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Anno XVI - n. 06 - Giugno 2024

  Studi



Tra “vecchio” e “nuovo” codice dei contratti pubblici: analisi dei principali istituti pro-concorrenziali e dei limiti alla libera concorrenza nel rispetto delle pari opportunità di genere e generazionali negli appalti PNRR.

Di Ilaria Turturo
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Tra “vecchio” e “nuovo” codice dei contratti pubblici: analisi dei principali istituti pro-concorrenziali e dei limiti alla libera concorrenza nel rispetto delle pari opportunità di genere e generazionali negli appalti PNRR.

Di Ilaria Turturo

 

 

Abstract

La libera concorrenza delle imprese nelle pubbliche gare ha rappresentato un importante pilastro del “vecchio” codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) e rappresenta ancor più nel “nuovo”codice (d.lgs. 36/2023) il filo rosso che unisce tutti gli istituti volti a favorire la partecipazione delle imprese alle pubbliche gare, come, in particolare, il raggruppamento temporaneo d’impresa e l’avvalimento. Fondamentale, sin dalla redazione del bando di gara, la suddivisione in lotti che consente alle imprese anche di minor dimensioni il concreto accesso alle gare pubbliche e la strutturazione dei bandi di gara in modo da consentire la massima accessibilità alle imprese, tra i vari adempimenti da rispettare, non da ultimo in tema di parità di genere e generazionale, soprattutto nelle gare finanziate con fondi PNRR.

 

The free competition of companies in public tenders has represented an important pillar of the "old" code of public contract and represents even more in the "new" code the red thread that unites all institutions aimed at promoting the participation of companies, such as, in particular, the temporary grouping of companies and pooling. Fundamental, since the drafting of the call for tenders, the subdivision into lots which allows even smaller companies concrete access to public tenders and the structuring of calls for tenders in order to allow maximum accessibility to companies, among the various fulfilments to be respect, not least in terms of gender and generational equality, especially in tenders financed with PNRR funds.

 

Sommario: 1. Libera concorrenza e libertà imprenditoriale: fondamento giuridico, principio di massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione dalla pubblica gara. 2. I requisiti di partecipazione alla gara pubblica: requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale. 3. Suddivisione in lotti. 4. Il raggruppamento temporaneo d’impresa. 5. L’avvalimento.  6. Limiti alla libertà d’impresa derivanti dal rispetto delle pari opportunità di genere e generazionali nei pubblici appalti negli appalti PNRR.

  1. Libera concorrenza e libertà imprenditoriale: fondamento giuridico, principio di massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione dalla pubblica gara.

La libertà imprenditoriale è riconosciuta e tutelata nel nostro ordinamento dagli art. 41 della Carta Costituzionale e 2082 del Codice civile, ponendosi quest’ultimo quale declinazione aziendalistica della libera iniziativa economica privata.

La materia dei contratti pubblici rappresenta un importante ambito di espressione della imprenditorialità e dell’iniziativa economica privata degli operatori economici che, però, deve trovare in questo ambito una necessaria composizione con l’interesse pubblico da soddisfare.

Proprio per garantire la migliore soddisfazione del pubblico interesse, il Codice dei contratti, attualmente vigente, D.lgs. 50/2016 ed il nuovo Codice dei contratti pubblici, D.lgs. 36/2023, entrato in vigore il 1° aprile 2023 (che avrà efficacia dal 1° luglio 2023), incoraggiano l’imprenditorialità attraverso istituti cd. pro-concorrenziali, quali, in particolare, per quanto d’interesse per il presente contributo, la suddivisione in lotti, i raggruppamenti temporanei d’impresa e l’avvalimento.

A fronte di tali istituti, vi sono, in particolare negli appalti finanziati con fondi PNRR, anche delle limitazioni alla imprenditorialità privata che sono correlati alla necessità di soddisfare ulteriori interessi pubblici, ritenuti di rilievo soprattutto in ambito europeo, quali la parità di genere e generazionale, al punto considerati importanti da introdurre nei bandi di gara anche veri e propri obblighi di assunzione connessi all’esecuzione di un contratto pubblico per garantire l’accesso al lavoro delle donne e di persone under 36.

La materia dei contratti pubblici è oggi oggetto più che mai di vivo interesse alla luce dell’attuale cambio di normativa di ed è stata oggetto negli ultimi vent’anni di una notevole evoluzione normativa.

La matrice di tale evoluzione è sicuramente l’influenza del diritto dell’Unione Europea sul diritto interno, che si spiega in ragione dell’estrema rilevanza del settore dei contratti pubblici per l’economia unionale, settore divenuto così rilevante da potersi considerare oggi il diritto dei contratti pubblici sempre più come un diritto speciale di prevalente origine europea.

Il diritto dell’Unione europea ha influito su numerosi aspetti ma, in linea di principio, ha determinato una diversa funzionalizzazione della procedura di evidenza pubblica; infatti, quest’ultima, nell’originaria disciplina nazionale, era volta essenzialmente a garantire che l’Amministrazione potesse formare correttamente la propria volontà contrattuale, peraltro alle condizioni economicamente più vantaggiose. La disciplina europea ha, invece, quale prioritario obiettivo la tutela della libera concorrenza, in particolare per evitare che la Stazione appaltante, operante in uno degli Stati membri, possa favorire, nell’affidare la commessa pubblica, l’impresa nazionale, discriminando, così, le altre imprese europee.

La tutela della libera concorrenza non implica solo garantire pari opportunità e non discriminazione nella gara pubblica alle imprese nazionali e alle altre imprese europee ma anche e, soprattutto, garantire la massima partecipazione alla gara pubblica (cd. principio del favor partecipationis).

Il Nuovo Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 36/2023[1] codifica il principio di massima partecipazione all’art. 10, il quale, rubricato “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione”, prevede che:

“1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.

  1. Le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
  2. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.

Massima partecipazione alla gara pubblica vuol dire non solo tassatività delle clausole di esclusione dalla pubblica gara ma anche stabilire requisiti di partecipazione chiari precisi ed univoci e conformi a quelli previsti dal Codice dei Contratti Pubblici nonché garantire forme giuridiche di cooperazione fra operatori economici che possano consentire l’accesso alla pubblica gara anche a quelle imprese che da sole non avrebbero i requisiti tecnico-professionali o economici per parteciparvi. E proprio su quest’ultimo significato si soffermerà il presente contributo, dando conto degli spazi che l’attuale normativa (tra vecchio e nuovo codice) in tema di contratti pubblici destina ad aspetti ed istituti pro-concorrenziali ed evidenziando anche alcuni limiti alla libertà imprenditoriale e, dunque, alla libera concorrenza che derivano dalla necessità di soddisfare ulteriori interessi, come le pari opportunità di genere e generazionali che, soprattutto nei bandi PNRR, vengono ritenute di grande rilevanza.

 

  1. I requisiti di partecipazione alla gara pubblica: requisiti generali e requisiti speciali.

Per poter partecipare alle gare pubbliche il Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016, così come anche il nuovo Codice, D.lgs. 36/2023, richiedono il possesso da parte degli operatori economici di requisiti cd. generali e di requisiti cd. speciali.

I requisiti di ordine generale sono diretti a garantire l’affidabilità morale e professionale dei contraenti  delle Stazioni appaltanti. Sono disciplinati per tutte le tipologie contrattuali dall’art. 80, D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e nel nuovo Codice dall’art. 94. Tali norme sono applicabile nei settori ordinari a tutti i tipi di appalti sia di servizi e di forniture che di lavori, sia sopra che sotto-soglia comunitaria e, per quanto compatibile, anche agli appalti nei settori speciali, nei settori esclusi e alle concessioni.

Tali requisiti di ordine generale devono essere posseduti non solo dagli affidatari dei pubblici appalti ma anche dalle singole imprese coinvolte negli appalti nelle varie forme di cooperazione giuridica, come nel caso del raggruppamento temporaneo e dell’avvalimento.

I requisiti di ordine generale rappresentano il presupposto minimo per poter partecipare a gare pubbliche e devono sussistere al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione nel caso delle procedure ristrette.

Si tratta di requisiti talmente indefettibili che, qualora non fossero espressamente richiesti dal bando di gara, tali prescrizioni dovrebbero comunque essere rispettate alla luce del meccanismo di eterointegrazione del bando di gara ex artt. 1339 e 1341 c.c.[2]

L’art. 80, d.lgs. 50/2016 e l’art. 94 del Nuovo Codice contengono l’elencazione dei requisiti generali richiesti a pena di esclusione.

Peraltro, nel Nuovo Codice, i predetti requisiti sono distinti espressamente fra quelli la cui mancanza comporta una causa di esclusione automatica dalla gara (art. 94) e quelli la cui mancanza non è causa di esclusione automatica (art. 95), in quanto implicano un accertamento da parte della Stazione Appaltante.

Inoltre, fatta eccezione per le ipotesi di cui agli artt. 94, comma 6 e 95 comma 2, gli operatori economici che incorrano in una delle cause di esclusione automatica e non, possono evitare l’esclusione dalla gara qualora riescano a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la loro affidabilità in modo tempestivo. Si tratta della cd. procedura di self cleaning.

Interessante è la disciplina che il Nuovo Codice detta con specifico riguardo alle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti e consorzi ordinari (art. 97).

Tale disposizione consente la estromissione o la sostituzione di uno dei partecipanti dei raggruppamenti temporanei (e dei consorzi ordinari) con un altro soggetto munito dei requisiti necessari, fatta salva la sostanziale immodificabilità dell’offerta presentata. Si tratta di una previsione che sembra, ad un primo commento, consentire la predetta sostituzione anche con un’impresa esterna al raggruppamento, in difformità rispetto all’orientamento prevalente del Consiglio di Stato che consentiva la sostituzione solo all’interno dell’Rti, in virtù del rispetto del principio della par condicio fra i partecipanti alla gara. Questo cambio di passo sembrerebbe potersi giustificare in relazione al rispetto del principio del risultato codificato dal Nuovo Codice.

Oltre il possesso dei requisiti di ordine generale, gli operatori economici devono avere anche alcuni requisiti di carattere speciale.

I requisiti di ordine speciale ( art. 83 del D.lgs. 50/2016  e art. 100 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici) sono criteri di selezione e di ammissione alla gara pubblica che attengono:

- alla idoneità professionale;

- alla capacità economico-finanziaria;

- alla capacità tecnica dell’operatore economico.

Il possesso di tali requisiti negli appalti di servizi e forniture viene verificato in ciascuna procedura dalla Stazione appaltante mentre nel caso degli appalti di lavori si ricorre a sistemi di certificazione preventiva da parte di soggetti terzi professionalmente qualificati al rilascio delle cd. attestazioni SOA, di cui si tratterà più avanti.

I requisiti di idoneità professionale sono volti a verificare alcuni aspetti formali dei partecipanti alla pubblica gara e differiscono a seconda che siano richiesti ad un concorrente residente in Italia o in altro Stato membro[3].

I requisiti di idoneità economico - finanziaria attengono alla solidità economica dell’operatore economico e sono volti a verificare se lo stesso sarà in grado economicamente di garantire la corretta esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.

I requisiti di ordine tecnico - professionale, attengono al concreto possesso o alla disponibilità da parte dell’operatore economico delle risorse umane, delle capacità tecniche e dell’esperienza professionale necessari per la corretta esecuzione della prestazione con la stazione appaltante.

Si tratta, in altre parole, di garantire la concreta idoneità tecnico-organizzativa del complesso aziendale dell’operatore economico.

Questi sono i requisiti di ordine generale e speciale che gli operatori economici devono possedere per poter partecipare alle pubbliche gare. Mentre quelli di ordine generale devono essere posseduti da tutte le imprese partecipanti alla gara individualmente, quelli di ordine speciale possono essere conseguiti anche mediate forme di cumulo di requisiti e di prestito di requisiti come avviene rispettivamente con gli istituti del raggruppamento temporaneo d’impresa e dell’avvalimento.

 

  1. Suddivisione in lotti.

Prima di procedere a parlare degli istituti di aggregazione delle imprese, occorre precisare come anche la previsione di cui all’art. 58 del Nuovo Codice dei contratti in tema di suddivisione in lotti, va a favore della partecipazione alle pubbliche gare anche di imprese piccole e medie così da garantire in maniera più efficace e concreta la concorrenza.

In particolare, la citata disposizione prevede che per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.

La regola è, dunque, la suddivisione in lotti, infatti, nel bando o nell’avviso di indizione della gara le Stazioni appaltanti devono motivare l’eventuale mancata suddivisione dell'appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in

modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.

 

  1. Il raggruppamento temporaneo d’impresa.

Lo strumento di cooperazione di maggiore utilizzo è quello del raggruppamento temporaneo d’imprese (RTI) che consente a più operatori economici di aggregarsi per partecipare ad una gara pubblica, senza dar luogo alla creazione di un nuovo soggetto giuridico, conservando così la loro autonomia organizzativa e gestionale (art. 48, D.lgs. 50/2016 e art. 68 del D.Lgs. 36/2023).

Elementi costitutivi dell’istituto sono la temporaneità e l’occasionalità dell’aggregazione: il raggruppamento viene costituito allo scopo di partecipare ad una gara d’appalto e cessa di esistere a prestazione ultimata.

Si ammette, così, il frazionamento dei requisiti di partecipazione, non riferiti ad un unico soggetto ma a più soggetti realizzando così un cumulo giuridico di requisiti. Ciò che rileva è che la sommatoria dei predetti requisiti deve essere idonea a consentire all’operatore economico, risultante dal raggruppamento, di poter partecipare alla gara di appalto.

Il raggruppamento temporaneo d’impresa nel D.lgs. 50/2016 si distingue in orizzontale e verticale[4].

Ricorre un raggruppamento orizzontale quando la riunione di più concorrenti è finalizzata a realizzare lavori della medesima categoria (art. 48, comma 1) o ad eseguire il medesimo tipo di prestazione nell’appalto di fornitura o di servizi (art. 48, comma 2). Si ha, invece, raggruppamento verticale quando la suddivisione è di tipo qualitativo, nel senso che l’impresa capogruppo o mandataria esegue le prestazioni prevalenti, mentre quelle scorporabili sono eseguite dalle altre imprese, cd. mandanti.

La struttura giuridica del raggruppamento temporaneo d’impresa si fonda sul contratto di mandato, collettivo, gratuito e irrevocabile che talune imprese, cd. mandanti, conferiscono ad un’altra impresa in qualità di mandataria, la quale partecipa alla gara pubblica in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate. L’impresa mandataria assume, infatti, la piena ed esclusiva rappresentanza, anche processuale, di tutte le altre imprese per tutta la durata della gara.

La distinzione fra i due tipi di raggruppamento poggia, dunque, sul contenuto delle competenze apportate dalle imprese alla pubblica gara e non è una mera classificazione definitoria, incidendo, invece, la distinzione sul piano della responsabilità delle imprese coinvolte nell’appalto pubblico.

Nelle RTI orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile in via solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle RTI verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie[5].

Il Nuovo Codice all’art. 65, 2 comma, lett. e) qualifica espressamente gli RTI fra gli operatori economici e li disciplina al successivo art. 68, eliminando la distinzione fra gli RTI orizzontali e gli RTI verticali.

Il nuovo Codice, come il previgente, prevede che l’RTI possa essere anche non costituito al momento della presentazione dell’offerta, a condizione che quest’ultima venga sottoscritta da tutti gli operatori che costituiranno il raggruppamento e che contenga l’impegno espresso a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese del raggruppamento (cd. mandataria) che stipulerà poi il contratto in nome e per conto proprio e delle altre imprese parte del raggruppamento (cd. mandanti).

Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua eventuale revoca per giusta causa non sortisce effetti nei confronti della mandataria. È ammessa, però, la revoca in caso di inadempimento della mandataria al ine di consentire alla Stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, del raggruppamento fino all’estinzione del rapporto, tuttavia, la Stazione Appaltante può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle mandanti. Viene previsto, pertanto, un regime di responsabilità solidale di tutte le partecipanti al raggruppamento per l’intero appalto.

È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; ciò è ammesso anche se l’RTI si riduca ad un unico soggetto.

Nel nuovo Codice viene meno, dunque,  la definizione di ATI verticali e orizzontali, ciò in funzione della completa revisione della loro qualificazione in gara, che prevede, in ottemperanza alle indicazioni della Corte di Giustizia UE (v. causa C-642/20), l’eliminazione di qualsiasi riferimento a percentuali o quote per mandante/i e mandataria. Non è quindi più previsto che la mandataria debba qualificarsi e/o eseguire una quota maggioritaria dell’appalto rispetto alle mandanti (art. 68 e anche allegato II.12).

Inoltre, sempre in ottemperanza all’orientamento della CGEU (v. anche procedure d’infrazione 2018/2273), viene meno l’assoluto divieto di contemporanea partecipazione autonoma del soggetto che partecipa alla stessa gara in forma raggruppata (art. 68, comma 14) e viene data una maggiore flessibilità alla sostituzione, in gara o in esecuzione, del soggetto raggruppato o consorziato (v. anche art. 97).

Viene confermato l’istituto della cooptazione, pertanto i concorrenti, anche riuniti in ATI, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori.

 

  1. L’avvalimento

L’avvalimento è un istituto che consente alle imprese di partecipare alle gare di appalto mediante requisiti prestati da altre imprese, distinte dal concorrente ma allo stesso legate da una relazione giuridica qualificata. Si fonda, dunque, sul prestito dei requisiti ossia sulla cd. qualificazione indiretta dell’impresa. L’istituto costituisce una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, in ragione del favor partecipationis.

L’avvalimento ha trovato origine nella giurisprudenza della Corte di Giustizia europea ed è stato introdotto nell’ordinamento nazionale con il Codice dei contratti pubblici del 2006 (artt. 49-50, D.lgs. 12 aprile 2006, n.163), è stato poi disciplinato dall’art. 89 del Codice dei contratti del 2016, (D.lgs. 50/2016) e da ultimo all’art. 104 del Nuovo codice, D.lgs. 36/2023.

Sul piano della struttura civilistico-contrattuale, l’avvalimento è un contratto nominato ma atipico, assimilabile secondo i più al mandato, per mezzo del quale l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, ossia il complesso di beni destinati all’esercizio dell’impresa (art. 2555 c.c.). Lo schema contrattuale è riconducibile al contratto con obbligazioni a carico di una sola delle parti (l’impresa ausiliaria) con presunzione di onerosità.

Si tratta di un istituto ispirato al favor partecipationis di derivazione unionale, il quale è, però, oggetto di una certa diffidenza da parte del Legislatore nazionale per scongiurare il rischio di favorire, attraverso questo contratto, l’affidamento degli appalti pubblici ad imprese che costituiscano mere “scatole vuote”, senza dimostrare l’effettiva disponibilità dei requisiti di partecipazione rispetto ai quali ricorrono all’avvalimento.

Per questi motivi, tale istituto è consentito solo in ordine ai requisiti speciali di ammissione alla pubblica gara ed è richiesto che l’impresa ausiliata dimostri l’effettiva disponibilità dei predetti requisiti in modo tale da dimostrare la concreta effettiva affidabilità tecnica ed economico-finanziaria.

L’avvalimento si distingue in due tipologieavvalimento di garanzia e avvalimento tecnico-operativo.

Nel primo caso l’impresa ausiliaria garantisce con il proprio patrimonio l’esatto adempimento delle obbligazioni che la società concorrente dovrà affrontare per eseguire l’appalto, sorgendo così una ipotesi di responsabilità solidale fra i due soggetti.

L’avvalimento tecnico-operativo, invece, ricorre quando l’impresa ausiliaria mette a disposizione della concorrente le proprie risorse materiali (strutture, macchinari, risorse umane) e immateriali (know how) per consentire la corretta esecuzione dell’appalto[6].

Appare interessante sottolineare la distinzione fra questa forma di cooperazione fra imprese e il raggruppamento temporaneo di cui si è dato conto.

Nel raggruppamento temporaneo fra imprese, le imprese raggruppate forniscono la loro rappresentanza all’impresa rappresentata, restando però, partecipanti alla gara. Il regime di responsabilità delle imprese, come si è già visto, dipende dalla natura orizzontale o verticale del raggruppamento nel Codice del 2016 ed è per tutte di responsabilità solidale nel Nuovo Codice del 2023.

Nell’avvalimento, l’impresa ausiliaria è esterna alla gara, non rivestendo la qualità di partecipante. Ciò nonostante, l’impresa ausiliaria si impegna direttamente nei confronti non solo dell’operatore economico ausiliato ma anche nei confronti della Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.

Tra la Stazione appaltante e l’impresa ausiliaria si instaura un rapporto di garanzia personale nel quale l’impresa ausiliaria riveste la qualità di soggetto passivo di un’obbligazione fideiussoria, con la conseguenza che, in caso di inadempimento dell’impresa aggiudicataria, si potrebbe configurare un’azione diretta della Stazione appaltante nei confronti dell’impresa ausiliaria al fine di ottenere l’esecuzione dei lavori o il risarcimento del danno, restando impregiudicato il diritto di rivalsa di tale impresa nei confronti dell’aggiudicataria.

Il Nuovo Codice dei Contratti, D.Lgs. 36/2023, prevede due novità in tema di avvalimento, ossia la possibilità di utilizzare l’istituto per acquisire un maggiore punteggio tecnico (cd. avvalimento premialee la previsione di un contratto di avvalimento gratuito dai limiti (per i motivi che si diranno) non ben definiti.

Preme sin d’ora evidenziare che il Nuovo Codice disciplina l’avvalimento all’art. 104, ma vi sono anche altre disposizioni che impattano in maniera significativa sull’istituto. Solo a titolo esemplificativo:

  • la necessità che il contratto di avvalimento debba avere data certa antecedente al termine di presentazione delle offerte non è presente all’art. 104 ma solo all’art. 101;
  • i limiti ai requisiti avallabili da parte del consorzio sono indicati all’art. 67, comma 7;
  • i requisiti specifici del contratto di avvalimento avente ad oggetto la SOA sono indicati all’art. 26 dell’allegato II.12;
  • i requisiti dell’avvalimento dell’attestazione del contraente generale all’art. 45 dello stesso allegato;
  • il divieto di ricorso all’istituto nel settore dei beni culturali all’art. 132.

Fino ad oggi la giurisprudenza ha affermato la nullità del contratto di avvalimento stipulato al mero fine di acquisire non già requisiti di partecipazione ma risorse necessarie per conseguire un migliore punteggio dell’offerta tecnica (cd. Divieto di avvalimento premiale).

L’art. 104, comma 1 del Nuovo Codice prevede, invece, che l’avvalimento consenta di acquisire le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto” (la definizione è forse più chiara nella relazione, dove si parla di “contratto ….. con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto”).

Questo cambio di impostazione comporta il venir meno del divieto di avvalimento premiale, consentendosi, quindi, alle imprese di utilizzare il contratto anche per ottenere un migliore punteggio tecnico. Il riconoscimento espresso della validità di questo uso dell’avvalimento è riconosciuto anche dalla relazione al Nuovo Codice e dal comma 12 dell’art. 104, che regola l’ipotesi in cui “l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta” prevedendo il divieto solo in questo caso della partecipazione contemporanea dell’ausiliaria e dell’ausiliata.

Il Nuovo Codice interviene anche sull’annosa questione, più volte affrontata in giurisprudenza, dell’onerosità del contratto di avvalimento.

Prima di approfondire il tema è necessario effettuare una precisazione. Spesso si confondono onerosità e indicazione di un corrispettivo, affermandosi che i due concetti abbiano lo stesso significato. Diversamente per la giurisprudenza amministrativa ciò che determina l’onerosità del contratto è l’esistenza di un interesse economico in capo ad entrambi i soggetti che stipulano, interesse economico che può anche non consistere nella ricezione di denaro in via diretta (si pensi ad esempio al prestito di un requisito da parte di una impresa controllante alla sua controllata senza indicazione di denaro. L’impresa controllante apparentemente non ha alcun interesse economico, ma in realtà essa ottiene un guadagno indiretto nel caso di aggiudicazione, derivante ad esempio dall’aumento del valore delle proprie azioni oppure, ancora, dalla distribuzione degli utili).

L’onerosità è da sempre considerato un elemento essenziale del contratto di avvalimento in quanto un contratto, invece, gratuito sarebbe un contratto inaffidabile e instabile. Nessuna impresa assumerebbe infatti degli obblighi economici senza ottenerne alcun ricavo e cercherebbe facilmente di svincolarsi dall’obbligo assunto.

Il Nuovo Codice prende posizione sul tema dell’onerosità con una disposizione poco chiara che non consente di comprendere se l’intento sia stato quello semplicemente di codificare l’indirizzo giurisprudenziale sopra indicato o meno. Il comma 1 dell’art. 104, infatti, afferma che “il contratto di avvalimento è normalmente oneroso” (ma la giurisprudenza amministrativa aveva affermato che dovesse essere sempre oneroso) “salvo che risponde anche a un interesse dell’impresa ausiliaria” (la giurisprudenza amministrativa aveva affermato che questo interesse dovesse essere economico, ma questa specifica non è presente nella disposizione).

Non si comprende se il Legislatore abbia voluto, quindi, ammettere una forma di avvalimento gratuito che presupponga un interesse generico e anche diverso da quello patrimoniale o abbia voluto invece semplicemente codificare l’indirizzo giurisprudenziale assunto con una norma mal formulata. Nella prima fase applicativa si farà probabile riferimento alla giurisprudenza consolidata sul tema, che ha riconosciuto ad esempio che l’interesse economico è certamente presente nei casi di avvalimenti infragruppo, negli avvalimenti interni e, ancora, nei casi in cui si possa dimostrare nel dettaglio che esistano rapporti di collaborazione economica tra le parti che lo stipulano, in attesa di diversa indicazione in ordine alla corretta interpretazione e portata del “nuovo” avvalimento.

 

  1. Limiti alla libertà d’impresa derivanti dal rispetto delle pari opportunità di genere e generazionali nei pubblici appalti PNRR.

Il Piano nazionale di ripresa e resilienza prevede che nei “bandi di gara saranno indicati, come requisiti necessari e, in aggiunta, premiali dell’offerta, criteri orientati verso gli obiettivi di parità. I criteri saranno definiti tenendo conto fra l’altro degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile al 2016 e dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei”.

L’art. 47 del D.L. 77/2021, convertito con modificazioni dalla Legge 29 luglio 2021, n.108, in attuazione dei predetti principi, contiene disposizioni volte a favorire le pari opportunità di genere e generazionali, in relazione alle procedure afferenti alla stipulazione di contratti pubblici finanziati in tutto o in parte con risorse previste dal PNRR e dal PNC.

In particolare i commi 4 e 5 dell’art. 47 recano disposizioni dirette all’inserimento, come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, di criteri orientati a promuovere la parità di genere e l’inserimento nel mercato del lavoro di giovani di età inferiore a 36 anni.

Si prevede, nello specifico, che i bandi PNRR e PNC possano imporre l’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari ad almeno il 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione femminile che giovanile.

È fatta salva la possibilità, prevista dal comma 7 dell’art. 47 del D.L. 77/2021, per le Stazioni appaltanti di ridurre la quota dell’obbligo di assunzione sino anche a poter derogare completamente a tale previsione, debitamente motivando il ricorso alle predette deroghe.

Si tratta di una facoltà molto importante che consente in linea di principio alle Stazioni Appaltanti di rendere aderenti i bandi di gara alle reali possibilità occupazionali di settori peculiari, come quello edile, che difficilmente vedono grande presenza femminile nella compagine operaia o che talvolta necessitano di competenze estremamente specialistiche non sempre si possono rivenire nei giovani.

Tali obblighi di assunzione, che sicuramente, rappresentano importanti limitazioni alla libertà imprenditoriale trovano, la loro ragion d’essere nel contemperamento con altre esigenze ritenute particolarmente importanti, soprattutto in ambito europeo e vanno adattate con razionalità e concretezza alle esigenze delle imprese al fine di poter realizzare in concreto e con più ampio respiro una reale concorrenza nel mercato. Solo in questo modo è possibile garantire la reale tutela della concorrenza e della massima partecipazione alla pubblica gara che sono i principi guida del diritto europeo dei contratti pubblici.

 

[1] Decreto legislativo pubblicato nel Supplemento ordinario n. 12/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 77 del 31 marzo 2023

[2] caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2018, p. 1542.

[3] garofoli-ferrari, Manuale di diritto amministrativo XIV edizione, 2020Nel diritto editore, p.1471 e ss.

[4] garofoli-ferrari, Manuale di diritto amministrativo XIV edizione, 2020Nel diritto editore, p.1481 e ss.

[5] mastragostino, I soggetti ammessi alle procedure di affidamento, in Diritto dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2017, p. 369.

[6] mastragostino, I soggetti ammessi alle procedure di affidamento, in Diritto dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2017, p. 377.