NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA

DELL’UNIONE EUROPEA

24 settembre 2020, n. 5588

Telefonia mobile e fissa: rinvio pregiudiziale alla CGUE sui poteri regolatori dell’AGCOM.

Il Consiglio di Stato si interroga sulle modalità di accertamento delle condizioni di esclusione del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE

Di SARA TURZO

Premessa.

Nell’ambito della Telefonia mobile e fissa, il Consiglio di Stato è stato interpellato per dirimere una controversia attinente ai poteri regolatori della Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione (AGCOM), nella quale rilevano questioni di interpretazione e di corretta applicazione di disposizioni e principi unionali.  Nell’ordinanza di rimessione in commento, la Sezione Sesta del Consiglio di Stato ha, preliminarmente, invitato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea a chiarire se il “convincimento” richiesto al giudice di ultima per escludere la necessità del rinvio ai sensi dell’art. 267 TFUE, debba essere accertato in senso soggettivo o, come ritenuto dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato, in senso meramente oggettivo. In secundis e per l’ipotesi in cui la Corte di Giustizia dovesse propendere per un accertamento in senso soggettivo, i giudici di Palazzo Spada hanno sollevato ulteriori questioni pregiudiziali, riguardanti l’interpretazione e la corretta applicazione di principi e disposizioni europei rilevanti nell’ambito della telefonia mobile e fissa.

Il fatto

La vicenda processuale trae origine da un ricorso proposto dalle principali compagnie di telefonia mobile e fissa, avverso la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 121/17/CONS recante l’intervento di modifica del regolamento adottato con la delibera 252/16/Cons volto, da un lato, a sancire il diritto dell’utente di servizi prepagati di telefonia mobile di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente e, dall’altro, a prevedere un periodo minimo da rispettare per la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi di telefonia mobile e fissa.

Con le censure formulate in primo grado le ricorrenti hanno contestato le richiamate misure regolatorie assunte dall’Autorità, in quanto:

- risultavano prive di base giuridica, non sussistendo una norma europea o nazionale attributiva del potere di determinare la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione;

- risultavano comunque sproporzionate, tenuto conto che il medesimo obiettivo di tutela avrebbe potuto essere raggiunto mediante modalità meno invasive della libertà d’impresa degli operatori;

- determinavano, senza idonea giustificazione, una differente regolamentazione della cadenza dei rinnovi delle offerte e dei periodi di fatturazione con riguardo ai settori della telefonia mobile e fissa, in violazione del principio di non discriminazione, essendo sottoposte ad un trattamento giuridico differente fattispecie tra loro analoghe.

Il giudice di primo grado ha rigettato i ricorsi proposti dagli operatori di telefonia rilevando, in estrema sintesi, che il potere di regolamentazione esercitato con l’emanazione della delibera n. 121/17/CONS trovava fondamento negli artt. 13, commi 4 e 6, e 71 D. Lgs. n. 259/2003, nonché nelle leggi 14 novembre 1995, n. 481 (art. 2, comma 12, lett. h) e l), operanti anche a fronte di un mercato delle comunicazioni elettroniche liberalizzato) e 31 luglio 1997, n. 249 (art. 1, comma 6, n. 2), che le misure di regolamentazione risultavano proporzionate e che non risultava integrata alcuna violazione del principio di non discriminazione.

Le compagnie ricorrenti hanno appellato dinanzi al Consiglio di Stato le sentenze pronunciate a definizione dei giudizi di primo grado, insistendo nel denunciare l’invalidità della delibera n. 121/17/CONS, per carenza del potere di regolamentazione, nonché per violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione.

Le considerazioni del Consiglio di Stato

Esaminati i motivi di censura, la Sezione Sesta del Consiglio di Stato, ha ritenuto, alla stregua della normativa unionale e nazionale rilevante, che in ambito della Telefonia fissa e mobile:

- il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, degli artt. 8, par. 2 e par. 4, lett. b), dir. 2002/21/CE, nonché degli artt. 20, 21 e 22 dir. 2002/22/CE non osti ad una disciplina nazionale (si veda in particolare il combinato disposto degli artt. artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, dell’art. 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e dell’art. art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997) che sembra legittimare l’autorità nazionale di regolamentazione a limitare la cadenza di rinnovo contrattuale e il periodo di fatturazione;

- le misure di regolamentazione in parola, oltre a non essere violative del principio di proporzionalità, appaiono anche non eccedenti quanto necessario per il raggiungimento dei relativi obiettivi;

- le differenze intercorrenti fra i due mercati di telefonia, mobile e fissa, sembrano impedire una comparabilità fra le due fattispecie, ostando così alla violazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento.

Il Collegio, pertanto, ha escluso la ricorrenza di ragionevoli dubbi interpretativi nella soluzione da fornire alle questioni pregiudiziali rilevanti nel caso di specie. Tuttavia – ed è questo un punto nodale – il Collegio stesso ha evidenziato di non riuscire a dimostrare con certezza che l’interpretazione da dare alle pertinenti disposizioni si affermi soggettivamente, con evidenza, anche presso i giudici nazionali degli altri Stati membri e presso la stessa Corte di Giustizia.

La Sezione Stesa del Consiglio di Stato ha, pertanto, messo in discussione le condizioni poste dalla Corte di Giustizia, per escludere l’obbligo di rinvio ex art. 267 TFUE, gravante sul giudice di ultima istanza, rilevando che risultano di difficile accertamento nella parte in cui fanno riferimento alla necessità che il giudice procedente, certo dell’interpretazione e dell’applicazione da dare al diritto unionale rilevante per la soluzione della controversia nazionale, debba provare in maniera circostanziata che la medesima evidenza si imponga anche presso i giudici degli altri Stati membri e la Corte. A parere del Collegio, la prova circostanziata di una tale evidenzia si tradurrebbe in una probatio diabolica, con la conseguenza che il giudice nazionale di ultima istanza sarebbe costretto al rinvio pregiudiziale ogniqualvolta la questione interpretativa posta nel giudizio nazionale, rilevante ai fini della soluzione della controversia, non sia materialmente identica ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia già stata decisa in via pregiudiziale.

Con l’ordinanza di rimessione in commento, i giudici hanno domandato alla CGUE se “il convincimento” richiesto al giudice di ultima istanza per derogare all’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE possa essere accertato in senso meramente oggettivo, ovverosia se sia sufficiente accertare la manifesta infondatezza delle questioni pregiudiziale (di interpretazione e corretta applicazione della disposizione europea rilevante nel caso concreto) sollevata nell’ambito del giudizio nazionale, escludendo la sussistenza di ragionevoli dubbi al riguardo, tenuto conto, sul piano meramente oggettivo della terminologia e del significato a priori del diritto unionale - senza un’indagine sul concreto atteggiamento interpretativo che potrebbero tenere distinti organi giurisdizionali - attribuibili alle parole componenti la disposizione europea (rilevante nel caso di specie), del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.

In subordine e in via degradata, il Collegio ha sollevato ulteriori questioni pregiudiziali sull’interpretazione e la corretta applicazione di principi e disposizioni europei rilevanti nel caso di specie come di seguito trascritte.

Le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

La Sezione Sesta del Consiglio di Stato con l’ordinanza di rimessione n. 5588 del 24.09.2020 ha sollevato, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la seguente questione pregiudiziale:

“a) se la corretta interpretazione dell’art. 267 TFUE imponga al giudice nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, di operare il rinvio pregiudiziale su una questione di interpretazione del diritto unionale rilevante nell’ambito della controversia principale, anche qualora possa escludersi un dubbio interpretativo sul significato da attribuire alla pertinente disposizione europea - tenuto conto della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la relativa disposizione, del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale –, ma non sia possibile provare in maniera circostanziata, sotto un profilo soggettivo, avuto riguardo alla condotta di altri organi giurisdizionali, che l’interpretazione fornita dal giudice procedente sia la stessa di quella suscettibile di essere data dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione”.

Per l’ipotesi in cui la CGUE dovesse ritenere cogente l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ove non sia possibile dimostrare in maniera circostanziata l’interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione, rilevante nell’ambito della causa principale, dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato, ha sollevato i seguenti ulteriori quesiti pregiudiziali:

“b) se la corretta interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE, nonché del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti ad una norma nazionale, quale quella desumibile dal combinato disposto degli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, che attribuisce all’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche il potere di imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;

1. c) se la corretta interpretazione ed applicazione del principio di proporzionalità, in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
2. d) se la corretta interpretazione ed applicazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima”.

Riflessioni a margine della pronuncia

L’ordinanza in commento, in disparte il merito delle censure, affronta una questione destinata a ripercuotersi anche sui futuri giudizi amministrativi e/o civili in cui rilevano questioni di interpretazione e di corretta applicazione di disposizioni e principi unionali.

La Sezione Sesta del Consiglio di Stato ha, infatti, interrogato la Corte di Giustizia sulle modalità di accertamento delle condizioni derogatorie all’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ritenute – a parere del Collegio – di difficile interpretazione.  In particolare, i giudici di Palazzo Spada, per escludere ogni ragionevole dubbio da dare alla questione sollevata e, quindi, per ritenere derogato l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE gravante sul giudice di ultima istanza, hanno chiesto alla CGUE di chiarire se “il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di Giustizia”:

1. a) debba essere accertato in senso soggettivo, motivando in ordine alla possibile interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione; ovvero
2. b) come ritenuto dal Collegio, al fine di evitare una probatio diabolica e consentire la concreta attuazione delle circostanze derogatorie all’obbligo di rinvio pregiudiziale indicate da codesta Corte di Giustizia, se sia sufficiente accertare la manifesta infondatezza della questione pregiudiziale (di interpretazione e corretta applicazione della disposizione europea rilevante nel caso concreto) sollevata nell’ambito del giudizio nazionale, escludendo la sussistenza di ragionevoli dubbi al riguardo, tenuto conto, sul piano meramente oggettivo - senza un’indagine sul concreto atteggiamento interpretativo che potrebbero tenere distinti organi giurisdizionali - della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la disposizione europea (rilevante nel caso di specie), del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.

La soluzione che la Corte di Giustizia intenderà fornire a tale quesito interpretativo rileverà inevitabilmente sulla speditezza processuale nazionale. Basti pensare, infatti, che nel caso in esame, il Consiglio di Stato, pur escludendo la ricorrenza di ragionevoli dubbi interpretativi nella soluzione da fornire alle questioni pregiudiziali rilevanti, si è visto costretto a rimettere all’interpretazione della Corte di Giustizia, non potendo dimostrare con certezza che l’interpretazione da dare alle pertinenti disposizioni si affermi soggettivamente, con evidenza, anche presso i giudizi nazionali degli altri Stati membri e presso la stessa Corte di Giustizia.