NOTA A CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DELLA REGIONE SICILIA

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA,

19 agosto 2019, n. 759 

Di LAURA LA ROSA

All’Adunanza Plenaria la possibilità di cumulo di più sedi farmaceutiche in forma associata

Premessa.

Con l’ordinanza in esame, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia rimette all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla possibilità di cumulare la titolarità di più sedi farmaceutiche gestite in forma associata.

Il tema in questione, rilevante nella misura in cui le relative soluzioni proposte incidono non solo sul diritto del singolo di esercitare l’attività in parola (art. 41 Cost), ma anche sull’interesse dell’utente ad usufruire del servizio farmaceutico (art. 32 Cost.), è stato oggetto di rimeditazione, prima da parte del legislatore che, come vedremo, ha progressivamente esteso le condizioni richieste per l’attribuzione del titolo abilitativo, e, successivamente, nella prassi amministrativa, in cui si è registrata la, seppur ancora minoritaria, tendenza a riconoscere l’ammissibilità del cumulo in parola.

Al fine di comprendere consapevolmente le ragioni poste a base della scelta del Collegio siciliano di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, è pertanto necessario svolgere una preliminare analisi di quella che è stata, nel corso degli anni, l’evoluzione normativa che ha caratterizzato il regime autorizzatorio sull’apertura ed esercizio delle farmacie e, nel quadro della normativa attualmente vigente, individuare le posizioni assunte dalla giurisprudenza sul tema e le decisioni attuate dalle amministrazioni regionali competenti ad emettere i relativi provvedimenti autorizzatori, al fine di avere anche una quadro della prassi applicativa nel settore in parola. Detto ultimo dato è rilevante soprattutto in quanto il collegio rimettente, come vedremo, prima dell’ordinanza in commento, aveva già invitato (con ordinanza n. 277 del 27/03/2019) il Ministero della salute a coinvolgere le amministrazioni interessate in una consultazione in ordine alla questione interpretativa in oggetto al fine di conoscere la loro posizione sul tema e le scelte attuate in concreto.

Evoluzione normativa.

Con la legge 22 maggio 1913, n. 468, ″Disposizioni sulla autorizzazione all'apertura ed all'esercizio delle farmacie″, tutt’ora vigente, si afferma il principio che l'assistenza farmaceutica alla popolazione è un'attività primaria dello Stato, esercitata direttamente dallo stesso attraverso gli enti locali (Comuni), oppure delegata a privati per l'esercizio, in regime di concessione governativa. In particolare, la concessione governativa, ottenuta attraverso concorso pubblico, per esami, senza possibilità d'acquisto, vendita, o trasferimento per successione, è ″ad personam″ e dura quanto la vita del titolare.

Il regime autorizzatorio, sull’apertura e l’esercizio delle farmacie, ha visto la propria disciplina regolatoria evolversi nel corso degli anni a partire dal r.d. 1265/1934 che, in origine, vietava il cumulo delle autorizzazioni. Detto decreto, che recava le norme del testo unico in ambito sanitario, infatti, all’art. 112, secondo un modello personalistico delle autorizzazioni in materia, prevedeva che “L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri”; inoltre, stabiliva che “E’ vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”, precisando che colui che è già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione.

Nel corso degli anni, in coerenza peraltro con le tendenze liberali proprie degli anni successivi, l’autorizzazione in questione, in origine ammessa solo con riferimento alle persone fisiche, fu concepita anche a favore di soggetti giuridici distinti dai singoli partecipanti.

In particolare, all’inizio degli anni ’90, con la legge n. 362, è stata introdotta, per la prima volta, la previsione, contenuta nell’art. 7, che consente anche a soggetti giuridici, in particolare società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, di essere titolari dell’esercizio di farmacie private, precisando, al comma 4 bis, che ciascuna di dette società non può essere titolare di più di quattro esercizi all’interno della provincia in cui ha sede la medesima; in altri termini, la titolarità della farmacia viene estesa anche alle società di persone, sebbene con vincoli precisi e purché tutti i soci siano farmacisti iscritti all'Albo e idonei alla titolarità. Ancora, in tema di gestione societaria, la medesima legge ha previsto, all’art. 8, comma 1 lett. b), l’incompatibilità di detta gestione con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia.

Il predetto intervento normativo, che ha consentito la gestione delle farmacie anche in forma societaria, ha reso, successivamente, necessaria la precisazione a livello normativo in ordine ai limiti di titolarità in capo ai soggetti persone fisiche, sin dall’origine ammessi all’ottenimento in forma individuale del titolo autorizzatorio, facenti parte della compagine societaria. In specie, il d.l. 223 del 2006, all’art. 5, in tema di “Interventi urgenti nel campo della distribuzione di farmaci”, abrogando (al comma 6) i commi 5, 6, 7, 9 e 10 dell'articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, introdusse la possibilità per il farmacista di essere socio anche di più di una società che gestisce il medesimo esercizio farmaceutico.

Con la Legge 124/2017, Legge annuale per il mercato e per la concorrenza, che ha apportato alcune modifiche alla l. 362/1991, possono essere titolari di farmacia anche le società di capitali (nelle quali è consentita la presenza di soci non farmacisti o di società di capitali o di persone), facoltizzate a gestire un numero illimitato di farmacie; con la precisazione (contenuta nell’art. 1, comma 158, della l. n. 124 del 2017) secondo cui “I soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma”.

Nel corso di questi anni, con lo scopo di potenziare il servizio di distribuzione farmaceutica e favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di partecipanti, precisamente nel 2012, il legislatore era già intervenuto con il decreto legge n. 1 (convertito in Legge n. 27/2012) prevedendo l’aumento delle sedi e l’avvio di un concorso straordinario per soli titoli. In particolare, all’art. 11, comma 5, si è previsto che, al fine di partecipare a detti concorsi, “gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti”.

Atteso che, dalla suesposta evoluzione del quadro normativo, non risulta esplicitamente abrogato l’art. 112, comma 2, r. d. n. 1265 del 1934 (TULS), a tenore del quale “È vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona” (ed il riferimento alla “persona”, nella logica originaria della disciplina, concerneva le sole persone fisiche), si pone il problema di coordinare la predetta norma con la su richiamata disposizione del 2012 che consente ai concorrenti in forma associata di partecipare al concorso straordinario sommando con gli altri associati i titoli posseduti. Si pone, altresì, il problema di stabilire se trovi applicazione alle associazioni di farmacisti, costituite per concorrere nella procedura straordinaria di selezione per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, la su citata norma di cui all’art. 8, comma 1 lett. b), della legge 368/1991, che prevede, in tema di gestione societaria della farmacia, l’incompatibilità della partecipazione alle società con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia. Sul punto, alcuni hanno messo in rilievo che, in tal senso, si rischierebbe di creare una chiara e irragionevole disparità di trattamento tra le società titolari di farmacie, che potrebbero essere titolari di più farmacie (con il solo limite antitrust), e il farmacista titolare, che, invece, potrebbe essere titolare di una sola farmacia.

Prassi giurisprudenziale e amministrativa.

In ordine al regime delle incompatibilità di cui all’art. 8 della legge 362/91 e al suo rapporto con la previsione contenuta nell’art. 11 del d.l. n. 1/12, si sono registrati contrastati orientamenti, nel panorama giurisprudenziale e nella prassi amministrativa.

Quanto alle pronunce dei Giudici, aditi per la risoluzione delle controversie in materia, vanno segnalate le recenti pronunce con le quali, i giudici di primo e secondo grado, hanno ritenuto che la possibilità di concorrere in forma associata per l’assegnazione del posto in più di una Regione riguarda solo la fase procedurale di presentazione della domanda di partecipazione alla selezione straordinaria, non anche la fase di assegnazione, dovendo gli interessati associati, risultati idonei in entrambi i concorsi, scegliere di quale sede avere la gestione, rinunciando all’altra, secondo il principio di alternatività (sul punto, da ultimo, T.A.R., Latina , sez. I , 21/02/2019 , n. 109, che parla anche di decadenza “di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso”). Detto principio è, in particolare, “volto a scongiurare la possibilità che un soggetto possa divenire contemporaneamente titolare di più esercizi farmaceutici, all'uopo imponendogli la scelta tra conservare la sede per la quale è già autorizzato oppure optare per quella conseguita all'esito del concorso.” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I , 09/03/2018, n. 2720; sul punto, anche Consiglio di Stato, sez. III, 27/04/2018, n. 2569; T.A.R., Catanzaro, sez. II , 25/01/2018, n. 214; T.A.R., Bari, sez. II, 25/05/2016, n. 282). In altri termini, secondo tale indirizzo, la previsione di una scelta in caso di partecipazione con esito favorevole a procedure selettive in due regioni differenti non può che ritenersi applicabile anche alle forme di gestione associata contemplate dalla normativa di cui all’art. 11 del decreto legge n. 1/2012, che ha previsto, l’introduzione di una serie di misure finalizzate a potenziare il servizio farmaceutico mediante l’accesso alla titolarità delle farmacie anche in forma associata.

Il suesposto orientamento risultava, peraltro, confortato dal parere n. 69/2018 con cui la Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha affermato che “l’incompatibilità di cui al citato art. 8, comma 1, lett. b) da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione. Da ultimo, prendendo in considerazione l’ipotesi della partecipazione sociale alla società di farmacia da parte di altra società di farmacia, la Commissione speciale non ravvisa ostacoli alla applicabilità anche ad essa, nei termini anzidetti, della forma di incompatibilità in esame (art. 8, c. 1, lett. b). Del resto, già nella precedente giurisprudenza veniva ammessa l’applicabilità per il caso di società di capitali titolari di farmacie comunali, in ragione dell’operare del c.d. principio dell’alternatività.” (Consiglio di Stato comm. spec., 03/01/2018, n. 69).

Sulla stessa linea si pone la pronuncia del TAR Reggio Emilia, che richiama il medesimo orientamento del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, secondo cui “… quanto alle doglianze concernenti le modalità di assegnazione delle farmacie mediante il concorso straordinario, ne va evidenziata l’infondatezza nel merito, in considerazione della “straordinarietà” della procedura concorsuale seguita, caratterizzata dall’aver consentito la partecipazione in forma associata di più farmacisti, rappresentanti in realtà un unico centro di interessi, con conseguente necessità di rilasciare un’unica autorizzazione pro indiviso, e cioè, pro quota a ciascuno di essi personalmente, salvo il divieto per ciascuno dei candidati associati, di cedere o trasferire ad altri la propria quota di autorizzazione a pena di decadenza dell’intera autorizzazione anche nei confronti degli altri componenti del gruppo, in modo da salvaguardare, da un lato, il principio di personalità dell’autorizzazione e, dall’altro, di rendere possibile la partecipazione al concorso in forma associata, cumulando i titoli (Consiglio di Stato, sentenza n. 2569/2018).” (TAR Reggio Emilia, Bologna, nn. 657/2018 e 659/2018). In detta pronuncia si precisa, inoltre, che la soluzione assunta non comporta alcuna violazione dell’art. 7 l. n. 362/1991 e dell’attività di impresa in ambito farmaceutico, atteso che tale norma attiene ad un aspetto (quello della gestione aziendale della farmacia anche da parte di una società) diverso e distinto da quello, oggetto di causa, attinente all’autorizzazione all’apertura della farmacia stessa (la c.d. “titolarità della farmacia”), la quale è in ogni caso personale.

Occorre, da ultimo, richiamare la posizione espressa dal TAR Sicilia, Palermo che, con la sentenza n. 2477/2018, appellata nel medesimo giudizio che ha condotto alla ordinanza del CGRS in commento, ha affermato la sussistenza della incompatibilità di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) della legge 362/1991, sul rilievo che il riferimento alla gestione associata di cui all’art. 11, comma 7, del d.l. 1/2012 non valga a configurare un soggetto giuridico distinto e che i contitolari, per quanto in forma associata, di una farmacia non possono essere titolari, in forma individuale o associata, di altra farmacia.

A fronte del su esposto quadro giurisprudenziale, tendenzialmente incline a sposare la tesi a favore della incompatibilità, in ambito amministrativo, le Regioni non hanno manifestato di dare seguito ad una prassi uniforme. Detta disomogeneità applicativa è emersa, in particolare, a seguito della “consultazione” delle Regioni (oltre che delle provincie autonome di Trento e Bolzano) effettuata dal Ministero della Salute in esecuzione degli “incombenti istruttori” disposti con ordinanza del CGARS n. 277 del 27/03/2019. Più precisamente, dalla consultazione con cui la competente Direzione Generale del Ministero aveva chiesto alle Regioni “di voler far conoscere alla scrivente la posizione assunta nei confronti dei vincitori in forma associata al concorso in parola che risultano essere già vincitori della medesima procedura concorsuale presso altra regione e per questo già titolari di farmacia”, è emersa la volontà di alcune Regioni (Sardegna, Puglia, Calabria, Basilicata, Abruzzo, Lazio, Emilia Romagna, Provincia di Bolzano) di dichiararsi contrarie alla c.d. “doppia assegnazione”. Tra queste, alcune (Lazio) hanno esposto la propria posizione facendo riferimento semplicemente all’obbligo del concorrente vincitore (anche in forma associata) di “scegliere in quale Regione accettare la sede assegnata”, altre (Basilicata), richiamando più specificamente la decadenza “di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda autorizzazione, non vi rinunci”.

Coerentemente al predetto orientamento, la Regione Puglia si è anche espressa in termini maggiormente rigorosi estendendo il divieto in parola anche alla fase amministrativa di presentazione delle istanze di partecipazione al concorso straordinario: “…si precisa che questa Regione ha sposato appieno il principio di incompatibilità in parola non ritenendo in nessun caso ammissibile, nell’ambito del concorso straordinario, eventuali istanze da parte di assegnatari di sedi farmaceutiche qualora risultanti già assegnatari di altra sede”.

Altre Regioni, in vero non poche (Campania, Molise, Toscana, Provincia di Trento, Piemonte, Friuli, Valle D’Aosta, Veneto), non hanno, invece, fornito una risposta definitiva all’interpello, mantenendo di fatto una posizione neutrale, aperta agli eventuali risvolti successivi delle vicende giurisdizionali: alcune di esse, in particolare, riferendo di non avere riscontrato nella prassi applicativa la casistica oggetto della consultazione, altre dichiarando apertamente che l’amministrazione interpellata, “trattandosi di norme statali, non ha assunto con propri atti alcuna formale posizione nei confronti dei vincitori in forma associata al concorso straordinario”.

Nel delineato quadro si pone la antitetica posizione della Regione Lombardia la quale, in seno alla motivata risposta all’interpello, ha dato atto della posizione assunta a favore della c.d. “doppia assegnazione” affermando che “La legge 27/2012 prevede che al concorso straordinario ogni candidato possa partecipare esclusivamente in due regioni, non indicando che avrebbe potuto aprire solo una delle (eventuali) due vinte. Regione Lombardia ha interpretato questa restrizione alla partecipazione come condizione sufficiente a garantire “l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti”, limitando a due le possibili aperture. Per i motivi sopra esposti si comunica che Regione Lombardia non ha applicato il criterio di incompatibilità agli associati che hanno vinto la farmacia in altra regione”. Inoltre, detta Regione ha, altresì, motivato la propria posizione dichiarando di volere “equiparare le società createsi nel concorso straordinario con le società previste dalla legge 362/91 e s.m.i. (con conseguente assegnazione della titolarità alla società).” e precisando che “Tale norma prevede che un farmacista possa essere socio di più società e la non applicazione nel caso dei farmacisti che hanno partecipato al concorso risulterebbe discriminatoria rispetto a coloro che sono già soci in società che non riguardano le sedi messe a concorso”.

Infine, quanto alla Regione Sicilia, l’ordinanza in commento ha preso atto dell’adesione dell’Assessorato regionale competente all’orientamento maggioritario contrario alla doppia assegnazione: in particolare, l’amministrazione siciliana sottolinea (nella memoria difensiva resa nel giudizio in questione) come la funzione pro-concorrenziale dell’art. 11 riposa essenzialmente sulla possibilità di sommare i titoli dei singoli partecipati al concorso, ma la gestione in forma associata sarebbe comunque da imputare direttamente alle persone fisiche dei farmacisti; ciò giustificherebbe, secondo la Regione, l’applicazione nei loro confronti del regime di incompatibilità, senza che possa invocarsi la l. 124/2017, che ha abolito una serie di limiti alla multititolarità, poiché successiva all’indizione del concorso.

 L’ordinanza di rimessione.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, con l’ordinanza in commento, ha ritenuto che sussistessero i presupposti per investire l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 comma 1 c.p.a., della questione in oggetto, alla luce della divergenza nella prassi applicativa dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012 e delle relative incertezze interpretative, considerando peraltro che si tratta di questione di massima che investe materie e tematiche sensibili e trasversali.

In particolare, i giudici del Collegio siciliano, seppure prendano atto dell’orientamento ampiamente maggioritario della giurisprudenza nel segno della perdurante incompatibilità, e del quadro articolato emerso dall’istruttoria sulla prassi amministrativa (nel quale, accanto alle Regioni favorevoli alla incompatibilità, sono risultate Regioni che non hanno assunto alcuna posizione sulla questione sottoposta), mettono in luce l’antitetica posizione della Regione Lombardia, chiaramente favorevole alla cumulabilità, anche al fine di argomentare la necessità di rimettere la questione in oggetto all’Adunanza Plenaria.

Le tesi che, sul tema in questione, si contendono il campo si possono, secondo l’esposizione fornita dal CGARS nell’ordinanza in commento, sostanzialmente suddividere tra quelle che sostengono il divieto della contemporanea titolarità della farmacia in capo al soggetto, già titolare del servizio in questione, facente parte dell’associazione assegnataria della sede messa a concorso straordinario, e quella favorevole alla cumulabilità (sebbene a due sole Regioni o Provincie autonome). Nell’ambito del primo orientamento, il CGA individua, da un lato, coloro che affermano l’applicabilità della regola sulla incompatibilità in base alla equiparazione tra gestione in forma associata e gestione in forma societaria, sicché la norma (art. 8 c 1 lett b)) che prevede per le società la predetta preclusione andrebbe applicata anche per le associazioni di farmacisti; dall’altro, coloro che giungono alla medesima conclusione, argomentando diversamente e, cioè, ravvisando nella gestione in forma associata una mera sommatoria di titoli, sicché detta gestione in nulla si distinguerebbe dalla gestione in forma individuale con conseguente applicazione del divieto previsto dall’art. 112 della risalente norma del 1934 per le persone fisiche. La tesi, di contro, favorevole alla cumulabilità motiva la propria scelta ermeneutica sulla base di una interpretazione teleologica e, insieme, letterale della disciplina di cui alla legge del 2012: dal primo punto di vista, in considerazione della evoluzione normativa che ha caratterizzato la materia in questione verso il progressivo superamento dei vincoli nella gestione non individuale delle farmacie; dal secondo punto di vista, atteso che la disciplina di cui alla l. n. 1/2012, sulla partecipazione di farmacisti in forma associata al concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi, non prevede nulla in merito al regime delle eventuali incompatibilità, come invece ha cura di sottolineare il legislatore del 1991 con riferimento alla gestione in forma societaria.

I Giudici rimettenti, dopo avere svolto un rapido excursus dell’evoluzione normativa che ha caratterizzato negli anni il settore del regime autorizzatorio in materia, rimarcandone la tendenza a favorire sempre di più l’accesso alla titolarità nella gestione del servizio, non manca di evidenziare gli aspetti problematici emergenti, in ambito applicativo, dalla disposizione di cui all’art. 11 d.l. n.1/2012: atteso che la stessa, da un lato, “non reca alcuna previsione concernente un’eventuale incompatibilità tra l’assegnazione nell’una e nell’altra regione o provincia autonoma” e, dall’altro, che “non chiarisce cosa debba intendersi per gestione associata della farmacia”. In mancanza di ulteriori specificazioni resta, infatti, incerto, come emerge anche dall’alternarsi delle tesi sopra esposte, il regime delle incompatibilità da applicare alla gestione in forma associata.

In particolare, l’ordinanza di rimessione mette in luce come, qualora la gestione associata della farmacia debba intendersi quale mera aggregazione di titoli utili per ottenere la relativa autorizzazione, la stessa sarebbe assimilabile, di fatto, alle forme di aggregazione delle quali spesso gli operatori economici si avvalgono per partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici: si tratta, in altri termini, del fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese che, come noto, hanno assunto nelle procedure ad evidenza pubblica una sempre più vasta considerazione in ragione dell’ampio utilizzo da parte degli operatori del settore che, non possedendo in forma individuale i requisiti sufficienti, desiderano comunque avvalersi della possibilità di parteciparvi sommando ai propri titoli quelli posseduti dagli operatori facenti parte del raggruppamento. Sotto tale prospettiva, secondo il CGARS, la titolarità rimarrebbe individuale e, di conseguenza, non potrebbe sottrarsi alla preclusione prevista dall’art. 112, tutt’ora vigente, per le persone fisiche.

Tuttavia, il Collegio rileva come anche il rapporto tra la risalente disciplina generale e quella, speciale, contenuta nell’art. 11 del d.l. n. 1/2012 rappresenti un aspetto rilevante della vicenda nel tentativo di risolvere la questione interpretativa in oggetto: emerge, infatti, come potrebbe sostenersi che “l’intervento del 2012 abbia inteso, anche per i farmacisti in forma individuale, aprire una prima breccia nella cittadella eretta attorno allo storico divieto di cumulabilità o di multititolarità delle farmacie”.

A sostenere ulteriormente i dubbi circa l’applicazione del regime delle incompatibilità alle forme associate di gestione del servizio farmaceutico interviene anche, seguendo l’iter motivazione del giudice rimettente, la seconda chance interpretativa che equipara la gestione associata al modello societario di cui alla l. 362/1991. Detta prospettiva ermeneutica, percorsa dalla Regione Lombardia, si fonda, come sopra già detto, sul dato letterale e teleologico ricavabile dalla disciplina speciale.

Tuttavia, a contrastare detta ultima soluzione interpretativa soccorre la prospettiva di coloro che (nella specie, nell’ambito del giudizio de quo, l’Avvocatura dello Stato e il Tar Palermo) sostengono viga una regola legale di incompatibilità che integrerebbe ab externo il bando, valevole, pertanto, non solo per le forme di gestione societaria, ma anche per quelle associate, anche in mancanza di puntuale previsione normativa o specifica clausola contenuta nella lex specialis.

Per le suesposte ragioni, e alla luce della disomogeneità di prassi applicativa emersa in sede di interpello alle amministrazioni regionali, il Collegio adito ha ritenuto di dare corso alla richiesta di parte appellate di investire l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in ordine ai seguenti quesiti: se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, co. 5, del d.l. 1/2012, sia da intendere quale una variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica; se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. 1/2012, la previsione di cui al co. 7 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande. Il Collegio, infine, non esclude la possibilità, che il Consiglio di Stato valuterà l’opportunità, di “integrare il contraddittorio nei confronti delle altre Regioni (diverse dalla Regione Siciliana), sollecitando un più ampio confronto di idee, per quanto si è evidenziato e per le ricadute che la soluzione della questione è destinata a determinare.”.

Considerazioni conclusive.

Con l’ordinanza in commento, il Collegio rimettente ritiene necessario, al fine di decidere la controversia sottoposta al suo esame, rivolgere i quesiti su esposti al Consiglio di Stato in adunanza plenaria, poggiando la propria scelta, in accoglimento dei rilievi dell’appellante, sulla perdurante divergenza nella prassi applicativa dell’art. 11 d.l. n. 1/2012 e sui contrastanti approcci interpretativi che si sono susseguiti sin dalle prime esperienze attuative dello stesso.

Atteso che la giurisprudenza maggioritaria (in realtà, non si registrano pronunce di segno contrario) si è (anche di recente) espressa in termini tendenzialmente favorevoli all’applicazione del regime delle incompatibilità, appare allo scrivente singolare come incida profondamente sulla scelta di rimettere la questione all’organo supremo, oltre che la innegabile rilevanza e sensibilità delle materie che ne stanno alla base, la irremovibile impostazione seguita dalla Regione Lombardia che si è espressa a favore della cumulabilità e le relative ragioni a sostegno che il Collegio mostra, pertanto, di non ritenere palesemente infondate. In particolare, il CGARS ritiene plausibile dubitare circa la correttezza della impostazione maggioritaria alla luce anche della evoluzione normativa che pare mostrare la progressiva intenzione del legislatore di attenuare l’originario divieto di cumulabilità o multititolarità delle farmacie: sul punto, è proprio la norma contenuta nell’art. 11 d.l. n. 1/2012 che viene individuata come disciplina emblematica di un modello più imprenditoriale e maggiormente aperto nella gestione delle farmacie, volto anche ad accrescere l’offerta per gli utenti del servizio, favorendo l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un numero più ampio di aspiranti.

Ne consegue che, con ogni probabilità, l’esigenza posta a base della scelta di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria poggia essenzialmente, stando all’enunciazione dei presupposti per la rimessione indicati nell’art. 99 comma 1 c.p.a., sul riscontrato contrasto, più potenziale che reale, che potrebbe emergere in giurisprudenza, atteso che le argomentazioni a sostegno delle tesi in atto minoritarie potrebbero apparire degne di considerazione.

Alcuni avevano rilevato, nel solco della tesi della cumulabilità, che la contitolarità pro indiviso del diritto di esercizio in capo ai farmacisti graduati in associazione, affermata da taluni TAR quale conseguenza della eccezionalità del concorso straordinario introdotto una tantum dall’art. 11, non è supportata da alcuna norma e contrasterebbe con l’ordinamento civilistico, il quale non consente una comunione di godimento di un’impresa (art. 2228, in riferimento agli artt. 2247 e 2555 c.c.), ma ne impone la trasformazione in una società di fatto al primo atto di gestione. Sul punto, in particolare il TAR Reggio Emilia (nella pronuncia in precedenza citata), ha precisato che non risultano ravvisabili le prospettate violazioni della normativa civilistica che disciplina l’attività d’impresa, atteso che tali disposizioni attengono ai profili di gestione della farmacia da parte di società (si parla, infatti, di titolarità “dell’esercizio” della farmacia) e non, invece, agli aspetti connessi all’autorizzazione all’apertura. A parere dello scrivente, una tale lamentata violazione non sussisterebbe comunque, atteso che la ratio del divieto civilistico sulla comunione di mero godimento di impresa poggia, essenzialmente, sull’esigenza di tutelare la posizione dei creditori, svantaggiata dinanzi al comportamento di coloro che intendano sfuggire al pagamento dei propri debiti, usufruendo dello schermo societario; circostanza questa che non pare ricorra nel caso di specie. Infatti, gli associati, divenuti titolari pro indiviso della sede farmaceutica, in fase di gestione non potrebbero che, almeno tacitamente, avere raggiunto un accordo di gestione imprenditoriale della farmacia, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di separazione dei patrimoni e garanzia per gli aventi diritto. In altri termini, affinché si abbia società è necessaria, a tutela dell’autonomia patrimoniale del singolo individuo, una esplicita manifestazione di volontà diretta a trasformare la comunione dei beni in patrimonio sociale autonomo: se una tale manifestazione di volontà manca, si applicherà la disciplina della comunione. E’, pertanto, plausibile argomentare nel senso di ritenere, in linea di principio, ammissibile la contitolarità pro indiviso della gestione del servizio farmaceutico che, in fase procedimentale di partecipazione alla procedura selettiva per l’assegnazione delle sedi, si atteggia quale semplice sommatoria di titoli e requisiti per l’accesso alla medesima (sul modello del RTI), e, in fase di gestione, successiva all’assegnazione, si atteggia quale modalità societaria di svolgimento del servizio, qualora gli originari associati raggiungano, seppur tacitamente, un accordo stabile e duraturo per la gestione dell’esercizio della farmacia. In assenza di un tale accordo, seppur tacito, la titolarità rimarrebbe radicata in capo al singolo farmacista con le note conseguenze in termini di disciplina applicabile, tra cui quella relativa al regime delle incompatibilità.

Nell’attesa che l’Adunanza Plenaria si pronunci sui quesiti sottoposti con l’ordinanza di rimessione in commento, si può al momento ipotizzare che la stessa, qualora ritenga di affermare la propria adesione alla tesi minoritaria a favore della cumulabilità, in attuazione del principio del prospective overruling, potrebbe anche modulare la portata temporale della propria pronuncia, limitandone gli effetti al futuro. Ciò, infatti, come noto, potrebbe avvenire a fronte di un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare e dell’esistenza di un precedente e prevalente orientamento giurisprudenziale contrario all’interpretazione che l’Adunanza Plenaria intende adottare, oltre che a fronte della necessità di evitare gravi ripercussioni socio economiche. A quanto detto si aggiunge la rilevanza anche costituzionale degli interessi coinvolti nella vicenda, anch’essi parimenti determinanti nella valutazione del Consiglio di Stato di adeguare alla circostanza concreta la produzione degli effetti nel tempo della propria pronuncia.