NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 29 APRILE 2022, N. 3392

L’accesso agli atti di gara si configura come accesso “partecipativo” e prescinde dalla posizione in graduatoria del richiedente

Di Stefania Cantisani

SOMMARIO: 1. La vicenda - 2. La delimitazione dell’oggetto del giudizio nella pronuncia del Consiglio di Stato- 3. I punti trattati dal Consiglio di Stato: a) le peculiarità dell’accesso difensivo nel Codice dei contratti; b) il richiamo alla decisione dell’Adunanza plenaria n.19/2020; c) il rapporto tra accesso difensivo e dati riservati e le precisazioni della successiva sentenza AP n.4/2021- 4. La decisione conclusiva.

Abstract

Con sentenza n.3392/2022, la quinta sezione del Consiglio di Stato, inquadra il diritto di accesso agli atti di gara previsto dall’art.53, c.1 del Codice dei contratti nell’ambito del generale istituto dell’accesso amministrativo disciplinato dagli artt. 22 e ss. della Legge n.241del 1990.

Il Consiglio di Stato richiama, in particolare, la distinzione tra accesso partecipativo e accesso c.d. difensivo contenuta nella pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 19/2020, e afferma che nella materia dei contratti pubblici, fatte salve le deroghe espressamente considerate dall’art.53 del d.lgs. n.50/2016, fra cui quella relativa ai segreti tecnici e commerciali, l’accesso agli atti di gara assume i connotati dell’accesso partecipativo, espressione del principio di trasparenza. Sussiste dunque un interesse attuale e concreto del partecipante ad una procedura di gara ad evidenza pubblica alla conoscenza degli atti di gara alla quale ha preso parte al fine di verificane la legittimità e ciò a prescindere dalla circostanza che il richiedente l’accesso si sia collocato all’ottavo posto in graduatoria.

By judgment n.3392/2022, the fifth section of the Council of State, frames the right of access to tender documents provided for by art.53, c.1 of the Code of Contracts within the general legal arrangement of administrative access governed by art. 22 et seq. of Law No 241 of 1990.

The Council of State recalls, in particular, the distinction between participatory access and defensive access contained in the Plenary Assembly no. 19/2020, and states that in the matter of public contracts, subject to the exceptions expressly considered by art.53 of d.lgs. n.50/2016, including that relating to technical and commercial secrets, access to tender documents assumes the characteristics of participatory access, expression of the principle of transparency. There is therefore a current and concrete interest of the participant in a public tender procedure to the knowledge of the tender documents in which he took part in order to verify the legality and this regardless of the fact that the applicant placed in eighth place in the ranking.

1.La vicenda

Con la sentenza in epigrafe citata, la quinta sezione del Consiglio di Stato torna sulle problematiche relative all’accesso documentale agli atti di gara con particolare riferimento alle caratteristiche dell’accesso c.d. defensionale ed al rapporto intercorrente tra questa tipologia di accesso e i dati coperti da riservatezza (c.d. finanziaria ed economica).

Le questioni in parola sono state oggetto di alcune pronunce dell’Adunanza Plenaria (nn.19, 20 e 21 del 25 settembre 2020 e n.4 del 18 marzo 2021) che hanno affermato importanti principi di diritto in materia di accesso agli atti completando così l’ideale percorso argomentativo intrapreso con la fondamentale sentenza della stessa Adunanza Plenaria n.10 del 2 aprile 2020.

Com’è noto, quest’ultima sentenza ha riconosciuto la piena applicabilità dell’accesso civico “generalizzato” nel settore dei contratti pubblici in forza della pervasività a tutto tondo del principio di trasparenza quale «fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di diritto»[1].

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in questione è scaturita dalla procedura di gara che era stata bandita dalla Invitalia S.p.a. (Agenzia Nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa, società di proprietà del Ministero dell’Economia e delle Finanze), in qualità di centrale di committenza per il MIBACT, per l’affidamento dei lavori di riallestimento degli spazi espositivi della Galleria Nazionale dell’Umbria. A conclusione della procedura, una delle imprese partecipanti alla gara che si era collocata all’ottavo posto della graduatoria finale aveva richiesto, ai sensi dell’art. 53 d.l.gs. 50/2016 e degli art. 22 e ss. l. 241/90, alla stazione appaltante il rilascio di copia informale di tutti gli atti che avevano preceduto l’aggiudicazione dell’appalto motivando l’istanza con l’esigenza di verificare, alla luce della documentazione oggetto della richiesta di accesso, l’opportunità di dar luogo ad iniziative a difesa delle proprie ragioni a fronte della mancata aggiudicazione della gara.

A tale richiesta, peraltro reiterata più volte, Invitalia aveva opposto un netto rifiuto ritenendo l’istanza inammissibile in quanto preordinata ad un controllo generalizzato della propria attività e comunque non sufficientemente motivata in relazione alle esigenze difensive dell’istante anche in considerazione della mole della documentazione richiesta.

Il Tar Lazio[2], giudice dell’accesso ai sensi dell’art.116 c.p.a., accoglieva il ricorso proposto dall’impresa in considerazione che Invitalia nel respingere l’accesso aveva fatto riferimento non già alla normativa speciale di cui all’art.53 del d.lgs. n.50/2016, che per l’accesso agli atti nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici rinvia agli artt.22 e ss. della legge n.241/1990 disciplinando alcune specifiche ipotesi di differimento e di esclusione, bensì alle  «condizioni generali dell’interesse e della puntuale individuazione della documentazione oggetto dell’istanza».

Rilevava il giudice di prime cure che, come condivisibilmente affermato in sede di ricorso, la partecipazione alla gara «radichi, ex se, la legittimazione e l’interesse all’accesso agli atti e documenti di cui la stessa si compone». Né poteva considerarsi limitativo del diritto di accedere agli atti della procedura la posizione della ricorrente di ottava in graduatoria come pure la mancata proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione: sotto il primo profilo, infatti, non poteva negarsi l’astratta legittimazione della ricorrente a contestare la posizione degli operatori economici che la precedevano in graduatoria; quanto al secondo profilo, il Tar richiamava la specificità dell’accesso difensivo dovendo l’espressione “curare o difendere i propri interessi giuridici” contenuta nel comma 7 dell’art.24 della legge n.241/1990 «essere intesa in senso ampio e costituzionalmente orientato e, dunque, come comprensiva di ogni possibile mezzo di tutela (es. esposti all’ANAC, azioni risarcitorie), in quanto la rilevanza dell'accesso ai fini della tutela del diritto di difesa deve essere valutata “in via prospettica” in relazione cioè alla “conoscenza dell'oggetto della richiesta di accesso e al conseguenziale esercizio delle facoltà difensive da parte della richiedente”».

La vicenda è stata quindi sottoposta all’esame del Consiglio di Stato cui Invitalia si era rivolta impugnando la sentenza del Tar Lazio.

Ebbene il supremo collegio amministrativo ha confermato in appello la decisione del primo giudice cogliendo l’occasione per precisare alcuni punti fermi in materia di accesso tenuto conto delle argomentazioni formulate dall’appellante.

2.La delimitazione dell’oggetto del giudizio nella pronuncia del Consiglio di Stato

In particolare, come sottolinea il Consiglio di Stato, l’appello interposto da Invitalia richiamava a sostegno della tesi dell’erroneità della sentenza impugnata, per un verso, la giurisprudenza formatasi in occasione delle richieste di accesso ai documenti reddituali, patrimoniali e finanziari in possesso dell’Agenzia delle Entrate e i relativi dati conservati nell’Anagrafe tributaria in pendenza di un processo civile di separazione tra coniugi e per altro aspetto, l’indirizzo secondo cui, ai fini dell’esercizio di diritto di accesso alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali ai sensi dell’art.53, comma 6 del d.lgs. n.50/2016, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti ma la necessità di utilizzare la richiesta documentazione ai fini di uno specifico giudizio. Assumeva l’appellante, richiamandosi alla sentenza dell’Adunanza plenaria n.20/2020, che nell’accesso difensivo incombe sul richiedente l’onere di provare il necessario nesso di strumentalità tra la documentazione di cui si chiede l’ostensione e la situazione soggettiva finale (nella specie l’aggiudicazione della gara) per l’ottenimento della quale l’accesso difensivo si fa da tramite. Secondo l’insegnamento della stessa Adunanza plenaria nella sentenza n.4/2021, inoltre, le finalità dell’accesso devono essere rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione e suffragate da idonea documentazione in modo da permettere all’amministrazione detentrice del documento di valutare il nesso di strumentalità necessaria sub specie di astratta pertinenza con la situazione “finale” controversa, non essendo sufficiente a tal fine un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa l’appena descritto nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa.

Il diniego di Invitalia si era dunque fondato sulla genericità delle motivazioni che giustificavano la richiesta di accesso la cui finalità era quindi di carattere meramente esplorativo e tale da non giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali incorporati nell’offerta tecnica dei concorrenti alle procedure di gara, deroga che può superarsi solo ove si dimostrasse l’effettiva utilità della documentazione richiesta in uno specifico giudizio mentre nel caso in esame la richiedente non aveva neppure impugnato gli atti di gara.

A fronte di tali argomentazioni, il Consiglio di Stato ha inteso delimitare l’oggetto della sua pronuncia  osservando che la giurisprudenza richiamata dall’appellante risultava nei fatti inconferente: i dinieghi opposti da Invitalia oggetto della sentenza impugnata, infatti,  non si giustificavano né in ragione della sussistenza di segreti tecnici e commerciali, né in funzione della sussistenza di specifici dati riservati cui contrapporre il diritto di accesso ex art. 24 comma 7 l. 241/90 bensì sul rilievo della genericità dell’istanza e della supposta inesistenza di un interesse concreto e attuale oltre che dalla mancanza del nesso di strumentalità tra la documentazione ed il giudizio instaurato o instaurando.

3.I punti trattati dal Consiglio di Stato:

1. a) le peculiarità dell’accesso difensivo nel Codice dei contratti

In primo luogo, il Consiglio di Stato sottolineava a tale proposito che alla luce della giurisprudenza relativa all’interpretazione dell’art.53, comma 6 del d.lgs. n.50/2016, non risultava che l’appellante avesse proceduto ad interpellare i partecipanti alla procedura per verificare la sussistenza di eventuali segreti tecnici e commerciali; inoltre, nel caso di specie il diniego di accesso riguardava tutta la documentazione di gara, comprensiva non solo delle offerte tecniche e delle giustificazioni prodotte nel procedimento di verifica dell’anomalia ma anche dei verbali di gara che avrebbero dovuto essere pubblicati, ragion per cui ai fini di decidere la controversia in parola, nessun considerazione poteva attribuirsi alla tematica del rapporto tra segreti tecnici e commerciali, per i quali vige l’esclusione dal diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione ai sensi del comma 5, lett. a) dell’art.53 del d.lgs. n.50/2016 e  accesso difensivo ex comma 6 dello stesso articolo[3].

A tale proposito, occorre rilevare che l’accesso difensivo di cui all’art.53, comma 6 del Codice dei contratti presenta alcuni elementi peculiari che lo differenziano rispetto a quello cd. difensivo disciplinato in via generale dall’art.24, comma 7 della legge 241/1990: dal raffronto testuale delle disposizioni normative che disciplinano i due istituti emerge infatti che l’accesso documentale agli atti della pubblica amministrazione ex art.24, comma 7 della legge n.241/1990 può essere esercitato (e anzi «deve essere garantito») allorquando esso sia necessario «per curare o per difendere i propri interessi giuridici» mentre l’accesso previsto dall’art.53, comma 6 del d.lgs. 50/2016 è consentito al solo concorrente ed è finalizzato soltanto all’esigenza di difendere in giudizio i suoi interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (cioè solo alla procedura alla quale ha partecipato e non ad altre). Da questa particolare configurazione dell’accesso difensivo nell’ambito dei contratti pubblici derivano le osservazioni formulate in dottrina [4]secondo cui mentre «nelle ipotesi di esclusione di cui all’art. 53, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016, l’accesso difensivo non potrebbe essere certamente esercitato dal non concorrente o dall’escluso; alla luce dell’art. 24, comma 6, L. n. 241/ 1990 (che concerne le ipotesi di sottrazione al diritto di accesso che possono essere contenute in apposito regolamento governativo da adottare ai sensi dell’art.17, comma 2 della Legge n.400/1988, peraltro mai emanato N.d.r.) , in relazione alle ipotesi di esclusione contemplate dall’art. 24, l’accesso potrebbe invece essere consentito anche al non concorrente (o all’escluso) e non soltanto in relazione alla procedura di affidamento del contratto». La particolarità dell’accesso ex art.53, comma 6 del d.lgs. 50/2016 con riferimento alle parti dell’offerta segretate impone, inoltre che in questo caso occorre che «colui che richiede l’accesso dia prova che quel documento può contenere elementi necessari a sostenere le proprie domande in un giudizio pendente, ovvero ancora da avviare; quindi, di fatto, se il richiedente mira a servirsi di quel documento in un giudizio che lui stesso intende avviare, allora dovrà dimostrare di essere titolare di legittimazione ed interesse ad agire»[5].

Il tratto di specialità che connota l’accesso cd. difensivo negli appalti pubblici rispetto alla disciplina generale contenuta nella legge 241/1990 è rilevata anche dalla giurisprudenza in materia che sottolinea che questo tipo di accesso può essere esercitato a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità di un ricorso giurisdizionale e prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale anche quando il richiedente, pur avendo lasciato trascorrere il termine per l’azione di annullamento sia ancora nei termini per proporre l’azione di condanna al risarcimento dei danni[6].

1. b) il richiamo alla decisione dell’Adunanza plenaria n.19/2020

Quanto al profilo della sentenza che si riferisce alla tematica del rapporto tra riservatezza ed accesso difensivo, ex art. 24 comma 7 della legge n.241/1990, e cioè al rapporto tra accesso necessario per la cura e difesa dei propri interessi giuridici e dati riservati normalmente esclusi dal diritto di accesso, tematica che, come si è visto, è stata anch’essa ritenuta irrilevante per la definizione del giudizio in esame, la pronuncia del Consiglio di Stato prende in considerazione e richiama espressamente la sentenza dell’Adunanza plenaria n.19/2020.Quest’ultima fa parte, insieme alle sentenze nn. 20 e 21 del 25 settembre 2020, di un trittico di decisioni relative alla possibilità di consentire l’accesso ai documenti reddituali, patrimoniali e finanziari conservati dall’Agenzia delle Entrate in pendenza del giudizio civile di separazione tra coniugi.

In effetti la questione sulla quale la Quarta sezione del Consiglio di Stato ha interpellato l’Adunanza plenaria solo indirettamente e di riflesso riguardava il possibile sorgere del conflitto tra l’interesse alla conoscenza degli atti a fondamento dell’accesso cd. difensivo e le esigenze di privacy in quanto nelle controversie che hanno dato origine alle citate sentenze si trattava di decidere se le norme processuali che disciplinano l’acquisizione documentale al processo civile (artt.210 e 213 c.p.c e, per quanto riguarda la ricerca telematica nei procedimenti in materia di famiglia, il combinato disposto degli artt.492-bis c.p.c. e 155-sexies delle disp. att. al c.p.c.) fossero ostative[7] all’applicazione della normativa sull’accesso agli atti di cui alla legge n.241/1990[8].

In punto di diritto si registravano, infatti, due orientamenti completamente divergenti che si erano formati all’interno della Quarta sezione del Consiglio di Stato: secondo una prima tesi[9], il diritto di accesso ai documenti amministrativi disciplinato dagli artt.22 e ss. della legge 241/1990 è esercitabile, ove ne ricorrano i presupposti, sempre, indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle norme processualcivilistiche, in ragione dell’autonomia della posizione sostanziale tutelata dalla legge sul procedimento amministrativo rispetto alla posizione che l’interessato intende difendere con altro giudizio e della relativa azione posta dall’ordinamento a tutela del diritto di accesso perché diversamente opinando, ciò si tradurrebbe nell’illegittima limitazione del diritto di difesa delle parti, con conseguente lesione del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale[10]:tra le due discipline, cioè, non sussisterebbe un rapporto di specialità, bensì di concorrenza(anche cumulativa) e di complementarietà.

La tesi opposta, invece, propugnata dalla sentenza n.3461 del 2017, riteneva che occorresse risolvere il problema se, allorché l