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Anno XI - n. 12 - Dicembre 2019

  Studi



Concorsi pubblici, regole e vizi (di composizione della commissione).

Di Maurizio Lucca.
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Concorsi pubblici, regole e vizi (di composizione della commissione)

Di MAURIZIO LUCCA

La sezione III bis Roma del T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 8670 del 3 luglio 2019, interviene per dichiarare l’illegittimità di un concorso «per il reclutamento di dirigenti scolastici» (del Ministero dell’Istruzione dell’Università, e della Ricerca), anche per l’irregolarità della composizione della Commissione (presenza di commissari incompatibili), segnando alcune regole cogenti da seguire nelle procedure concorsuali (con algoritmo selettivo)1 . I motivi rilevanti analizzati:

1. (PRIMO). Si lamenta che il voto numerico può legittimamente sintetizzare il giudizio formulato sulla prova concorsuale soltanto se la discrezionalità tecnica viene previamente erosa mediante l’adozione di precisi, oggettivi e vincolanti parametri di valutazione, disattendendo i quali l’operato della Commissione risulta inevitabilmente privo di adeguata motivazione, profilo ritenuto infondato avendo appurata l’adeguatezza e l’analiticità dei criteri motivazionali a disposizione della Commissione esaminatrice. È noto che la motivazione (ex art. 3 della Legge n. 241/1990)2 nella sua ellitticità sintetizzi nel merito l’agire pubblico, enucleando in maniera cangiante tutta una serie di parametri per valutare solennemente il rispetto del principio di legalità (sia formale che sostanziale), affermando che il corretto esercizio del potere pubblico amministrativo deve ritenersi assolto quando sia (comunque) raggiunto lo scopo finalistico in sé, che è quello di perseguire l’interesse generale alla trasparenza e della pubblicità che devono scandire ogni fase della procedura selettiva, nonché in adesione con i criteri di correttezza e buona fede, ex artt. 1175 e 1375 c.c., che costituiscono una specificazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione della P.A., ex art. 97 Cost.3. In questo svilupparsi, appare evidente che in presenza di un procedimento istruttorio, con il quale si articola in modo logico e razionabile la determinazione pubblica nella composizione del punteggio finale (dell’esito della prova), l’onere motivazionale viene assolto, rilevando che l’intensità della decisione risulta ponderata e trasparente a garanzia delle scelte seguite nella valutazione sintetizzata in un numero, in grado di rappresentare l’iter logico – giuridico seguito, rapportabile (in astratto e in concreto) a criteri prestabiliti a cui attenersi nelle valutazioni effettive4 , in piena aderenza con l’esercizio della discrezionalità tecnica5 . Ne consegue che il voto numerico è sufficiente alla regolarità della procedura a condizione che esso sia “leggibile” o interpretabile alla stregua di una congrua e articolata predeterminazione dei criteri stabiliti per la sua attribuzione, predeterminazione che può essere contenuta direttamente nel bando e/o essere aggiunta (o integrata) dalla commissione giudicatrice nella sua prima riunione costituiva, e, comunque, prima dell’esame o dello svolgimento delle prove6 . Di converso, la Commissione esaminatrice ha un’ampia discrezionalità nella catalogazione dei singoli tipi di titoli valutabili nell’ambito delle categorie generali predeterminate dal bando, nell’attribuzione della rilevanza e dell’importanza dei titoli stessi e nell’individuazione dei criteri per l’attribuzione ai candidati dei punteggi spettanti per i titoli da essi vantati nell’ambito del punteggio massimo stabilito dal bando7 .

2. (SECONDO). Si lamenta la carenza dell’applicativo software fornito per l’elaborazione delle risposte, che non garantiva alcun salvataggio automatico delle stesse, né un adeguato livello di stabilità/arresto del sistema informatico, in violazione con la durata della prova prevista dal bando. Tali censure, tuttavia, non erano accompagnate da alcuna prova o allegazione, non individuando i ricorrenti il nesso causale tra le lamentate illegittimità e la lesione della loro sfera giuridica in termini di punteggio conseguito8 .

Il procedimento digitale rispetto a quello analogico si attua attraverso un apposito software (c.d. piattaforma informatica) ove si stabilisce ex ante le modalità di partecipazione e le regole di selezione, senza margini di discrezionalità visto che sono affidate al sistema tecnologico scelto, con l’evidente precipitato pratico che la P.A. deve da una parte, predeterminare i criteri di partecipazione (da rendere trasparenti attraverso un manuale applicativo, di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura), dall’altra, assicurare che il sistema informatico funzioni assumendone tutta la responsabilità in caso di malfunzionamento9 . Di converso, la violazione delle procedure informatiche di partecipazione comporta una diretta responsabilità per il concorrente, rilevando che l’inesatto o erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante che si deve attrezzare dal seguire le modalità di inserimento e compilazione dei documenti previsti nel portale (riproduttivo del bando selettivo): in assenza di prova del malfunzionamento l’eccezione è priva di valore10 . In ogni caso, occorre verificare se risulta superata la prova di resistenza, dovendo la parte ricorrente fornire almeno un principio di prova in ordine alla concreta possibilità di conseguire un risultato utile dall’accoglimento del ricorso, con la conseguenza che il gravame dovrà essere dichiarato inammissibile laddove risulti che, in caso di accoglimento, parte ricorrente non otterrebbe, comunque, il bene della vita per cui agisce11 .

3. (TERZO). Si lamenta che nelle attività di valutazione i giudizi di tipo automatico non devono influenzare i giudizi connotati invece da aspetti discrezionali, con dovere di impedirne ogni commistione, procedendo alla disamina dei primi solo dopo che sono stati valutati i secondi con conseguente esaurimento della discrezionalità tecnica (si vuole evitare il c.d. condizionamento, a scapito dell’oggettività della valutazione). Il Tribunale, pur ammettendo il divieto di commistione tra profili vincolati e profili discrezionali12 , affermato nelle procedure ad evidenza pubblica a presidio dei valori costituzionali di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa13 , statuisce che nelle procedure concorsuali, finalizzate al reclutamento di pubblici dipendenti, non è presente alcuna norma di legge che impone che le prove sottoposte a sistemi automatizzati di correzione vengano corrette prima di quelle involgenti valutazioni discrezionali. Le regole procedurali di valutazione o fasi di correzioni vengono affidate all’autonomia decisionale della Commissione, che «ben può procedere dapprima a correggere le prove automatiche, senza che possa inferirsi da esso alcuna idoneità ad inquinare ed influenzare la correzione delle prove soggette invece a margini valutazionali di tipo tecnico, stante anche l’anonimato delle suddette prove». Simili considerazioni valgono per i lavori delle varie Sotto-Commissioni, connotati per una differenziazione notevole per quanto riguarda la percentuale degli ammessi e/o il voto medio attribuito alle prove, che rientra tra i poteri attribuite alle stesse.

4. (QUARTO). Si lamenta l’unicità della prova celebrata nello stesso giorno su tutto il territorio nazionale, e lo slittamento della prova nella regione Sardegna (motivato in ragione della chiusura delle scuole disposta da un Sindaco), con disparità di trattamento per coloro che (con la prova suppletiva) hanno beneficiato di un oggettivo vantaggio competitivo «che li ha nettamente favoriti» (maggior periodo di studio). Anche questo rilievo viene disatteso, essendo sempre possibile - in casi eccezionali - derogare al principio di unicità della prova, tra i quali (ammetta il giudice) «sicuramente deve farsi rientrare l’improvvisa ed imprevedibile chiusura delle scuole disposta dalle competenti autorità in Sardegna», risultando: a. irragionevole uno slittamento generale per una singola questione di sede; b. indimostrato l’indebito vantaggio fruito i concorrenti sardi (ovvero, manca la prova), ove si consideri che le domande proposte alla sessione erano diverse. La supposta violazione della par condicio, nonché la potenziale conoscibilità all’esterno dei quesiti deve essere dimostrata non in astratto ma nel concreto, ed ove si ipotizza la possibilità della comunicazione all’esterno dei quesiti della prova in un orario in cui le prove presso altre sedi fossero già iniziate è da ribadire che l’orario d’inizio delle stesse «non risulta essere stato qualificato in termini di perentorietà dalla normativa… in ogni caso, sul piano logico, va salvaguardato un margine di ragionevole elasticità, in considerazione delle possibili situazioni concrete che giustifichino eventuali ritardi» 14 . Il Tribunale, a questo punto richiama un proprio precedente15, sul principio di contestualità delle prove in quanto «la non coincidenza dell’ora di inizio delle prove in ciascuna delle sedi in cui si svolgevano (di cui peraltro non era neanche ragionevolmente possibile garantire la perfetta coincidenza anche in conseguenza della diversa dislocazione delle stesse) non può ritenersi determinante… in assenza di precise adduzioni tali da invalidare lo svolgimento della prova e pertanto non può che restare a livello di denuncia generica come tale non rivestente valenza ove addotta in sede giudiziaria». Del resto, secondo un principio di proporzionalità, che consiste nel rispetto dell’equilibrio tra gli obiettivi perseguiti ed i mezzi utilizzati, tale principio va verificato secondo la tecnica dei tre gradini: 1. l’idoneità, che è la capacità dell’atto a raggiungere gli obiettivi che lo stesso si propone; 2. la necessarietà, che orienta la scelta tra più mezzi astrattamente idonei al raggiungimento dell’obiettivo prefissato e permette di individuare quello ugualmente efficace, ma che incida meno negativamente nella sfera del singolo; 3. l’adeguatezza, che dovrà valutare la tollerabilità da parte del privato in funzione del fine perseguito. Alla luce di tali coordinate ermeneutiche si può ritenere che risulta più che proporzionale e logico ammettere una certa tollerabilità nell’inizio delle prove, così come la stessa ammissione alla prova (in caso di ritardo da parte del candidato) ove la prova stessa non risulti ancora iniziata .

5. (QUINTO). Si lamenta la violazione del principio dell’anonimato insita nella circostanza che il codice personale e le generalità dei competitors venivano inserite in una busta che non veniva sigillata, con conseguente conoscibilità e diffusione ex ante, consentendo l’individuazione della prova del candidato17 , nonché la consultazione delle circolari.  Anche questo profilo, trattato dalla lex specialis, risulta privo di fondamento giacché a garanzia dell’anonimato veniva prescritto una procedura corretta secondo la quale «il candidato ripone il modulo anagrafico ed il modulo contenente il codice personale anonimo all’interno della busta internografata che gli è stata consegnata all’atto della registrazione e la sigilla» (circostanza confermata da una relazione tecnica del MIUR sul sistema di sigillatura, conservazione documenti/file, sicurezza della piattaforma informatica). Sulla limitazione della consultazione ai soli testi di legge con esclusione delle circolari, il Collegio richiama l’art. 13, comma 3 del D.P.R. n. 487/1994, «Norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzioni nei pubblici impieghi», che stabilisce che i concorrenti «possono consultare soltanto i testi di legge non commentati ed autorizzati dalla commissione, se previsti dal bando di concorso, ed i dizionari». Annota, inoltre, il T.A.R. che le circolari non possono essere annoverate tra i testi di legge, attesa la loro natura interpretativa delle norme di legge, con inserimento, quindi, di apporti critici e di commento, che non di rado infatti le circolari riportano anche richiami giurisprudenziali ai quali si rifanno: appare legittima l’opzione di escludere dalla possibilità di consultazione da parte dei candidati, delle circolari, che possono essere apparentate ai commenti delle leggi.

6. (SESTO). Si lamenta la stesura dei quesiti connotati (due degli stessi) per essere dei “casi”, richiedendo, quindi, l’individuazione di soluzioni concrete e particolari a specifiche problematiche e un tempo maggiore rispetto alle domande generali. Il Tribunale rileva che sul punto non può sussistere un sindacato di merito sulla discrezionalità tecnica che è riservata costituzionalmente all’Amministrazione. Giova rammentare che con riguardo alla formulazione e alla risposta a quesiti “a risposta multipla”, l’opinabilità delle questioni giuridiche sottese ai quesiti impedisce di esaminarle come se si trattasse di quiz rispetto ai quali la Commissione è chiamata soltanto a verificare l’esattezza o meno delle risposte fornite, potendo affermare che nella valutazione degli elaborati dei candidati al concorso la Commissione formula un giudizio tecnico-discrezionale espressione di puro merito, come tale di norma non sindacabile in sede di legittimità, salvo che esso risulti viziato ictu oculi da macroscopica illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento del fatto. Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’Autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo20 . La valutazione delle prove è caratterizzata da un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta, essendo affetti da illegittimità i tentativi di sollecitare il giudice amministrativo ad esercitare in realtà un sindacato sostitutivo dell’Amministrazione al di fuori dei tassativi casi, di cui all’art. 134 c.p.a.: il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica Amministrazione, sotto i profili suindicati, ma non può procedere ad un’autonoma verifica, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’Amministrazione21 .

7. (SETTIMO). Si lamenta i provvedimenti istitutivi del Comitato Tecnico Scientifico per omessa vigilanza del MIUR sulla sussistenza di condizioni di incompatibilità in capo ai componenti nominati, e nello specifico evidenzia che non avrebbero potuto far parte di tale organismo coloro che «avessero preso parte a corsi di formazione e/o preparazione per il concorso de quo». La partecipazione a corsi di formazione da parte dei commissari impedirebbe la costituzione di «un oggettivo presidio organizzativo per evitare la sussistenza di evidenti ragioni di conflitto di interessi» e, conseguentemente, costituirebbe - la mancata partecipazione - «una condizione essenziale per prevenire un possibile esercizio sviato delle funzioni conferite», garantendo una funzione neutrale rispetto al procedimento di correzione delle prove. Viene censurata la presenza tra i commissari d’esame di un docente di un corso a pagamento organizzato da una compagine sindacale in collaborazione con un ente accreditato dallo stesso MIUR e finalizzato proprio alla preparazione al concorso per il reclutamento dei dirigenti scolastici. Al riguardo il Collegio sottolinea che il commissario segnalato non abbia mai partecipato ai lavori del Comitato, essendo nominato in qualità di supplente, né altri docenti hanno assunto le relative funzioni.

8. (Ottavo). Si lamenta con l’ultima censura (undicesimo motivo del ricorso) che i criteri di valutazione erano ab origine invalidi siccome adottati da un organo illegittimamente costituito. Nello specifico, nella formulazione dei criteri di valutazione (poi utilizzati per la correzione delle prove e l’attribuzione dei punteggi) figurava la presenza tra i componenti di soggetti che versavano in una condizione di incompatibilità/in conflitto di interessi, sicché non avrebbero potuto essere destinatari di alcuna nomina, avendo svolto attività formative nell’anno precedente all’indizione del concorso. Dunque, la ratio dell’obbligo di astensione va necessariamente ricondotta nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa e trova applicazione ogni qualvolta esista un collegamento tra il provvedimento finale e l’interesse del titolare del potere decisionale, peraltro il riferimento alla potenzialità del conflitto di interessi (ex art. 6 bis della Legge n. 241/1990) mostra la volontà del Legislatore di impedire ab origine il verificarsi di situazioni di interferenza, rendendo assoluto il vincolo dell’astensione, a fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il principio di imparzialità: l’obbligo di astensione non ammette deroghe ed opera per il solo fatto che il pubblico funzionario risulti portatore di interessi personali che lo pongano in conflitto con quello generale affidato all’Amministrazione di appartenenza22 . La sussistenza di una situazione di incompatibilità tale da imporre l’obbligo di astensione deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il sospetto difetto di imparzialità è idoneo a determinare in relazione alla situazione specifica, ma anche con estrema cautela in relazione alla sua portata soggettiva, onde evitare che la sussistenza dell’obbligo di astensione possa essere estesa a casi e fattispecie in alcun modo contemplate dalla normativa di riferimento23: la violazione dell’obbligo di astensione comporta il compimento di un atto illegittimo, quale sintomo di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa, e potrebbe dare luogo a responsabilità disciplinare suscettibile di essere sanzionata con l’irrogazione di sanzioni all’esito del relativo procedimento. In sede pretoria, è stato aggiunto che il dovere di astensione è funzionale al principio di imparzialità della funzione pubblica che ha rilievo costituzionale ex art. 97 Cost., che deve orientare l’interprete ad un’applicazione ragionevole della disposizione di cui all’art. 51 c.p.c., rifuggendo da orientamenti formalistici e riconoscendo invece il giusto valore a quelle situazioni sostanziali suscettibili in concreto di riflettersi negativamente sull’andamento del procedimento per fatti oggettivi di anche solo potenziale compromissione dell’imparzialità; oppure, tali da suscitare ragionevoli e non meramente strumentali dubbi sulla percepibilità effettiva dell’imparzialità di giudizio nei destinatari dell’attività amministrativa e nei terzi, circostanza che il perimetro dell’art. 51 c.p.c. è parimenti volto a presidiare24 . L’art. 16, comma 2, lett. d) del D.M. 3 agosto 2017 n. 138, recante proprio la disciplina regolamentare del concorso, statuiva espressamente che i componenti dell’organismo tecnico, tra l’altro, «non debbono svolgere, o aver svolto nell’anno antecedente alla data di indizione del concorso, attività o corsi di preparazione ai concorsi per il reclutamento dei dirigenti scolastici». Una codificazione operata direttamente in sede normativa che riflette un giudizio prognostico di valore, tale che la sua circostanza concreta di avveramento comporta ipso iure una situazione di incompatibilità, escludendo qualsiasi forma interpretativa. Lo scopo della norma è quello di evitare che «un soggetto che si sia attivamente occupato della formazione dei futuri candidati non figuri nelle Commissioni esaminatrici destinate proprio a selezionare i vincitori, dal momento che, diversamente, si verrebbe ad ingenerare una situazione di potenziale conflitto di interessi idonea a compromettere l’attendibilità delle valutazioni e, quindi, la trasparenza e correttezza delle operazioni concorsuali» 25 . Altro commissario risultava essere il Sindaco di un Comune, di talché, in quanto organo elettivo (di per sé suscettibile di determinare un evidente rischio di sviamento delle funzioni attribuite in ragione dell’incidenza del munus publicum rispetto al servizio pubblico di istruzione scolastica statale), non poteva essere nominato in alcuna Commissione esaminatrice per pubblici concorsi di reclutamento secondo quanto previsto: 1. dall’art. 35, comma 3, lett. e) del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, «Composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali»; 2. dall’art. 9, comma 2 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, «Le commissioni esaminatrici di concorso sono composte da tecnici esperti nelle materie oggetto del concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime e non possono farne parte, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 23 dicembre 1993, n. 546, i componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione interessata, coloro che ricoprano cariche politiche o che siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali» (estratto). Nel ritenere il motivo fondato, con conseguente annullamento dell’intera procedura per l’illegittima composizione della Commissione plenaria in cui sono stati fissati i criteri di valutazione, la sez. III bis Roma del T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 8670 del 3 luglio 2019, annota che: 1. la Commissione esaminatrice opera come collegio perfetto in tutti i momenti in cui vengono adottate determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati, di talché la presenza anche di un solo componente versante in situazione di incompatibilità mina in radice il principio del collegio perfetto, con conseguente invalidità delle attività svolte27; 2. l’art. 16, comma 2, lett. d) del D.M. 3 agosto 2017, n. 138, censura la presenza di un commissario che svolge, o ha svolto nell’anno antecedente alla data di indizione del concorso, attività o corsi di preparazione ai concorsi per il reclutamento dei dirigenti scolastici, con la conseguenza che non potevano essere nominati come componenti delle Sotto-Commissioni due componenti che avevano svolto attività formative nell’anno precedente all’indizione del concorso; 3. l’accertata presenza dei commissari cit. (in situazione di incompatibilità) 28 nelle sedute di validazione dei quesiti e di definizione della griglia di valutazione versanti in situazioni di incompatibilità (che non potevano, pertanto, essere nominati) rende illegittimo l’operato della Commissione nella parte in cui sono stati fissati i criteri di valutazione; 4. la presenza di un componente che rivesta anche una carica politica elettiva in presenza di una testuale norma impeditiva rende la nomina ex se illegittima, vanificando l’attività dalla Commissione concorsuale; 5. l’accertata situazione di incompatibilità è idonea a vulnerare non soltanto l’attività valutazionale di correzione degli elaborati ma a monte anche quella prodromica e preliminare di elaborazione dei criteri, atteso che ove al collegio prendano parte soggetti che abbiano tenuto corsi di preparazione al concorso per cui è causa, non può escludersi che i predetti criteri o indicatori siano stati elaborati in considerazione del contenuto di siffatti corsi, delle relative metodologie e dei livelli di apprendimento conseguiti dai discenti; 6. tali acclarate situazioni di incompatibilità minano in modo cangiante la imparzialità ed equanimità di giudizio che deve guidare l’attività di un organismo valutatore in diretta derivazione dei canoni di imparzialità e buon andamento, di cui all’art. 97 della Costituzione. Il quadro descrittivo e le molteplici irregolarità si riverberano a cascata sull’operato di tutte le Commissioni, essendo stati i criteri di valutazione definiti da organismo illegittimamente formato, con il precipitato di travolgere tutta l’attività concorsuale delle prove, atteso che il dedotto motivo dell’illegittima composizione della Commissione costituisce vizio di incompetenza dell’organo. Il dedotto vizio va interpretato e, ove accertato, ha carattere assorbente rispetto ad ogni altra questione di merito: l’originario ordito normativo e il quadro fattuale accertato avrebbe imposto la necessità di un previo esame dello stesso a prescindere dall’ordine che la censura in questione ha in ricorso29 . Infatti, è principio generale del processo amministrativo che l’accoglimento di un vizio-motivo di incompetenza dell’organo che ha provveduto è, intrinsecamente e necessariamente, assorbente di ogni altro vizio-motivo dedotto nel ricorso; giacché tale vizio accolto, per la sua stessa natura, inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall’organo competente (o, se si tratti di un collegio, da quello correttamente costituito), e ciò, ovviamente, senza che la successiva attività, cognitiva e valutativa, di quest’ultimo possa in alcun modo risultare pregiudicata (nel senso, etimologico, di “pre-giudicata”) da quella in precedenza svolta dall’organo incompetente.

Il tutto deduce che il vizio iniziale della nomina della Commissione concorsuale, in presenza di commissari incompatibili, rende l’intera attività illegittima, a prescindere da ogni ulteriore valutazione, obbligando (si direbbe) da effettuare una doverosa quanto attenta istruttoria sulle condizioni soggettive dei singoli commissari e, di riflesso, acquisire delle dichiarazioni complete da parte degli stessi, soprattutto ove si volesse valutare gli effetti, anche in termini economici, del suo annullamento.