previsione di opportuni limiti temporali, fermo restando il rispetto dei princìpi dell’ordinamento interno e comunitario, e tra questi in primo luogo del principio di non discriminazione». In detto delicato assetto normativo all’epoca vigente, la necessità e l’urgenza di intervenire sono sorte in seguito alla decisione di deferire l’Italia alla Corte di giustizia dell’Unione europea con l’apertura, nel novembre 2009, da parte della Commissione europea, della citata procedura d’infrazione n. 2009/2255 in ordine alla (presunta) illegittimità della disciplina generale italiana dei poteri speciali attribuiti allo Stato nell’ambito delle società privatizzate ([22]), contenuta nel decreto-legge del 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, come integrato dalla legge 24 dicembre 2003, n. 350, ritenuta lesiva della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali garantite dal TFUE.

In tale contesto si è reso necessario un ulteriore intervento normativo che ha introdotto il diverso, e per molti aspetti nuovo, regime del “Golden Power”, con il dichiarato intento di razionalizzare e delimitare la sfera ed i criteri per l’esercizio dei poteri statali sulle acquisizioni straniere nonché di risolvere il contenzioso comunitario derivato dal precedente sistema della “Golden Share” ([23]). In particolare, il decreto-legge del 15 marzo 2012, n. 21 è intervenuto sulla previgente disciplina della “Golden Share”, riformulando profondamente sia la ratio di detto istituto, sia le condizioni e l’ambito di esercizio dei poteri speciali dello Stato estendendo l’applicazione della normativa in esame con il passaggio da un approccio “soggettivo” riferito allo specifico ambito delle società privatizzate ovvero sottoposte a controllo pubblico ad uno “oggettivo” e quindi non limitato alla possibilità di esercitare detti poteri solo nei confronti delle «società» (cfr. art. 1 d.l. n. 332/1994) controllate direttamente o indirettamente dallo Stato ovvero da enti pubblici, o comunque in mano pubblica, operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi, bensì esteso anche alle «attività» (cfr. art. 1 d.l. n. 21/2012) relative ai settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché in taluni ambiti di attività definiti di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a prescindere se le stesse siano svolte da società in controllo (diretto o indiretto) pubblico. In questo modo si è abbandonato il principio della “partecipazione privilegiata” statale nelle compagini societarie, basato sulle cc.dd. “azioni d’oro” munite di prerogative speciali, per passare ad una normativa di carattere generale – come quella del “Golden Power” – con la quale, in definitiva, si usciva dall’ambito privatistico per entrare pienamente in quello pubblicistico ([24]).

A differenza del precedente, l’istituto di nuovo conio si fonda su una diversa logica, alla cui base si pongono poteri pubblici in primis di controllo e a seguire di tipo oppositivo e prescrittivo nonché, sebbene solo in ultima istanza, interdittivo e sanzionatorio; inoltre, come già evidenziato, esso presenta un ambito di applicazione di tipo oggettivo, basato sulle attività afferenti ai settori strategici della difesa e della sicurezza nazionale ovvero dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e di altri pubblici servizi, piuttosto che sulla forma della compagine societaria che, pertanto, diviene, ai fini dell’esercizio degli stessi poteri, del tutto indifferente (rectius: neutrale). Difatti, la principale differenza con la normativa precedente si rinviene nell’ambito operativo della nuova disciplina (in tal senso cfr. anche l’art. 1 del d.p.c.m. 6 giugno 2014, n. 108, recante «Individuazione delle attività di rilevanza strategica e delle attività strategiche chiave nei settori della difesa e della sicurezza nazionale di competenza del Ministero della difesa», nonché l’art. 1 del d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 180, recante il «Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni»), che consente l’esercizio dei poteri speciali rispetto a tutte le società, pubbliche o private, che svolgono attività considerate di rilevanza strategica, e non più soltanto rispetto alle compagini societarie privatizzate ovvero in mano pubblica. In pratica, una visione d’insieme di questo provvedimento consente di coglierne l’evoluzione – relativa all’esercizio dei poteri speciali sulle imprese nazionali operanti nei settori dei servizi pubblici, tra i quali il settore della difesa e della sicurezza nazionale – in quanto gli attuali poteri non risultano più correlati in maniera esclusiva alla partecipazione pubblica nell’azionariato, ma sono riferiti alle società operanti in «settori strategici» e non genericamente nei «settori dei servizi pubblici» ([25]). Non indifferenti, invece, sono le ragioni di esercizio dei poteri speciali che devono essere ben motivate, anche ai fini di un eventuale vaglio giurisdizionale ([26]) nel caso di (illegittimo) esercizio dei poteri speciali da parte dello Stato, e limitate ai settori dove esistono interessi strategici di rilevanza nazionale.

In seguito, con il decreto-legge del 16 ottobre 2017, n. 148, recante «Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili», coordinato con la legge di conversione 4 dicembre 2017, n. 172, all’art. 14 il legislatore ha introdotto ulteriori modifiche alla disciplina previgente allo scopo di colmare alcune lacune normative e di rafforzare ulteriormente gli strumenti di garanzia a tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, prevedendo a tal fine:

  • una sanzione amministrativa pecuniaria ove siano violati gli obblighi di notifica;
  • l’individuazione, con appositi regolamenti, di settori ad «alta intensità tecnologica» oggetto della nuova disciplina ([27]);
  • l’individuazione di uno specifico criterio al quale il Governo deve attenersi con riferimento a quelle operazioni di acquisto, da parte di soggetti extra UE, di società che detengono attivi strategici nel settore energetico, dei trasporti e delle comunicazioni, ove l’acquisto di partecipazioni determini l’insediamento stabile dell’acquirente;
  • l’individuazione del pericolo per la sicurezza o per l’ordine pubblico come ulteriore presupposto per l’esercizio dei poteri de quibus.

 

Ulteriori modifiche al d.l. n. 21/2012 sono state in seguito apportate con il decreto-legge 25 marzo 2019, n. 22, che ha introdotto l’articolo 1-bis, relativo all’esercizio dei poteri speciali inerenti alle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G (v. infra) ([28]). All’uopo la disposizione in esame prevede che l’impresa che stipula, a qualsiasi titolo, contratti o accordi aventi ad oggetto l’acquisizione di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti relative ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G, ovvero acquisisca, a qualsiasi titolo, componenti ad «alta intensità tecnologica» funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea, deve presentare una notifica ai sensi della normativa sul “Golden Power”.

Successivamente nello specifico settore in esame è intervenuto anche il decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, il quale – sebbene sia principalmente riferito all’istituzione del c.d. “perimetro di sicurezza nazionale cibernetica” ([29]) – prevede che l’esercizio dei poteri speciali in relazione alle reti, ai sistemi informativi e ai servizi strategici di comunicazione a banda larga basati sulla tecnologia 5G sia effettuato previa valutazione degli elementi indicanti la presenza di fattori di vulnerabilità da parte dei centri di valutazione individuati dalla nuova normativa e, con riferimento alle autorizzazioni già rilasciate ai sensi del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, sia prevista la possibilità di integrare o modificare le misure prescrittive già previste alla luce dei nuovi standard.

Infine, giova evidenziare come per taluni aspetti che lambiscono la materia de qua più recentemente sia altresì intervenuto il legislatore europeo con il Regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio datato 19 marzo 2019 che ha istituito un quadro per il controllo degli investimenti diretti esteri all’interno dell’Unione, creando un sistema comune di monitoraggio a tutela delle attività strategiche e delle operazioni con potenziale impatto sulla sicurezza e l’ordine pubblico in Europa. In particolare, il Regolamento de quo istituisce un meccanismo di cooperazione grazie al quale gli Stati Membri (d’ora in poi SM) e la Commissione potranno scambiarsi informazioni ed esprimere eventuali perplessità relative ad investimenti specifici. Secondo quanto previsto dalla normativa europea gli SM devono notificare alla Commissione e agli altri SM tutti gli investimenti esteri diretti nel loro territorio che sono oggetto di un controllo in corso fornendo una serie di informazioni indicate all’art. 9; è altresì previsto che uno SM può formulare osservazioni allo SM che effettua il controllo se ritiene che l’investimento diretto estero possa incidere sulla propria sicurezza o sul proprio ordine pubblico. Al riguardo, la Commissione europea può emettere un parere destinato allo SM che effettua il controllo se ritiene che un investimento diretto estero possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico di più di uno SM o su richiesta di uno SM; nello specifico la Commissione emette un parere, ove giustificato, se almeno un terzo degli SM ritenga che un investimento diretto estero possa incidere sulla propria sicurezza o ordine pubblico. La Commissione può infine emettere un parere se ritiene che un investimento diretto estero possa incidere su progetti o programmi di interesse per l’Unione per motivi di sicurezza o ordine pubblico. Analoghi strumenti sono altresì previsti per il caso di investimenti diretti esteri in programma o già realizzati in un altro SM e che non siano oggetto di un controllo in corso.

 

 

  1. Il “Golden Power” prima del decreto-legge n. 23/2020 (c.d. “Decreto liquidità”): i settori di applicazione della normativa

Prima di esaminare le principali novità introdotte dal decreto-legge n. 23/2020 (c.d. “Decreto liquidità”), è opportuno richiamare i punti fondamentali della disciplina previgente, con specifico riferimento ai settori di applicazione, ai poteri dell’esecutivo e agli obblighi di notifica nei settori strategici.

Come evidenziato, mediante il d.l. n. 21/2012 si realizza il passaggio da un regime di “Golden Share” ad un sistema ribattezzato “Golden Power” non più limitato a società privatizzate sotto “influenza pubblica”, ma esteso a tutte le società che svolgono attività di rilievo strategico e sganciato dalla titolarità da parte dello Stato di partecipazioni nelle imprese strategiche in questione e specificamente giustificato, sul piano finalistico, dalla tutela contro minacce di grave pregiudizio agli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale (art. 1),  delle comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G (art. 1-bis), nonché alla tutela degli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti (art. 2). Al tale ultimo riguardo, giova rilevare che gli originari – gli stessi, infatti, come evidenziato sono stai in seguito ampliati – ambiti di applicazione del “Golden Power” introdotti con il d.l. n. 21/2012 erano: difesa, sicurezza nazionale, energia, trasporti, comunicazione.

Nello specifico, per quanto riguarda il settore difesa e sicurezza nazionale, l’art. 1, comma 4, d.l. n. 21/2012, prevede che le imprese che svolgono attività di rilevanza strategica nei sopraccitati settori sono tenute a notificare alla Presidenza del Consiglio dei Ministri un’informativa completa su determinate delibere o atti societari, al fine di consentire il tempestivo esercizio dei poteri speciali da parte del Governo. Il comma 5 del medesimo art. 1 prevede che chiunque acquisisca una partecipazione in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale è tenuto a notificarlo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ([30]). Se l’acquisizione ha ad oggetto azioni di una società ammessa alla negoziazione nei mercati regolamentati, la notifica deve essere effettuata qualora l’acquirente venga a detenere, a seguito dell’acquisizione, partecipazioni superiori a determinate soglie fissate dalla legge. Giova comunque rilevare che la possibilità di esercizio dei poteri pubblici di controllo e interdizione statuale presenta una doppia garanzia, infatti da un lato consente allo Stato l’esercizio di determinati poteri di controllo e interdizione a tutela dei propri interessi strategici nazionali, dall’altro, al contempo, si pone a salvaguardia dell’esercizio arbitrario degli stessi poteri nei confronti dei soggetti passivi dell’attività di controllo prevedendo, al citato art. 1, comma 1, che presupposto per l’esercizio dei poteri speciali in tale ambito è la sussistenza di una minaccia di «grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale». Per dovere di completezza giova rilevare che le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale sono state appositamente individuate con il d.p.c.m. 6 giugno 2014, n. 108.

Quanto invece al settore relativo a energia, trasporti, comunicazioni e settori rilevanti ai sensi dell’art. 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2019/452 ([31]), l’esercizio dei poteri speciali si basa sulla sussistenza di una «minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti» (cfr. art. 2, comma 3, d.l. n. 21/2012). Al tale specifico riguardo, l’art. 2, comma 2, del d.l. n. 21/2012 prevede che debbano essere notificati alla Presidenza del Consiglio dei Ministri le delibere, gli atti e le operazioni poste in essere da società che detengono attivi strategici nei settori sopraindicati (settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni). Mentre l’art. 2, comma 5, d.l. n. 21/2012, prevede che venga notificato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri anche l’acquisto da parte di un soggetto esterno all’Unione europea di partecipazioni in società che detengono attivi strategici in detti settori, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente nella società. Pertanto, al fine di rendere la norma concretamente operante, dapprima con il d.p.r. 25 marzo 2014, n. 85 – che ha cessato di avere efficacia il 14 gennaio 2021 – e in seguito con il d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 180 sono stati individuati gli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’art. 2, comma 1, d.l. n. 21/2012.

Come già accennato (v. supra), il d.l. n. 105/2019 ha poi ulteriormente ampliato il perimetro delineato dall’art. 2, inserendo al comma 1-ter il possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti anche ai beni ed ai rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale nei settori individuati dall’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) n. 2019/452.

Da ultimo, come già evidenziato, i suddetti originari ambiti di applicazione sono stati progressivamente ampliati con successivi provvedimenti, fino a ricomprendere, all’art. 1-bis, d.l. n. 21/2012, i settori ad alta intensità tecnologica e le reti di telecomunicazione a banda larga basati su tecnologia 5G ([32]).

 

 

4.1 I poteri speciali del Governo nei settori strategici

Passando adesso in rassegna i poteri speciali del Governo nei settori strategici nazionali, giova evidenziare che con la normativa sul “Golden Power” di cui al d.l. n. 21/2012 il legislatore ha di fatto introdotto uno “scudo normativo” grazie al quale l’esecutivo ha la facoltà di:

  1. dettare specifiche condizioni e/o prescrizioni rispetto al compimento di atti, contratti, altri accordi, deliberazioni, acquisto di partecipazioni o di beni strategici, anche mediante imposizione all’acquirente di impegni diretti a garantire la tutela degli interessi nazionali;
  2. apporre veti all’adozione di determinate delibere societarie, principalmente quelle aventi ad oggetto: la modifica di clausole statutarie inerenti al trasferimento all’estero della sede o l’oggetto sociale; fusioni; scissioni; scioglimento della società; cessioni di azienda, di ramo di azienda, di società controllate, di diritti reali o di utilizzo di beni materiali o immateriali nonché l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego;
  3. opporsi all’acquisto di partecipazioni da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano ovvero da enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, che portino l’acquirente ad esercitare, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, diritti di voto in grado di compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. Nello specifico, con particolare riferimento al settore della difesa e della sicurezza nazionale, si prevede che «in caso di minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale» ([33]):
  • si potranno imporre specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in società strategiche (articolo 1, comma 1, lettera a, d.l. n. 21/2012);
  • si potrà opporre il veto in caso di delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione di società strategiche aventi ad oggetto materie straordinarie (art. 1, comma 4, d.l. n. 21/2012 e art. 4, comma 1, d.p.r. n. 35/2014) ([34]);
  • si potrà esercitare il diritto di opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in imprese strategiche da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l’acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale (art. 1, comma 1, lettera c, d.l. n. 21/2012).

 

La legge individua poi nello specifico i criteri per la valutazione della situazione di minaccia di pregiudizio agli interessi essenziali predetti e, a tal fine, si dovrà notificare alla Presidenza del Consiglio dei Ministri un’informativa completa sull’operazione, secondo una procedura differenziata a seconda che si tratti di operazioni che determinino l’esercitabilità dei suddetti poteri ([35]).

D’altro canto, per quanto concerne i poteri speciali affidati all’esecutivo nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, essi non si discostano molto da quanto previsto nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e consistono nel potere di veto nei confronti di determinate delibere (assembleari o dell’organo amministrativo), atti e/od operazioni (art. 2, comma 3, d.l. n. 21/2012) e nel potere di imporre condizioni e impegni, o in casi eccezionali, di opporsi all’acquisto, da parte di soggetti esterni all’Unione europea, di partecipazioni nel capitale di società che detengono attivi strategici (art. 2, comma 6, d.l. n. 21/2012).

Nei suddetti settori, il secondo comma dell’art. 2, d.l. n. 21/2012 dispone che qualsiasi delibera, atto e/o operazione da parte di un’impresa che detiene reti e impianti, beni e rapporti di rilevanza strategica sia preventivamente notificata al Governo, entro dieci giorni e comunque prima che vi sia data attuazione, ove tale attività abbia per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi o il cambiamento della loro destinazione.

Tutti i poteri pubblici descritti in precedenza potranno essere esercitati sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori (art. 2, comma 7, d.l. n. 21/2012) che vengono illustrati dalla legge (ad es. la sussistenza di legami fra l’acquirente e Paesi terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello Stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti a rischio nei confronti della comunità internazionale desunti dalla natura delle loro alleanze ovvero hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad essi comunque collegati). Inoltre, all’ambito di applicazione della disciplina dei poteri speciali nei suddetti settori, l’art. 4, comma 1, d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 180 prevede che, fermo restando l’obbligo di notifica, i poteri speciali di cui all’art. 2, d.l. n. 21/2012, debbano applicarsi nella misura in cui «la tutela degli interessi essenziali dello Stato previsti dal medesimo articolo 2, ivi inclusi quelli connessi ad un adeguato sviluppo infrastrutturale, non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore, anche di natura convenzionale e connessa a uno specifico rapporto concessorio».

Come anticipato, la disciplina appena descritta è stata oggetto di ulteriori modifiche, in particolare all’art. 2, d.l. n. 21/2012, è stato aggiunto il comma 1-ter ad opera dell’art. 14, d.l. n. 148/2017, in forza del quale le aree destinate a formare oggetto dei decreti regolamentari di attuazione e specificazione di cui sopra, ai fini della verifica in ordine alla sussistenza di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico, vengono estese ai «settori ad alta densità tecnologica». Quanto al sistema sanzionatorio, invece, l’art. 14, comma 1, lettera a), d.l. n. 148/2017 prescrive che all’art. 1, d.l. n. 21/2012 (relativo ai settori della difesa e della sicurezza nazionale) sia aggiunto, dopo il comma 8, il comma 8-bis, ai sensi del quale «salvo che il fatto costituisca reato e ferme le invalidità previste dalla legge, chiunque non osservi gli obblighi di notifica di cui al presente articolo è soggetto a una sanzione amministrativa pecuniaria fino al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’uno per cento del fatturato cumulato realizzato dalle imprese coinvolte nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio».

Infine, più di recente, il decreto-legge 25 marzo 2019, n. 22, conv. in legge 20 maggio 2019, n. 41, ha introdotto nel d.l. n. 21/2012 l’art. 1-bis, che disciplina l’esercizio di poteri speciali – nel senso del potere di veto o dell’imposizione di specifiche prescrizioni e condizioni – inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G, con riferimento in particolare a contratti o accordi, stipulati a qualsiasi titolo, con soggetti esterni all’Unione europea, aventi ad oggetto l’acquisizione di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti relative ai servizi di comunicazione elettronica basati sulla tecnologia 5G; o all’acquisizione, mediante operazioni a qualsiasi titolo, di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea. In seguito, il decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, conv. in legge 18 novembre 2019, n. 133, ha esteso ancor più l’ambito operativo delle norme in tema di poteri speciali esercitabili dal Governo nei settori strategici, avendo precipuo riguardo alla comunicazione elettronica e alla sicurezza nazionale cibernetica, coordinandolo, al contempo, con l’attuazione del citato Regolamento 19 marzo 2019, n. 2019/452/UE, in materia di controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione europea applicabile dall’11 ottobre 2020 (cfr. art. 17 Reg.).

 

 

4.1.1 (Segue): in particolare le specifiche condizioni relative ai trasferimenti tecnologici

Nel contesto della materia in esame uno specifico cenno merita la possibilità di fare altresì ricorso all’istituto delle specifiche condizioni relative ai trasferimenti tecnologici. Ed invero, per ciò che attiene alle modalità attuative della protezione degli interessi strategici nazionali, il d.p.c.m.  6 novembre 2015, n. 5 ([36]), prevede, all’art. 1, lettera v), il vincolo di «diffusione esclusiva», da apporre su informazioni o documenti – ovvero su categorie di informazioni o documenti – per limitarne la conoscibilità a persone in possesso della sola cittadinanza italiana, unitamente o meno a persone che posseggono la sola cittadinanza di uno o più Paesi stranieri, mediante l’indicazione “ESCLUSIVO ITALIA” ovvero “ESCLUSIVO ITALIA e (denominazione del o dei Paesi stranieri)”.

Il successivo art. 40, dello stesso d.p.c.m. n. 5/2015 definisce lo strumento giuridico che abilita gli operatori economici alla trattazione, tra l’altro, delle informazioni a «diffusione esclusiva», ovvero il «Nulla Osta di Sicurezza Industriale Strategico» (NOSIS), rilasciato a quei soggetti la cui attività, per oggetto, tipologia o caratteristiche, assume rilevanza strategica per la protezione degli interessi politici, militari, economici, scientifici e industriali nazionali. Coerentemente con il quadro normativo descritto nei paragrafi precedenti, il citato art. 40 specifica inoltre che rientrano nell’ambito delle attività di rilevanza strategica le seguenti:

  1. le attività volte ad assicurare la difesa e la sicurezza dello Stato;
  2. le attività volte alla produzione o allo sviluppo di tecnologie suscettibili di impiego civile/militare;
  3. le attività connesse alla gestione delle infrastrutture critiche anche informatiche e di interesse europeo;
  4. la gestione di reti, di infrastrutture e di sistemi di ricetrasmissione ed elaborazione di segnali e/o comunicazioni;
  5. la gestione di reti e infrastrutture stradali, ferroviarie, marittime ed aeree;
  6. la gestione di reti e sistemi di produzione, distribuzione e stoccaggio di energia ed altre infrastrutture critiche;
  7. la gestione di attività finanziarie, creditizie ed assicurative di rilevanza nazionale.

 

Relativamente ai suddetti settori, l’autorità competente in materia di “Golden Power” – individuata ai sensi dell’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 19 febbraio 2014, n. 35 per la difesa e sicurezza nazionale ([37]) e dell’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 25 marzo 2014, n. 86 per energia, trasporti e comunicazioni ([38]) – può definire le informazioni e i documenti (ovvero le categorie di informazioni e documenti) su cui apporre il vincolo di «diffusione esclusiva», anche per il tramite di apposita delega conferita all’operatore economico.

Giova evidenziare che l’esercizio di tale prerogativa fornisce allo Stato un ulteriore strumento per intervenire più o meno direttamente, tra l’altro, sui “trasferimenti tecnologici” da operatori economici nazionali verso aziende straniere, in caso in cui ciò prefiguri una «minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale», ex art. 1, d.l. n. 21/2012, concretando di fatto la previsione dell’«imposizione di specifiche condizioni», contenuta nel medesimo articolo, e rendendo inaccessibili le informazioni sulla tecnologia sensibile a tali aziende estere, anche quando queste fossero entrate legittimamente nella proprietà degli operatori nazionali.

 

 

4.1.2 (Segue): la «diffusione esclusiva» quale strumento per disegnare un perimetro a difesa degli interessi strategici nazionali nella ricerca tecnologica militare

Fatta salva la possibilità di utilizzare il citato istituto della classifica per tutelare gli «interessi nazionali di natura politica, economica, finanziaria, industriale, scientifica, tecnologica, sanitaria e di tutela ambientale» ([39]), il vincolo della «diffusione esclusiva» si presenta altresì quale strumento utile per circoscrivere quelle conoscenze scientifiche e tecnologiche che possono rappresentare un vantaggio competitivo per il “Sistema Paese”, in particolare per quei programmi finanziati o co-finanziati dal Ministero della difesa ([40]). Infatti, nell’ambito di settori scientifici determinati, la capacità e l’abilità di dominare specifiche tecnologie d’avanguardia, di sfruttarne il potenziale per le esigenze nazionali e, al contempo, di aggiornarle e utilizzarle come punto di partenza per ulteriori e continui progressi tecnici e industriali, costituisce un’essenziale base su cui fondare e impostare l’intera strategia di sviluppo, presente e futuro, non solo delle Forze Armate ma dell’intero Paese, in termini d’ampliamento del patrimonio di conoscenze tecnologiche e know-how, di produzione, di prospettive occupazionali nonché, più in generale, di qualità della vita.

Il mantenimento di una solida e aggiornata base tecnologica e industriale è quindi elemento chiave per la tutela degli interessi dell’Italia, oltre a rappresentare un fattore di consolidamento del posizionamento internazionale del nostro Paese nell’ambito di quelli a maggiore livello di sviluppo tecnologico, in grado di permettere alla Nazione di imporsi, o quantomeno proporsi, sui mercati internazionali con prodotti e servizi competitivi, nonché di acquisire vantaggi di natura politica, economica e militare. Ed invero, non può sottacersi come le attività strategiche sono considerate un elemento sempre più importante nella riflessione sul mantenimento di quelle capacità industriali e tecnologiche giudicate essenziali per la sovranità operativa delle Forze Armate di un paese avanzato. In tal senso «La ricerca militare mira all’acquisizione di conoscenze in settori tecnologici strategici ed innovativi di interesse per la Difesa (anche in relazione alle Key Strategic Activities – KSA approvate dal CSMD)» ([41]).

Nello specifico, il possedere un adeguato grado di sovranità tecnologica e conoscenza nel settore della difesa, e nei connessi ambiti tecnici e dell’alta tecnologia, è presupposto indispensabile per garantire alla difesa un grado d’autonomia e di indipendenza tale da rispondere opportunamente ai livelli d’ambizione nazionale. Le attività strategiche chiave sono, quindi, considerate un elemento necessario per garantire la sovranità di un Paese e per rafforzarne la capacità di operare, in modo indipendente, contro rischi e minacce che potrebbero metterne a repentaglio la sicurezza e l’integrità. In tale quadro, il citato strumento normativo della «diffusione esclusiva» consente di disegnare preventivamente, in fase di pianificazione della ricerca, un reticolo di risultati strategici da riservare alla conoscenza nazionale, raggiungendo l’obiettivo della tutela delle tecnologiche di rilievo strategico. Detto strumento presenta caratteristiche di flessibilità che ne consentono un’applicazione attagliata al contesto e alle specifiche esigenze degli operatori economici interessati. Infatti, l’art. 41 del d.p.c.m. 6 novembre 2015, n. 5, stabilisce che «Le disposizioni per la gestione e la definizione delle misure di salvaguardia e di tutela delle informazioni coperte esclusivamente dal vincolo di cui al comma 1 [informazioni a diffusione esclusiva] sono fissate con direttive applicative emanate dall’Organo nazionale di sicurezza, secondo criteri che tengano conto delle esigenze di sicurezza, anche in ragione degli ambiti territoriali e degli assetti proprietari nei quali l’operatore economico si trova ad agire».

Alla luce di quanto sopra evidenziato, a parere di chi scrive non si può che auspicare che il vincolo della «diffusione esclusiva» sia inserito quale strumento ordinario nel processo di pianificazione della ricerca militare, dall’individuazione delle “Key Strategic Activities”, all’esame di sicurezza di ogni singola ricerca e di ogni singolo deliverable atteso.

 

 

  1. La nuova disciplina del “Golden Power” alla luce del c.d. “Decreto liquidità”

Tra le recenti misure adottate dal Governo per contrastare gli effetti negativi provocati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 anche nei settori industriali strategici è da annoverarsi il rafforzamento dello scudo del “Golden Power”, realizzato con l’introduzione di talune disposizioni urgenti ad opera del Capo III del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, recante «Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali» (cfr. artt. 15, 16 e 17).

Attraverso dette previsioni normative sono stati ridefiniti l’ambito oggettivo e quello soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure per l’esercizio da parte del Governo di poteri volti alla salvaguardia degli assets proprietari delle società che operano in settori reputati strategici ovvero di interesse nazionale.

Nello specifico, il rafforzamento dei poteri speciali del Governo in materia di aziende strategiche è stato realizzato con le disposizioni introdotte dal d.l. n. 23/2020 agli articoli 15, 16 e, indirettamente, nell’articolo 17. Si tratta di disposizioni normative che hanno condotto a diversi risultati tra cui l’ampliamento dei settori di intervento; la dilatazione degli obblighi di notifica; l’incremento dei soggetti tenuti alla notifica; l’avviamento della procedura d’ufficio; l’estensione dei poteri della Consob che, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, può prevedere, per un limitato periodo di tempo, casi di obbligo di comunicazione da parte dei soggetti che partecipano in un emittente di azioni quotate avente l’Italia come Stato membro d’origine, stabilendo all’uopo soglie ulteriori (in aggiunta alle soglie indicate nel primo periodo del comma 4-bis dell’art. 120, d.lgs. n. 58/1998), nella fattispecie del 5 per cento, per società ad azionariato particolarmente diffuso. Tali novità saranno esaminate in modo specifico nei paragrafi che seguono.

Occorre inoltre specificare che il Governo, in attuazione del c.d. “Decreto liquidità”, ha adottato l’apposito d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 179, entrato in vigore il 14 gennaio 2021, attuativo della nuova disciplina del “Golden Power”, attraverso il quale ha individuato le infrastrutture, le tecnologie e le attività economiche esercitate dalle grandi imprese che devono essere protette contro eventuali tentativi di acquisizioni estere, favorite dalla nuova crisi economica determinata dalla pandemia da Covid-19. In particolare, tra i settori meritevoli di specifica tutela dal citato decreto sono stati ulteriormente individuati quelli relativi a: energia, acqua, salute, mercato finanziario, creditizio e assicurativo, intelligenza artificiale, robotica, semiconduttori, cibersicurezza, nanotecnologie, biotecnologie e dell’approvvigionamento di fattori produttivi (per approfondimenti v. infra).

 

 

5.1 (Segue): l’art. 15 del decreto-legge n. 23/2020 e l’estensione degli atti soggetti a notifica

Con l’entrata in vigore dell’art. 15, d.l. n. 23/2020, sono stati anzitutto ampliati gli obblighi di notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, già previsti dal d.l. n. 21/2012 e dai correlati regolamenti attuativi al fine dell’eventuale esercizio da parte del Governo dei poteri speciali, prevedendo un’anticipazione a garanzia dell’immediatezza d’intervento, e l’integrazione della disciplina transitoria che lo stesso d.l. n. 105/2019 aveva già introdotto, nell’attesa del completamento degli eventuali ulteriori appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri attuativi della nuova disciplina ([42]).

Inoltre, la novella in argomento ha disposto l’ampliamento degli obblighi di notifica al Governo in relazione ai beni e ai rapporti di rilevanza strategica protetti (i cc.dd. “attivi strategici”), a tutti i settori contemplati dall’art. 4, comma 1, lettere da a) ad e), del Reg. UE n. 452/2019, e cioè non solo ai settori di cui alle lettere a) e b), fin qui rilevanti per il d.l. n. 21/2012 ([43]), ma anche quelli relativi alla sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché alla sicurezza alimentare (lett. c); all’accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni (lett. d); alla libertà e pluralismo dei media, con l’espressa aggiunta del settore creditizio e assicurativo, complessivamente e genericamente inteso (lett. e).

Nella disposizione di cui all’art. 15, comma 1, d.l. n. 23/2020 si precisava ancora, al fine di chiarire eventuali dubbi ermeneutici, che tra i settori oggetto di intervento, è incluso quello finanziario, compreso il settore creditizio e assicurativo, detta disposizione è divenuta inefficace con l’entrata in vigore del d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 179, recante il «Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56».

Il d.l. n. 23/2020 aveva inoltre previsto, con disposizione efficace fino al 31 dicembre scorso ([44]), che la stessa valutazione di rischio ex art. 2, comma 6, lett. a) d.l. n. 21/2012, «si applica anche quando il controllo ivi previsto sia esercitato da un’amministrazione pubblica di uno Stato membro dell’Unione europea», e non più solo quando l’acquirente sia direttamente o indirettamente controllato dall’amministrazione pubblica, compresi organismi statali o forze armate, di un Paese non appartenente all’Unione europea, anche attraverso l’assetto proprietario o finanziamenti consistenti. Detta disposizione ha tuttavia perso efficacia a partire dal 1° gennaio 2021.

 

 

5.2 (Segue): l’art. 16 del decreto-legge n. 23/2020 e l’avviamento d’ufficio della procedura di controllo

Fermo restando il regime sanzionatorio ([45]) previsto dallo stesso d.l. n. 21/2012 per i casi di inosservanza degli stessi obblighi di notifica, l’art. 16 modifica gli artt. da 1 a 2-bis, d.l. n. 21/2012, nel senso anzitutto di abilitare il Governo ad attivarsi per l’eventuale esercizio dei poteri speciali anche nel caso di violazione degli obblighi di preventiva notifica degli atti e operazioni che vi sono soggetti, con correlativo slittamento dei termini procedimentali per l’esercizio degli stessi poteri, a decorrere dall’accertamento dell’inottemperanza agli obblighi di notifica.

Inoltre, al fine di ampliare l’area informativa per l’eventuale ricorso ad «una tutela rafforzata rispetto ad una tecnologia potenzialmente fondamentale in situazioni critiche e costituente una risorsa vitale per gli interessi pubblici in caso di emergenze nazionali, ivi incluse quelle sanitarie» (così la relazione illustrativa al d.l. n. 23/2020, p. 16), la valutazione demandata al Governo di rilevanza delle acquisizioni di specifici attivi strategici, costituiti dalle reti di telecomunicazione elettronica con tecnologia 5G, di cui all’art. 1-bis, d.l. n. 21/2012, dal punto di vista della tutela del sistema di difesa e sicurezza nazionale, prenderà in considerazione fra gli elementi indicanti la presenza di fattori di vulnerabilità che potrebbero compromettere l’integrità e la sicurezza delle reti e dei dati che vi transitano, anche «quelli individuati sulla base dei principi e delle linee guida elaborate a livello internazionale e dall’Unione europea» (parole aggiunte all’art. 1-bis, comma 2, ultimo periodo, d.l. n. 21/2012).

Al fine di assicurare il consapevole esercizio dei poteri speciali nell’ottica di arricchimento del patrimonio informativo e valutativo, viene inoltre integrato l’art. 2-bis, d.l. n. 21/2012, già rubricato «Collaborazione con autorità amministrative di settore», prevedendo che il Gruppo di coordinamento interministeriale istituito ex d.p.c.m. 6 agosto 2014 presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, al fine di raccogliere elementi utili all’applicazione della disciplina del “Golden Power”, possa anche «richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti» e che, agli stessi fini, «la Presidenza del Consiglio può stipulare convenzioni o protocolli di intesa con istituti o enti di ricerca».

In definitiva, con dette ultime modifiche normative introdotte in occasione della recente pandemia da COVD-19, e ad ulteriore tutela degli assetti strategici nazionali, il “Golden Power” si arricchisce di aggiuntivi elementi istruttori e poteri di indagine a beneficio di ampiezza e tempestività di azione, prevedendo anche ulteriori ipotesi normative che giustifichino e motivino le decisioni di intervento pubblico a tutela dei predetti assetti.

 

 

5.3 (Segue): l’art. 17 del decreto-legge n. 23/2020 e l’ampliamento dei poteri della Consob

L’art. 17 si distingue dagli altri appena esaminati per il fatto di non avere direttamente ad oggetto i poteri speciali del Governo nei settori strategici, bensì per attribuire poteri aggiuntivi alla Consob in materia di trasparenza e obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti, previsti dall’art. 120, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF).

A ben vedere, già ai tempi della crisi finanziaria del 2007-2009, venne attribuito alla Consob il potere di abbassare temporaneamente le soglie di comunicazione di partecipazioni rilevanti in società emittenti azioni quotate, al fine di prevenire il rischio di scalate ostili, realizzate profittando di corsi azionari particolarmente depressi, proprio in ragione della profonda crisi di quegli anni ([46]).

Adesso, in un momento in cui il mercato del controllo societario risulta caratterizzato da un’elevata volatilità a causa dell’emergenza sanitaria, è parso opportuno espungere dal testo dell’art. 120 comma 2-bis, TUF, il riferimento a società ad elevato valore corrente di mercato (considerata la difficoltà a stabilire quando un valore corrente possa definirsi “elevato”), lasciando così alla Consob il potere di abbassare le soglie di rilevanza per l’obbligatoria comunicazione delle partecipazioni rispetto a tutte le società «ad azionariato particolarmente diffuso», così tendenzialmente allargando l’area di trasparenza alle società PMI.

La seconda importante modifica concerne il comma 4-bis dello stesso art. 120 TUF, originariamente introdotto dall’art. 13, comma 1, lett. a), n. 1), d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, conv. in l. 4 dicembre 2017, n. 172, che con la c.d. “disciplina anti-scorrerie”, impone al soggetto che acquisti «una partecipazione in emittenti quotati pari o superiore alle soglie del 10 per cento, 20 per cento e 25 per cento del relativo capitale», una “dichiarazione di intenzione” in occasione delle succitate comunicazioni ex art. 120, commi 2 e (ora) 2-bis TUF. La dichiarazione in questione dovrà indicare gli obiettivi che il soggetto ha intenzione di perseguire nel corso dei sei mesi successivi, e nello specifico: i modi di finanziamento dell’operazione; se agisce solo o in concerto; le sue intenzioni circa la stabilità e l’evoluzione del suo possesso azionario e l’eventuale volontà di ingerenza nella governance della partecipata. Inoltre, a seguito delle recenti modifiche all’art. 120, comma 4-bis, TUF, è stato conferito alla Consob il potere di ridurre dal 10 al 5 per cento – mediante un provvedimento motivato da specifiche esigenze di tutela del mercato, nel solo caso di società ad azionariato particolarmente diffuso e per un periodo di tempo limitato – la soglia minima relativa all’acquisto di partecipazioni rilevanti nel capitale sociale di emittenti quotati, al raggiungimento della quale risulta necessario presentare la c.d. “Dichiarazione anti-scorrerie”. Per quanto riguarda le modifiche introdotte dall’art. 17 al TUF, il c.d. “Decreto liquidità” non fissa una durata temporale delle stesse, con la conseguenza che l’eliminazione della locuzione «ad elevato valore corrente di mercato» presente al comma 2-bis e la possibilità per la Consob di prevedere l’abbassamento della soglia al 5 per cento non sembrano avere carattere temporaneo.

Sebbene l’art. 17 non incida direttamente sull’ambito di d’azione complessivo della disciplina del “Golden Power”, esso contribuisce ugualmente, sebben indirettamente, a rafforzare lo scudo normativo messo in campo a protezione del patrimonio economico-strategico nazionale.

Per completezza di trattazione dell’argomento occorre altresì menzionare le novità introdotte dal d.l. 14 agosto 2020, n. 104 (c.d. “Decreto agosto”) che obbliga i soggetti intenzionati ad acquisire o cedere quote del 10, 20, 30, 40 o 50 per cento o anche il controllo del gestore del mercato o della società che lo controlla, ad effettuare una comunicazione preventiva alla Consob. La Commissione poi valuterà sia la solidità dell’acquirente potenziale che quella del progetto completo ([47]).

 

 

5.4 (Segue): i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 179 e n. 180

Come già anticipato (v. supra), ai sensi dell’art. 2, comma 1-ter del d.l. 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, è stato di recente adottato un nuovo ed ulteriore d.p.c.m.  18 dicembre 2020, n. 179, recante il «Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56».

Dopo svariati interventi normativi realizzati nel corso del 2020 volti a rafforzare i poteri dello Stato di interporsi a tentativi di acquisizioni di aziende italiane strategiche e dando attuazione a quanto previsto all’art. 2, comma 1-ter, d.l. n. 21/2012, con il nuovo d.p.c.m. in argomento la disciplina del “Golden Power” viene pertanto estesa anche al settore alimentare, finanziario, assicurativo e sanitario, rafforzando la protezione statale anche nel contesto internazionale. Il decreto in parola individuai beni e rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale «ulteriori» rispetto a quelli già individuati con gli altri decreti adottati in base all’articolo l, comma l, e all’art. 2, comma l, del suddetto d.l. n. 21/2012 ([48]). Il riferimento al carattere «ulteriore» a parere di chi scrive sembra tra l’altro implicare che, nel caso in cui un bene o un rapporto rientri nell’ambito applicativo di due regolamenti, quello adottato ai sensi del citato comma 1-ter sarà cedevole, con la conseguente applicabilità della procedura e dei presupposti di cui, alternativamente, all’art. l, comma l, e all’art. 2, comma l, del medesimo decreto-legge.

Il decreto in rassegna indica agli artt. da 3 a 12 i “nuovi” settori di beni e rapporti ai quali si applica la disciplina, mentre gli atti e le operazioni oggetto di notifica che interessano i beni e i rapporti in questione, in seguito all’adozione dei decreti, tra cui quello in esame, sono descritte ai commi 2-bis e 5 del citato art. 2. In particolare, il comma 2-bis prevede che deve essere notificata: qualsiasi delibera, atto od operazione adottato da un’impresa che detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1-ter, o che abbia per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi a favore di un soggetto esterno all’Unione europea, comprese le delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa in cui siano compresi detti attivi o l’assegnazione degli stessi a titolo di garanzia, il trasferimento di società controllate che detengono i predetti attivi ovvero che abbia per effetto il trasferimento della sede sociale in un Paese non appartenente all’UE; qualsiasi delibera, atto od operazione adottato da un’impresa che detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1-ter, o che abbia per effetto il cambiamento della loro destinazione, nonché qualsiasi delibera che abbia ad oggetto la modifica dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società o la modifica delle clausole statutarie eventualmente adottate ex art. 2351, comma 3, del codice civile, o introdotte dalla legge 30 luglio 1994, n. 474. In base al comma 5 del medesimo articolo deve inoltre essere notificato l’acquisto a qualsiasi titolo da parte di un soggetto esterno all’Unione europea di partecipazioni in società che detengono gli attivi individuati come strategici ai sensi del comma l nonché di quelli di cui al comma 1-ter, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto, ai sensi dell’art. 2359 del codice civile e del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF).

Di particolare rilievo nel decreto in questione è infine l’art. 9, il quale coglie appropriatamente la rilevanza strategica delle aree/filoni R&T di primaria importanza, specie quelli relativamente nuovi e/o d’impatto potenzialmente “disruptive”, tra i quali vale la pena richiamare la manifattura additiva, l’intelligenza artificiale, la robotica, la realtà virtuale e aumentata (da intendersi anche come integrazione uomo-macchina ai fini del soldier empowerment/enhancement of human capabilities), la micro/nano-elettronica, la nano-tech, quantum, etc..

Per dovere di completezza giova infine evidenziare che congiuntamente al d.p.c.m. n. 179/2020 è stato altresì adottato anche il d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 180, con il quale, sempre a norma dell’art. 2, comma 1, d.l. n. 21/2012, sono stati ridefiniti gli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, in sostituzione di quelli precedentemente individuati dal d.p.r. 25 marzo 2014, n. 85 che ha pertanto cessato di avere efficacia il 14 gennaio 2021 ([49]).

 

 

  1. Considerazioni finali

Nel suo primo periodo di attuazione, la nuova normativa sul “Golden Power” ha presto trovato applicazione in tema di esercizio dei poteri speciali nei confronti delle aziende nazionali a valenza strategica. A titolo meramente esemplificativo, in data 7 luglio 2020 si segnala a tal proposito uno dei primi comunicati, con il quale il Consiglio dei Ministri ha annunciato l’esercizio dei “nuovi” poteri speciali in relazione alle seguenti attività: l’Opa lanciata dalla giapponese AGC sulla Biotech quotata a Piazza Affari MolMed; l’acquisizione di DEPO bank, la banca depositaria controllata da Advent International, Bain Capital e Clessidra sgr, da parte della quotata BFF Banking Group, partecipata da Centerbridge, e la sua successiva fusione; l’acquisizione del controllo di Engineering Ingegneria Informatica da parte di Centurion Holdco SARL ([50]), società veicolo che fa capo a Bain Capital e NB Renaissance; il riassetto azionario di Aero Sekur Airborne Limited, controllante di Aero Sekur spa, specializzata in prodotti destinati all’industria elicotteristica; il riassetto azionario di Arescosmo Limited, controllante di Arescosmo spa, specializzata in prodotti e servizi finalizzati a sostenere la vita e la sopravvivenza delle Forze di difesa e di sicurezza, nonché a supportare le operazioni di veicoli aerei e da battaglia, basati sulle migliori tecnologie meccaniche, software, tessili e materiali.

Tralasciando gli ulteriori recenti casi relativi all’esercizio dei poteri speciali, non c’è dubbio che l’intento di salvaguardare i settori e i beni strategici nazionali in un periodo di estrema difficoltà socio-economica come quello attuale, merita senz’altro di essere condiviso. Del resto, anche altri Paesi europei (ma guardando oltreoceano si pensi anche ad Australia e Stati Uniti) si sono mossi già da tempo nella stessa direzione contribuendo a dissipare facili preoccupazioni sulla possibile violazione di principi giuridici sovranazionali, primo fra tutti la libera di circolazione dei capitali. D’altro canto, non si può trascurare la faccia opposta della medaglia, rappresentata dal rischio di estendere eccessivamente il novero delle operazioni soggette a controllo pubblico, con inevitabili conseguenze in termini di dilatazione dei tempi e dei costi delle operazioni stesse.

Infine, sul piano della prassi operativa non può sottacersi come la mole delle notifiche scaturenti dall’ampliamento dei settori strategici cui adesso risulta applicabile la disciplina del “Golden power” rischia seriamente di oberare di lavoro gli uffici deputati ad espletare le verifiche, con inevitabili freni all’attività amministrativa che potrebbe disincentivare gli investimenti stranieri. Ne consegue che il recente allargamento della disciplina dell’esercizio dei poteri speciali a cura dello Stato debba auspicabilmente comportare, d’altro canto, un uso ragionevole ed equilibrato di detto delicato strumento di controllo, affinché possano essere contestualmente garantititi sia la sicurezza degli assetti strategici sia l’economia nazionale e sovranzionale.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TABELLA RIASSUNTIVA DEI REGOLAMENTI PER L’INDIVIDUAZIONE

DELLE ATTIVITÀ E DEGLI ATTIVI DI RILEVANZA STRATEGICA

 

Riferimenti normativi

Stralcio attività/attivi di rilevanza strategica

d.p.c.m. 6 giugno 2014, n. 108

(Regolamento per l'individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale)

 

Individuazione delle attività di rilevanza strategica e delle attività strategiche chiave nei settori della difesa e della sicurezza nazionale di competenza del Ministero della difesa.

 

Sistemi di Comando, Controllo, Computer e Informazioni (C4I), con le relative misure per garantire la sicurezza delle informazioni;

Sensori avanzati integrati nelle reti C4I;

Sistemi con e senza equipaggio idonei a contrastare le molteplici forme di ordigni esplosivi improvvisati;

Sistemi d'arma avanzati, integratinelleretiC4I, indispensabili per garantire un margine di vantaggio sui possibili avversari e quindi finalizzati alla sicurezza ed efficacia in operazioni;

Sistemi aeronautici avanzati, dotati di sensori avanzati integrati nelle reti C4I;

Sistemi di propulsione aerospaziali e navali militari ad elevate prestazioni e affidabilità;

Tecnologie di riduzione della segnatura radar (stealthness); nanotecnologie;

tecnologie dei  materiali  compositi  ad  alto  grado termico; tecnologie per la  progettazione  e  fabbricazione  di  meta materiali;  tecnologie  per  la  progettazione  e  fabbricazione   di Superfici a Selezione di Frequenza (FSS); Materiali Radar  Assorbenti  (RAM);  materiali  per  radome  FSS (aeronautici, navali, terrestri); materiali ad alto grado termico per
motori spaziali, aeronautici, nucleari; materiali  per  fabbricazione di  satelliti,  scudi  spaziali  e  parti  di   armamenti   (affusti,
lanciatori e  canne);  materiali  per  l'abbattimento  della  traccia infrarosso e della traccia acustica.

 

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Individuazione delle attività di rilevanza strategica ed attività strategiche chiave nei settori della sicurezza nazionale di competenza del Ministero dell'interno.

 

Sistemi e sensori destinati all'impiego in servizi di osservazione (ottica e radar), sorveglianza e controllo del territorio, nell'ambito dei compiti di tutela dell'ordine pubblico, della sicurezza, del soccorso pubblico e della difesa civile;

sistemi di osservazione (ottica e radar), sorveglianza e controllo del territorio installati su aeromobili ad ala fissa o rotante, unità navali, veicoli anfibi e terrestri che operano nell'ambito dei compiti di tutela dell'ordine pubblico, della  pubblica sicurezza, del soccorso pubblico e della difesa civile;

sistemi propulsivi, trasmissioni di potenza e trasmissioni comando accessori dei motori aeronautici e navali ad elevate prestazioni e affidabilità relativi ai velivoli e alle unità navali destinati all'impiego in servizi di osservazione (ottica e radar), sorveglianza e controllo del territorio, nell'ambito dei compiti di

tutela dell'ordine pubblico, della pubblica sicurezza, del soccorso  pubblico e della difesa civile;

sistemi di protezione balistica impiegati nell'ambito dei compiti di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, del soccorso pubblico e della difesa civile;

sistemi informativi e di comunicazione, anche satellitari, di raccolta, classificazione e di gestione di informazioni e di dati sviluppati e utilizzati per le attività di difesa civile.

Reti private virtuali, a parte i sistemi di cui al comma 1, in uso alle Amministrazioni dello Stato competenti in materia di ordine e sicurezza pubblica, sicurezza nazionale, soccorso pubblico e difesa civile, giustizia e relazioni internazionali;

reti di telecomunicazioni di proprietà del Ministero dell'interno, destinate ad essere impiegate nelle attività di tutela dell'ordine e sicurezza pubblica, nonché di difesa civile;

collegamenti dedicati esclusivamente alla realizzazione e al funzionamento della rete Interpolizia in uso alle Forze di polizia di  cui all'articolo 16 della legge 1° aprile 1981, n. 121 e al Ministero della difesa;

sistemi, anche di carattere crypto, e i relativi algoritmi, per l'elaborazione, la protezione e la trasmissione sicura di informazioni classificate, salvo quanto previsto dall'articolo 1, comma 1, lettera a), numero 4);

sistemi di monitoraggio in tempo reale della radioattività del Ministero dell'interno;

sistemi informativi di raccolta e classificazione e gestione di informazioni e di dati, anche fornite dalle Forze di polizia, per l'attuazione delle direttive impartite dal Ministro dell'interno nell'esercizio delle attribuzioni di Autorità nazionale di pubblica sicurezza, ovvero sviluppati e in uso ai fini di prevenzione e repressione dei reati di tutela dell'ordine e sicurezza pubblica, di controllo delle frontiere e di contrasto dell'immigrazione clandestina.

d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 179 (Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56.)

Beni e rapporti nel settore dell'energia;

Beni e rapporti nel settore dell’acqua;

Beni e rapporti nel settore della salute;

Beni e rapporti nel trattamento, nell'archiviazione e in materia di accesso e controllo di dati e di informazioni sensibili;

Beni e rapporti nel settore delle infrastrutture elettorali;

Beni e rapporti nel settore finanziario, ivi compreso quello creditizio e assicurativo, e delle infrastrutture dei mercati finanziari;

Beni e rapporti nei settori dell'intelligenza artificiale, della robotica, dei semiconduttori, della cibersicurezza, delle nanotecnologie e delle biotecnologie;

Beni e rapporti nei settori delle infrastrutture e delle tecnologie aerospaziali non militari;

Beni e rapporti in tema di approvvigionamento di fattori produttivi e nel settore agroalimentare.

Prodotti a duplice uso;

Beni e rapporti nel settore della libertà e del pluralismo dei media.

 

d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 180 (Regolamento per l'individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni)

Individuazione degli attivi di rilevanza strategica nel settore energetico:

a)  rete nazionale di trasporto del gas naturale e relative stazioni di compressione e centri di dispacciamento, come individuata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, nonché gli impianti di stoccaggio del gas;

b)  infrastrutture di approvvigionamento di energia elettrica e gas da altri Stati, compresi gli impianti di rigassificazione di GNL onshore e offshore;

c)  rete nazionale di trasmissione dell'energia elettrica e relativi impianti di controllo e dispacciamento;

d)  attività di gestione e immobili fondamentali connessi all'utilizzo delle reti e infrastrutture di cui alle precedenti lettere a), b) e c).

 

 

Individuazione degli attivi di rilevanza strategica nel settore trasporti:

a)  porti di interesse nazionale;

b)  aeroporti di interesse nazionale;

c)  spazioporti nazionali;

d)  rete ferroviaria nazionale di rilevanza per le reti trans-europee;

e)  gli interporti di rilievo nazionale;

f)  reti stradali e autostradali di interesse nazionale.

 

 

Individuazione degli attivi di rilevanza strategica nel settore comunicazioni:

attivi di rilevanza strategica nel settore delle comunicazioni sono individuati nelle reti dedicate e nella rete di accesso pubblica agli utenti finali in connessione con le reti metropolitane, i router di servizio e le reti a lunga distanza, nonché negli impianti utilizzati per la fornitura dell'accesso agli utenti finali dei servizi rientranti negli obblighi del servizio universale e dei servizi a banda larga e ultralarga, e nei relativi rapporti convenzionali, fatte salve le disposizioni della direttiva 2009/136/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, e del regolamento (UE) n. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016.

 

 

Sintesi [IT]: Il tema del c.d. “Golden Power”, ossia di quel complesso di disposizioni in materia di poteri speciali sugli assetti societari esercitabili dal Governo in alcuni ambiti di rilevanza strategica – da anni al centro del dibattito presso le istituzioni nazionali ed europee – ha assunto di recente nuova e specifica rilevanza anche nel contesto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Partendo da tale ultimo assunto, il presente lavoro si propone di effettuare una disamina complessiva della disciplina relativa al “Golden Power”, con particolare riferimento alle recenti novità introdotte dal decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. “Decreto liquidità”) e dai successivi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 179, che individua ulteriori beni e rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale, e n. 180 che ridefinisce gli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni.

La ratio alla base di un simile intervento riformatore è rinvenibile anche nell’esigenza di contrastare l’emergenza pandemica in atto e contenerne gli effetti negativi che, in misura differente a seconda delle aree geografiche e dei settori coinvolti, hanno colpito i mercati finanziari e le aziende strategiche, incidendo sulle prospettive economiche globali.

 

Abstract [En]: The theme of the so-called “Golden Power”, that is to say, that set of provisions regarding special powers on corporate structures that can be exercised by the Government in some areas of strategic importance, which for years has been at the centre of the debate at national and European Union institutions, has recently taken on new and specific relevance also in the context of the health emergency linked to the Covid-19 emergency. Starting from this last assumption, this paper proposes to carry out an overall examination of the discipline relating to “Golden Power”, with particular reference to the recent innovations introduced by the decree-law of 8 April 2020, n. 23 (so-called “Liquidity Decree”) and by the subsequent dd.p.c.m. 18 December 2020, n. 179, which identifies additional assets and relationships of strategic importance for the national interest, and n. 180 which identifies assets of strategic importance in the energy, transport and communications sector.

The rationale behind such a reform intervention can also be found in the need to counter the epidemiological emergency from COVID-19 and contain its negative effects, which, to different degrees depending on the geographic areas and sectors involved, have hit the financial markets and strategic companies, affecting the global economic outlook.

 

  

 

ISSN 2039 - 6937
Registrata presso il Tribunale di Catania

 

(*) Nell’esercizio della libertà di espressione e di pensiero e nel rispetto dei relativi limiti, il contenuto della presente pubblicazione riflette esclusivamente il pensiero degli autori e non, necessariamente, quello dell’Istituzione per la quale gli stessi prestano servizio ovvero appartengono.

 

([1]) A ben vedere, infatti, il punto di partenza della disciplina relativa alla tutela degli assetti strategici dello Stato è da individuarsi nell’introduzione nel nostro ordinamento, ad opera del decreto-legge n. 332/1994, convertito con la legge 30 luglio 1994, n. 47, della c.d. “Golden Share”, strumento tipico della tradizione britannica (ovvero dell’“Action spécfique” dell’ordinamento francese) che fa riferimento alla conservazione da parte dello Stato, nell’ambito di procedure di privatizzazione di imprese in origine pubbliche, di una partecipazione azionaria con poteri esorbitanti rispetto a quelli spettanti a un normale azionista. 

([2]) Al riguardo, la dottrina ha rilevato (v. C. San Mauro, La disciplina della nuova golden share, in Federalismi.it, n. 21/2012) come la tutela degli assets strategici trovi spazio con particolare riferimento all’ambito delle privatizzazioni sulle quali la dottrina si è ampiamente soffermata; sul tema si rinvia a M. Clarich, Privatizzazioni e trasformazioni in atto nell’amministrazione italiana, in Dir. amm., 1995, pp. 519 ss.; M. Sanino, Le privatizzazioni, Roma, 1997; R. Garofoli, Le privatizzazioni degli enti dell’economia, Milano, 1998; Libonati, La faticosa accelerazione delle privatizzazioni, in Giur. comm., 1995, I, pp. 20 ss.

([3]) Come noto le funzioni di controllo costituiscono una delle tre fondamentali estrinsecazioni dell’azione amministrativa, insieme a quelle attive e consultive.

([4]) Si tenga presente che, antecedentemente alla conversione intervenuta con la l. 56/2012, la «minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale», tale da legittimare l’esercizio dei poteri speciali, doveva essere «effettiva». Il fatto che, in sede di conversione, sia stato soppresso tale termine, a parere di chi scrive sembrerebbe legittimare il Governo a esercitare i poteri speciali anche nel caso di una minaccia meramente “potenziale”.

([5]) Cfr. art. 1, d.l. n. 21 del 15 marzo 2012.

([6]) Vds. di recente il Regolamento UE n. 452/2019 del 19 marzo 2019 che «Istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione europea» (v. infra).

([7]) Cfr. Comunicazione della commissione relativa ad alcuni aspetti giuridici attinenti agli investimenti intracomunitari, in Gazzetta ufficiale n. C 220 del 19/07/1997, pag. 0015 – 0018.

([8]) Per la giurisprudenza europea sul tema, cfr. diverse sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee (ad esempio, sentenza del 15 marzo 1988, Frontistiria, causa 147/86, Racc. 1988, pag. 1637, punti 5 e successivi; sentenza del 12 aprile 1994, Halliburton, causa 1/93, Racc. 1994, pag. I-1137, punto 15 e sentenza del 13 luglio 1993, Commerzbank, causa 330/91, Racc. 1993, pag. I-4017, punto 14; sentenza del 14 maggio 1993, Federación de distribuidores cinematográficos, causa 17/92, Racc. 1993, pag. I-2239, punto 16; sentenza del 14 dicembre 1995, Sanz de Lera, causa riunite C-163/94, C-165/94 e C-250/94, Racc. 1995, pag. I-4821, punto 23; sentenza del 3 febbraio 1993, Veronica, causa C-1481/91, Racc. 1993, pag. I-487, punto 9; sentenza del 31. 3. 1993, Kraus, causa 19/92, racc. 1993, pag. I-1663, punto 32; sentenza del 30. 11. 1995, Gebhard, causa 55/94, Racc. 1995, pag. I-4165, punto 37; sentenza del 15. 12. 1995, Bosman, causa 415/93, Racc. 1995, pag. I-4921, punto 104).

([9]) Come noto, gli investimenti esteri diretti contribuiscono alla crescita dell’Unione europea rafforzandone la competitività, creando posti di lavoro ed economie di scala, apportando capitali, tecnologie, innovazione e competenze e aprendo nuovi mercati per le esportazioni dell’Unione. Essi sostengono gli obiettivi del piano di investimenti per l’Europa e contribuiscono ad altri progetti e programmi dell’UE.

([10]) A tal proposito, occorre menzionare la Comunicazione agli Stati Membri con cui la Commissione Europea ha richiamato l’attenzione sulla necessità che l’apertura agli investimenti esteri – comunque essenziali per la crescita economica – venga «bilanciata da adeguati strumenti di controllo nel contesto dell’emergenza da COVID-19, potrebbe aggravarsi il rischio che si verifichino tentativi di acquisizione, tramite investimenti diretti esteri, di aziende della filiera dell’assistenza sanitaria […] o di settori correlati», in tal senso v. Comunicazione 26 marzo 2020 sugli «Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell’applicazione del regolamento (UE) 2019/452 (regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti)».

([11]) Si veda Consob (2020), La crisi da COVID-19 – L’impatto sui mercati finanziari, testo disponibile al sito: http://www.consob.it/web/investor-education/crisi-mercati-finanziari.

([12]) Cfr. i dd.p.c.m.  18 dicembre 2020, n. 179, recante il «Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56», e n. 180, recante il «Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56», entrambi in GU Serie Generale n. 322 del 30 dicembre 2020, entrati in vigore il 14 gennaio 2021.

([13]) Il contesto nazionale e sovranazionale in cui si inseriscono le novità introdotte appare mutevole per effetto del progressivo adeguamento di molti Stati membri al quadro comune di controllo sugli investimenti esteri diretti istituito con il Regolamento UE n. 452/2019. Un processo di adeguamento, lo si ricorda, a cui l’Italia ha già parzialmente ottemperato con l’adozione, nel settembre 2019, del d.l. n. 105/2019, sul tema v. Chiomenti (2020), Il rafforzamento del Golden Power nell’emergenza sanitaria ed economica: guida alle modifiche normative, testo disponibile al sito: https://www.chiomenti.net/public/files/3246/Newsalert-Il-rafforzamento-della-normativa-Golden-Power_1.pdf.

([14]) L’ampio ricorso al potere regolamentare nella materia in esame è espressamente previsto dall’art. 2, comma 1-ter del d.l. 15 marzo 2012, n. 21, che così recita: «Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’interno, con il Ministro della difesa, con il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale e con i Ministri competenti per settore, adottati anche in deroga all’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, che è reso entro trenta giorni, decorsi i quali i decreti possono comunque essere adottati, sono individuati, ai fini della verifica in ordine alla sussistenza di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico, compreso il possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti, i beni e i rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale, ulteriori rispetto a quelli individuati nei decreti di cui all’articolo 1, comma 1, e al comma 1 del presente articolo, nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, nonché la tipologia di atti od operazioni all’interno di un medesimo gruppo ai quali non si applica la disciplina di cui al presente articolo. I decreti di cui al primo periodo sono adottati entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione e sono aggiornati almeno ogni tre anni.

([15]) Rinvenibile in GU C 220 del 19/07/1997, pagg. 0015 – 0018.

([16]) Il provvedimento individua, in attuazione dell’articolo 2, comma 2, lettera b), del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 35 del 2014 e dell’articolo 2, comma 2, lettera b), del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 86 del 2014, gli Uffici responsabili delle attività di competenza dei Ministeri degli affari esteri, della difesa, dell’economia e delle finanze, delle infrastrutture e dei trasporti, dell’interno e della sviluppo economico, come segue:

  1. a) Ministero degli affari esteri: Direzione Generale per la promozione del sistema Paese; b) Ministero dell’interno: Dipartimento della Pubblica Sicurezza - Direzione centrale della polizia criminale; c) Ministero della difesa: Segretariato Generale della Difesa - Direzione Nazionale degli Armamenti; d) Ministero dell’economia e delle finanze: Dipartimento del tesoro - Direzione VIÎ - finanza e privatizzazioni; e) Ministero della sviluppo economico: Direzione generale per la sicurezza dell’approvvigionamento e per le infrastrutture energetiche (per il settore energia), Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica, di radiodiffusione e postali (per il settore comunicazioni), Direzione generale per la politica industriale, la competitività e le piccole e medie imprese (per il settore difesa e sicurezza nazionale); f) Ministero delle infrastrutture e dei trasporti: Direzione Generale per il trasporto e le infrastrutture ferroviarie.

([17]) La disposizione interviene sul tema del c.d. “Golden Power” allo scopo di colmare alcune lacune normative e di rafforzare gli strumenti di garanzia a tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico (v. infra), prevedendo, a tal fine, che con appositi regolamenti dovranno essere individuati i settori ad alta intensità tecnologica oggetto della nuova disciplina (ad es., le infrastrutture critiche o sensibili, tra cui immagazzinamento e gestione dati; le tecnologie critiche, compresa l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, le tecnologie con potenziali applicazioni a doppio uso, la sicurezza in rete, la tecnologia spaziale o nucleare, ecc.). E’ inoltre prevista una specifica disciplina sanzionatoria in caso di omessa notifica obbligatoria.

([18]) Con tale espressione s’intende riferirsi a «qualsiasi struttura giuridica applicabile alle singole imprese, che conserva o contribuisce a mantenere l’influenza dell’autorità pubblica su tali società» (cfr. conclusioni dell’Avvocato Generale Dàmaso Ruiz - Jarabo Colomer presentate il 6 novembre 2008 nella Causa C-326/07). La disciplina in materia di “Golden Share” (e oggi in materia di “Golden Power”) costituisce uno dei modi mediante i quali il potere pubblico può intervenire direttamente nel mercato. Per quanto concerne l’ambito nazionale lo strumento della “Golden Share” è stato introdotto per la prima volta in Italia con l’art. 2 del d.l. n. 332/1994, convertito in l. 474/1994, successivamente abrogato dal comma 2 dell’art. 3, d.l. 15 marzo 2012, n. 63, attraverso di esso lo Stato nel corso, o a seguito, di un procedimento di privatizzazione di un’azienda pubblica, si riservava poteri speciali che potevano essere esercitati dal Governo durante tale procedimento al fine di tutelare gli interessi pubblici in settori ritenuti strategici.

([19]) In merito, cfr. L. Marini, Golden share e diritto comunitario nelle recenti sentenze della Corte di Giustizia, in Dir. comm. internaz., 2002, pp. 489 ss.

([20]) V. infra la decisione adottata dalla Commissione europea il 24 novembre 2011 di deferire l’Italia alla Corte di Giustizia dell’Unione europea a conclusione della procedura d’infrazione n. 2009/2255.

([21]) Infatti, nonostante i correttivi introdotti dalla legge finanziaria per il 2004, la Commissione europea ha ritenuto tali sforzi non sufficienti. A seguito delle censure mosse dalla Commissione, nel 2009 la Corte di Giustizia ha giudicato l’Italia responsabile per aver violato la normativa comunitaria in materia di libera circolazione dei capitali (art. 63 TFUE, già art. 56 TCE) e quella sul diritto di stabilimento (art. 49 TFUE, già art. 43 TCE).

([22]) Nella fattispecie, all’epoca dei fatti si trattava di Eni, Enel, Finmeccanica e Telecom Italia.

([23]) Giova evidenziare che la disciplina nazionale dei poteri speciali del Governo era già stata oggetto di censure sollevate dalla Commissione europea e di una pronuncia di condanna da parte della Corte di Giustizia UE con sentenza del 26 marzo 2009 (causa C-326/07). Con tale sentenza, l’Italia era stata condannata per le disposizioni dell’art. 1, comma 2, d.p.c.m. 10 giugno 2004, di attuazione della normativa generale e recante la definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali. Su tale sentenza v. G. Urbano, Le regole comunitarie sulle società pubbliche: tutela della concorrenza, golden share e aiuti di Stato, in www.giustamm.it (Rivista telematica di diritto pubblico), 2012, pp. 23 ss.; G.C. Spattini, “Vere” e “false” “golden shares” nella giurisprudenza comunitaria. La deriva sostanzialista della Corte di Giustizia, ovvero il “formalismo” del principio della “natura della cosa”: Il caso Volkswagen e altro…, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., fasc. 1, 2008, il quale evidenziava «Il problema non è più quello costituito dalla presenza di azioni d’oro o poteri speciali conferiti statutariamente o legislativamente ai poteri pubblici, bensì, ben più radicalmente, la questione della possibilità che il diritto societario dei singoli Paesi aderenti alla Comunità possa contenere delle normative che in qualche modo rendano differenziabile l’azionista pubblico da quello privato, o addirittura gli azionisti tra loro senza distinzioni di titolo proprietario, in ossequio al principio, non esistente nei Trattati, “one share, one vote”: ovvero la brutale messa in discussione della legittimità comunitaria del pluralismo dei modelli giuridici del capitalismo europeo destinato a cadere, sembra, sotto i “colpi di maglio” delle decisioni della corte».

([24]) Per approfondimenti si rinvia a R. Garofoli, Golden power e controllo degli investimenti esteri: natura dei poteri e adeguatezza delle strutture amministrative, in Federalismi.it, n. 9/2019.

([25]) Vds. Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 giugno 2014, n. 108, recante il «Regolamento per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56». Per il vero, le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale erano state individuate, in un primo momento, con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 novembre 2012, n. 253, successivamente integrato e modificato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 2 ottobre 2013, n. 129 e infine abrogato dall’art. 5, comma 1, d.p.c.m. 6 giugno 2014, n. 108. L’adozione del prefato d.p.c.m. n. 108/2014 (che ha abrogato i due precedenti) si è resa necessaria, in primo luogo, per individuare anche le attività di rilevanza strategica per la difesa e sicurezza nazionale di competenza del Ministro dell’interno (atteso che i primi due decreti si limitavano a elencare le attività strategicamente rilevanti di competenza del Ministro della difesa, in maniera, peraltro, assai poco sistematica) e, in secondo luogo, al fine di riunire, per esigenze di semplificazione, in un unico regolamento tutte le norme che individuassero (e attualmente individuano) le attività di rilevanza strategica per i settori della difesa e della sicurezza nazionale.

([26]) Sul piano giurisdizionale giova rilevare che gli atti mediante i quali vengono esercitati i poteri speciali sono assoggettati al sindacato del giudice amministrativo (art. 133 co. 1, lett. z-quinquies, Codice del processo amministrativo). La sindacabilità dei suddetti atti era già prevista dal previgente regime normativo. In particolare, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 4, comma 227, della l. n. 350/2003, il d.l. n. 332/1994 prevedeva che gli atti di opposizione e di veto fossero impugnabili entro 60 giorni davanti al T.A.R. del Lazio. La principale novità introdotta dal d.l. n. 21/2012 consiste nell’aver ricondotto tale ipotesi di giurisdizione nell’ambito della giurisdizione esclusiva.

([27]) Si tratta di un settore che comprende: a) le infrastrutture critiche o sensibili, tra cui immagazzinamento e gestione dati, infrastrutture finanziarie; b) tecnologie critiche, compresa l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, le tecnologie con potenziali applicazioni a doppio uso, la sicurezza in rete, la tecnologia spaziale o nucleare; c) sicurezza dell’approvvigionamento di input critici; d) accesso a informazioni sensibili o capacità di controllare le informazioni sensibili.

([28]) La tecnologia 5G si pone come obiettivo ottenere una maggiore efficienza e versatilità nel supporto delle applicazioni di rete tramite: l’ottimizzazione dell’uso delle risorse di rete mediante la definizione di sottoreti virtuali indipendenti per ogni tipologia del servizio (slicing); la virtualizzazione di gran parte dei dispositivi di rete e una gestione dinamica della banda disponibile tramite sistemi automatizzati di tipo SDN; la capacità di gestire una maggiore quantità di dispositivi per unità di superficie (circa 1.000.000 di dispositivi per km² contro i 1.000-100.000 per km² della 4G); il supporto di caratteristiche più spinte in termini di latenza per garantire tempi di risposta in “tempo reale”, necessari per applicazioni critiche; una maggiore velocità di trasmissione dei dati, teoricamente fino a 10 gigabit al secondo (Gbit/s); una significativa riduzione del consumo energetico (90% in meno rispetto alla 4G per ogni bit trasmesso).

([29]) Sul tema degli assetti normativi nazionali in materia di cyberspace, si rinvia, funditus, a L. Salamone, La disciplina del cyberspace alla luce della direttiva europea sulla sicurezza delle reti e dell’informazione: contesto normativo nazionale di riferimento, ruolo dell’intelligence e prospettive de iure condendo, in Federalismi n. 23/2017.

([30]) Nello specifico, l’art. 1, comma 5, prevede che ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri di cui al comma 1, lettere a) e c), chiunque acquisisce una partecipazione in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale notifica l’acquisizione entro dieci giorni alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, trasmettendo nel contempo le informazioni necessarie, comprensive di descrizione generale del progetto di acquisizione, dell’acquirente e del suo ambito di operatività, per le valutazioni di cui al comma 3. Il medesimo comma 5 disciplina inoltre i casi in cui deve essere effettuata la notifica con riguardo all’ipotesi in cui l’acquisizione abbia ad oggetto azioni di una società ammessa alla negoziazione nei mercati regolamentati. Il potere di imporre specifiche condizioni di cui al comma 1, lettera a), o di opporsi all’acquisto ai sensi del comma 1, lettera c), è esercitato – in base al disposto di cui al comma 5 in esame – entro quindici giorni dalla data della notifica. Qualora si renda necessario richiedere informazioni all’acquirente, tale termine è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di dieci giorni. Da questa ristrettezza temporale entro cui l’Amministrazione deve esercitare i poteri speciali in questione (imposizione di specifiche condizioni e opposizione) nasce l’esigenza di avere già un paradigma prescrittivo con l’inserimento nell’organizzazione aziendale di una figura soggettiva fiduciaria.

([31]) Art. 4, par. 1, Regolamento (UE) 2019/452: «Nel determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico, gli Stati membri e la Commissione possono prendere in considerazione i suoi effetti potenziali, tra l’altro, a livello di:

  1. a) infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture;
  2. b) tecnologie critiche e prodotti a duplice uso quali definiti nell’articolo 2, punto 1, del regolamento (CE) n. 428/2009 del Consiglio, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie;
  3. c) sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare;
  4. d) accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni;
  5. e) libertà e pluralismo dei media».

([32]) A tal proposito v. infra schema riassuntivo dei regolamenti e delle corrispondenti attività strategiche.

([33]) La nuova normativa subordina l’esercizio dei poteri speciali nei comparti della sicurezza e della difesa alla sussistenza di una minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale. In merito, v. G. Urbano, Le regole comunitarie, cit., p. 26.

([34]) Le attività straordinarie di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale sono: la fusione o la scissione della società; il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate; il trasferimento all’estero della sede sociale; il mutamento dell’oggetto sociale; lo scioglimento della società; la modifica di clausole statutarie che prevedono limiti al diritto di voto (ai sensi dell’articolo 2351, comma 3, del codice civile) o limiti al possesso azionario (a norma dell’articolo 3 del d.l. 332/1994); le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego (art. 1, comma 1, lettera b, d.l. n. 21/2012).

([35]) Nei settori di difesa e sicurezza nazionale l’obbligo di notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri a carico di chiunque acquisisca una partecipazione nel capitale di imprese che svolgono attività di rilevanza strategica nei suddetti settori, va assolto entro dieci giorni dall’acquisto e indipendentemente dall’entità della partecipazione acquisita (v. art. 1, comma 5, d.l. 21/2012 e articolo 4, comma 2, d.p.r. n. 35/2014). Ove l’acquisizione abbia ad oggetto azioni di una società quotata, la notifica dovrà essere effettuata qualora l’acquirente venga a detenere, a seguito dell’acquisizione, una partecipazione superiore alla soglia prevista dall’articolo 120, comma 2, del testo unico della finanza (che, con il decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 25, attuativo della direttiva 2013/50/UE – c.d. Transparency II, è stata elevata dal 2% al 3%); successivamente, inoltre, dovranno essere notificate le acquisizioni che determinino il superamento delle soglie del 5%, 10%, 15%, 20% e 25%.

Ai fini dell’esercizio del potere di veto, l’impresa notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri un’informativa completa sulla delibera o sull’atto da adottare, in maniera tale da consentire – se del caso – il tempestivo esercizio del potere di veto (art. 1, comma 4, d.l. n. 21/2012 e articolo 4, comma 1, d.p.r. n. 35/2014); entro quindici giorni dalla notifica, il Presidente del Consiglio dei Ministri comunica l’eventuale veto; qualora si renda necessario richiedere informazioni all’impresa, tale termine è sospeso, per una sola volta, sino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di dieci giorni. Le richieste di informazioni successive alla prima non sospendono i termini, decorsi i quali l’operazione può essere effettuata. Quanto alle modalità di notifica, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dell’acquisizione della partecipazione, la procedura in nulla differisce da quanto sopra visto con riguardo al potere di imposizione di condizioni all’acquisto di partecipazioni; stessa cosa dicasi per il termine a disposizione dell’esecutivo per l’esercizio del potere di opposizione e per quanto riguarda la procedura e i termini per chiedere all’acquirente ulteriori informazioni.

 

 

([36]) Cfr. Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 novembre 2015, n. 5, recante «Disposizioni per la tutela amministrativa del segreto di Stato e delle informazioni classificate e a diffusione esclusiva».

([37]) A norma del quale «1. Le attività inerenti all’istruttoria e alla proposta per l’esercizio dei poteri speciali, di cui all’articolo 1, comma 1, del decreto-legge, e le attività conseguenti, di cui ai successivi commi 4 e 5 del citato articolo 1, sono affidate dall’ufficio della Presidenza del Consiglio di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a), al Ministero dell’economia e delle finanze, per le società direttamente o indirettamente da esso partecipate, ovvero, per le altre società, al Ministero della difesa o al Ministero dell’interno, secondo i rispettivi ambiti di competenza, ove occorra tenendo conto della competenza prevalente. L’ufficio della Presidenza del Consiglio ne dà immediata comunicazione all’impresa interessata».

([38]) A norma del quale «1. Le attività inerenti all’istruttoria e alla proposta per l’esercizio dei poteri speciali nonché le attività conseguenti, di cui all’articolo 2 del decreto-legge, sono affidate dall’ufficio della Presidenza del Consiglio di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a), al Ministero dell’economia e delle finanze per le società direttamente o indirettamente da esso partecipate, ovvero, per le altre società, al Ministero dello sviluppo economico o al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, secondo i rispettivi ambiti di competenza, ove occorra tenendo conto della competenza prevalente. L’ufficio della Presidenza del Consiglio ne dà immediata comunicazione all’impresa interessata».

([39]) Cfr. Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 12 giugno 2009, n. 7, Allegati A, B, C.

([40]) Per quanto concerne le fonti giuridiche dalle quali scaturisce la definizione della competenza in materia di ricerca tecnologica militare, giova ricordare che, ai sensi dell’art. 43 del Codice dell’Ordinamento Militare (COM), «sono unificate presso il Segretariato generale della difesa le attribuzioni e le attività concernenti la politica industriale e tecnologica, la ricerca e lo sviluppo, […]» e in particolare, secondo il disposto di cui all’art. 103, comma 1, lett. p), del Testo Unico sull’Ordinamento Militare (TUOM), il Segretario generale della difesa/Direttore nazionale degli armamenti (SG/DNA) «individua e promuove in campo nazionale e internazionale, sulla base dei criteri stabiliti dal Capo di stato maggiore della difesa, i programmi di ricerca tecnologica per lo sviluppo dei programmi di armamento». Inoltre, giova citare l’art. 105 del citato TUOM, che attribuisce al SG/DNA – in campo tecnico-scientifico – la direzione, l’indirizzo ed il controllo delle attività di ricerca e sviluppo, di ricerca scientifica e tecnologica, di produzione e di approvvigionamento volte alla realizzazione dei programmi approvati. In detta cornice generale, la ricerca militare in campo nazionale si realizza per mezzo del Piano Nazionale della Ricerca Militare (PNRM), gestito dal V Reparto del SGD/DNA.

([41]) Cfr. Ministero della difesa – SGD/DNA, Regolamento interno per la “Ricerca militare in campo nazionale” (SGD-G-024), revisione 2015, pag. 5.

([42]) Le novità introdotte dalle norme in esame hanno accordato al Governo la possibilità di espletare, anche d’ufficio, e su operazioni non notificate, l’esercizio dei poteri speciali previsti dalla normativa “Golden Power”. Ciò permette di tutelare la sicurezza delle filiere produttive che rappresentano gli interessi strategici dello Stato e di difenderne il controllo societario.

Fermo restando l’obbligo di notifica, i poteri speciali di cui all’art. 2 del d.l. n. 21/2012 relativi a società che detengono beni e rapporti nei settori di cui all’art. 4, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e) del Regolamento (UE) 2019/452, ivi inclusi, nel settore finanziario, quello creditizio ed assicurativo, si applicano nella misura in cui la tutela degli interessi essenziali dello Stato, ovvero la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, previsti dal medesimo art. 2 non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore. Inoltre, si prevede che, in caso di violazione degli obblighi di notifica, la Presidenza del Consiglio dei ministri possa avviare il procedimento ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri speciali.

([43]) V. art. 4, comma 1, lett a, Reg. UE n. 452/2019 che individua i seguenti settori: a) infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture; b) tecnologie critiche e prodotti a duplice uso quali definiti nell’articolo 2, punto 1, Reg. CE n. 428/2009 del Consiglio, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie.

([44]) Nello specifico, l’art. 15 decreto-legge n. 23/2020 ha aggiunto una lett. c) al nuovo art. 4-bis, comma 3-bis, d.l. n. 109/2015.

([45]) Che annoverano tra di esse dalle sanzioni amministrative pecuniarie fino alla nullità di atti, delibere ed operazioni eventualmente poste in essere.

([46]) In ragione di ciò, una prima modifica fu apportata al comma 2-bis dell’art. 120, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, a suo tempo inserito dall’art. 7, comma 3-quinquies, lett. a), d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, conv. in l. 9 aprile 2009, n. 33, con l’originario testo per cui «La CONSOB può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, soglie inferiori a quella indicata nel comma 2 per società ad elevato valore corrente di mercato e ad azionariato particolarmente diffuso».

([47]) Cfr. decreto legge 14 agosto 2020, n. 104, art 75, recante «Operazioni di concentrazione a salvaguardia della continuità d’impresa e modifiche all’articolo 64-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58».

([48]) A tal proposito v. infra schema riassuntivo dei regolamenti e delle corrispondenti attività strategiche.

([49]) Sul piano delle fonti normative giova rilevare che la cessazione di efficacia di tale fonte regolamentare è stata prevista solo nel preambolo del d.p.c.m. 18 dicembre 2020, n. 180, non potendo quest’ultimo decretarne direttamente l’abrogazione per il rispetto del principio di gerarchia delle fonti, pertanto sul piano strettamente tecnico il d.p.r. 25 marzo 2014, n. 85 non può dirsi abrogato ma solo privo di effetti. Ciò in quanto i decreti del Presidente del consiglio (dd.p.c.m.), al pari dei Decreti ministeriali (d.m.) hanno natura amministrativa, pertanto in quanto atti amministrativi in senso stretto, non hanno forza di legge e hanno carattere di fonte normativa secondaria ma di rango subordinato rispetto ai decreti del Presidente della Repubblica (d.p.r.) di cui all’art. 17 della legge n. 400/1988 e, come tali, possono derivare da norme di legge o regolamentari, ma non possono autonomamente promuoverle ovvero abrogarle.

([50]) Il 19 febbraio 2020 la società Centurion Holdco SARL ha effettuato la notifica ai sensi e per gli effetti degli artt. 1 e 2, d.l. 15 marzo 2012, n. 21, convertito in legge 11 maggio 2012, n. 56 e ss.mm.ii. per l’acquisto dell’intero capitale sociale di Engineering ingegneria informatica S.p.a.