NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE QUINTA SENTENZA 20 settembre 2019, n. 6251

A cura di ILARIA MOSCARDI

Sulla decorrenza del termine d’impugnazione dell’atto di aggiudicazione nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica

Premessa
La pronuncia in commento è degna di nota in quanto affronta in maniera puntuale la questione dell’individuazione del momento d’inizio della decorrenza del termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, conclusivo di una procedura ad evidenza pubblica.
Come si vedrà, attraverso un’interpretazione rigorosa del dettato normativo, la V Sezione del Consiglio di Stato individua tale momento nel formale inoltro della comunicazione di avvenuta aggiudicazione di cui all’art. 76, co. 5 del d.lgs. n. 50/2016, escludendo in maniera inequivoca che la mancata comunicazione possa essere surrogata da altre forme di pubblicità legale.
2. In punto di fatto
2.1 Una compiuta disamina dei principi di diritto, sanciti dalla decisione in commento, non può prescindere da una ricostruzione della vicenda posta all’attenzione del Giudice Amministrativo.
La ricorrente in appello, società P.S. e F.A. s.r.l., aveva partecipato alla procedura di gara esperita dalla Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) dei Comuni di N., S., G. V., G. e B., per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico classificandosi, con riferimento al Lotto n. 1 relativo al Comune di N., al secondo posto, con punti 84.
Al primo posto della graduatoria provvisoria, invece, si classificava l’altro partecipante alla gara, il Consorzio E. V. soc. coop., riportando un punteggio pari a 100.
Con determinazione n. 177 del 29 dicembre 2017, il Comune capofila della summenzionata C.U.C. approvava il verbale di gara e la proposta di aggiudicazione; nella stessa data, la C.U.C., rilevato che l’offerta presentata dal primo classificato era da considerarsi anomala – in quanto sia il

punteggio tecnico che quello economico erano risultati superiori ai quattro quinti di quello massimo – dava avvio al sub-procedimento per la verifica della congruità dell’offerta.
Nel frattempo, il 28 dicembre 2017, la società P.S. e F.A. s.r.l., odierna appellante, inoltrava alla C.U.C. una richiesta di accesso a tutti gli atti di gara, cui seguiva un riscontro positivo da parte della stessa C.U.C..
Successivamente, con determinazione n. 4 del 18 gennaio 2018, il Comune di N., verificata la congruità dell’offerta e il possesso dei requisiti dichiarati, disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara in favore del Consorzio E.V. soc. coop., primo classificatosi, stipulando con esso il relativo contratto di appalto in data 12 aprile 2018.
Qualche giorno più tardi, esattamente il 20 aprile 2018, la società appellante inoltrava una nuova richiesto di accesso agli atti, precisando di non aver avuto notizia degli esiti della procedura di gara; in particolare, richiedeva notizie dell’esistenza o meno del provvedimento di aggiudicazione definitiva, della stipula del contratto e della consegna del servizio.
A tale richiesta forniva riscontro la C.U.C. dichiarando la propria disponibilità a fornire copia degli atti in suo possesso, precisando, tuttavia, che tutti quelli relativi all’aggiudicazione e conseguenti ad essa rientravano tra le competenze del Rup, pertanto, con riferimento a quest'ultimi, le modalità di accesso avrebbero dovuto essere concordate con esso.
Faceva allora seguito, in data 10 maggio 2018, una nuova richiesta di accesso agli atti di identico contenuto a quella già presentata, da parte dell’odierna appellante, sia alla C.U.C. che al Comune di N.; accolta la richiesta, il diritto di accesso veniva in effetti esercitato il 29 maggio successivo, con presa visione ed estrazione di copia di tutta la documentazione di gara da parte dell’istante.
Acquisita piena conoscenza degli atti di gara, in data 19 giugno 2018 la società P.S. impugnava la determina di aggiudicazione, dinanzi al T.A.R. per il Veneto, proponendo quattro motivi di ricorso.
Si costituivano in giudizio sia la C.U.C. che il Comune di N., nonché il Consorzio aggiudicatario il quale proponeva altresì ricorso incidentale per contestare l’ammissione alla gara della ricorrente.
Sia le parti resistenti che il controinteressato eccepivano preliminarmente l’irricevibilità del ricorso introduttivo perché, a loro dire, tardivamente proposto.
2.2 In accoglimento della suddetta eccezione, il T.A.R. Veneto, Sez. I, con sentenza del 16 novembre 2018 n.1056, dichiarava l’irricevibilità del ricorso principale, per tardività, in quanto notificato oltre il termine di trenta giorni di cui all’art. 120, co. 5 c.p.a. e, per l’effetto, l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Secondo il Giudice di primo grado, infatti, sussistevano una serie di indizi, forniti dalle parti costituite, che dimostravano come la società ricorrente avesse avuto piena conoscenza degli atti lesivi della propria sfera giuridica prima ancora di aver ricevuto copia, in data 29 maggio 2018, della documentazione oggetto del diritto di accesso.
Nello specifico, gli elementi indiziari considerati dal Collegio erano riconducibili a queste circostanze:
a) già nel gennaio 2018, la ricorrente era stata costretta a dismettere il parco automezzi precedentemente in uso e a interrompere il rapporto di lavoro con gli autisti e gli addetti al servizio, propri dipendenti, in quanto assunti dal nuovo aggiudicatario in virtù della clausola sociale. Tutti elementi, a giudizio del Collegio, che dimostravano l’avvenuta stipula di un contratto di appalto tra la Stazione Appaltante e l’aggiudicatario;
b) nelle risposte del 12 maggio 2018 e 14 maggio 2018, con le quali la C.U.C. e il Comune di N. comunicavano l’accoglimento dell’istanza di accesso, era stato fatto esplicito riferimento al provvedimento di aggiudicazione.
Sulla base delle suesposte circostanze, ipotizzando che la piena conoscenza fosse avvenuta, al più tardi, in data 14.5.2018, a giudizio del T.A.R. Veneto, il ricorso avrebbe quindi dovuto essere notificato entro il 13 giugno 2018.
Da qui, secondo il Giudice Amministrativo di primo grado, la tardività del ricorso notificato in data 19 giugno 2018.
2.3 Avverso la suddetta sentenza è insorta la società P.S. e F.A. s.r.l..
Nel proprio ricorso in appello, l’appellante ha evidenziato l’erroneità di tale pronuncia per non aver considerato che la Stazione Appaltante si era limitata soltanto a comunicare la proposta di aggiudicazione mentre nessuna comunicazione formale era stata data circa l’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’intervenuta aggiudicazione e la stipula del contratto.
Invocando l’art. 120, co. 5 del d.lgs. n. 104/2010 - ai sensi del quale “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 (…); ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto” - ad avviso dell’appellante, solo la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, unitamente alla sua motivazione, sarebbe idonea a far decorrere il termine di impugnazione in materia di appalti;

detto altrimenti, la decorrenza del suddetto termine non potrebbe scaturire da nessun’altra forma di conoscenza, tanto meno da fonti indiziarie.
Avendo l’appellante appreso dell’esistenza del provvedimento di aggiudicazione solo con l’accesso agli atti di gara effettuato in data 29 maggio 2018, a detta di questi, soltanto da quel momento aveva iniziato a decorrere il termine d’impugnazione.
2.4 Contro la sentenza di primo grado è insorta, con appello incidentale, anche la Stazione Appaltante denunciandone l’erroneità per aver ravvisato l’inidoneità delle forme di pubblicità legale (nello specifico, pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione sulla G.U.U.E. nonché sull’albo pretorio e sul profilo del committente) a far decorrere il termine d’impugnazione.
A tal proposito, evidenzia la Stazione Appaltante che “il richiamo che l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. [effettua] all’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non può ritenersi tutt’ora operante per l’avvenuta abrogazione dell’intero codice dei contratti pubblici del 2006, con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici; il riferimento testuale andrebbe ora inteso come diretto all’art. 76 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che disciplina le forme di pubblicità degli atti di gara, ma con la rilevante novità rispetto alla norma abrogata di limitarsi ad imporre alle stazioni appaltanti di comunicare l’aggiudicazione e solo su richiesta dell’interessato gli elementi di cui al comma 2, lett. b) del medesimo art. 76”.
Detto altrimenti, secondo la Stazione Appaltante, per effetto dell’intervenuta modifica normativa, ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione non sarebbe più necessaria la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione ma, semplicemente, quella della circostanza dell’intervenuta aggiudicazione, conoscenza questa certamente ricavabile dalle varie forme di pubblicità legale. 

1. 3. In diritto
   3.1 Con i rispettivi ricorsi in appello, sia l’appellante principale che quello incidentale hanno sottoposto al Consiglio di Stato la questione dell’individuazione del momento a partire dal quale inizia a decorrere il termine d’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione nell’ipotesi in cui il soggetto leso affermi di aver avuto conoscenza degli atti di gara e dei relativi profili di illegittimità soltanto a seguito dell’esercizio del diritto di accesso agli atti.
   In accoglimento della tesi dell’appellante principale, la V Sezione del Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n. 1056/2018, ha dichiarato ricevibile il ricorso di primo grado proposto dalla P.S. e F.A. s.r.l. (sia pure respingendolo successivamente nel merito).
   
   Invero, nel richiamare una propria precedente pronuncia, la V Sezione ha ritenuto che il rinvio all’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ad opera dell’art. 120, co. 5 c.p.a. – ai sensi del quale, lo si ricorda nuovamente, “salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” – in virtù dell’intervenuta abrogazione del d.lgs. n. 163/2006, debba ora intendersi riferita all’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016.
   Questa norma, com’è noto, indica quali sono le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute tempestivamente a comunicare agli offerenti.
   Nello specifico, sono due le modalità attraverso cui avvengono le suddette comunicazioni ovvero d'ufficio oppure su richiesta degli stessi concorrenti.
   Con riferimento all’aggiudicazione, il comma 2 dell’art. 76 stabilisce che, su richiesta scritta dell’offerente, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e, comunque, entro 15 giorni dalla richiesta a tutti i concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa e valutata, “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro”.
   Il successivo comma 5 pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di comunicare d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:
   “a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;
   b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi;
   c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;
   d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma”.
   Dall’esame delle suesposte disposizioni, come sottolineato dalla V Sezione, si evince che, a differenza di quanto in precedenza disposto dall’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2016, nel vigente codice, l’amministrazione aggiudicatrice non è più obbligata, nel momento in cui comunica d’ufficio
   
   l’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata oppure, in alternativa, ad allegare i verbali di gara.
   3.2 Ciò premesso, con riferimento all’attuale quadro normativo, la V Sezione richiama i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice, principi che comunque il Collegio ritiene tutt’oggi validi ovvero:
   a)in caso di comunicazione di avvenuta aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’aggiudicatario e a cui non siano stati allegati i verbali di gara, il concorrente interessato può esercitare il diritto di accesso agli atti della procedura;
   b)ove i profili di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione non siano oggettivamente evincibili dalla relativa comunicazione, il termine per proporre impugnazione non decorre necessariamente dal momento della comunicazione, potendo essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario per l’acquisizione, da parte del soggetto che si ritiene leso, della piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità;
   c) la dilazione temporale per l’accesso informale ai documenti di gara – prima fissata dall’art. 79, co. 5-quater del d.lgs. n. 163/2006 nei dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento – può ora essere ragionevolmente fissata nei quindici giorni previsti dall’art. 76, co. 2 del d.lgs. n. 50/2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;
   d)nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine d’impugnazione non inizia a decorrere; tale termine comincerà a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura;
   e) la comunicazione di avvenuta aggiudicazione di cui all’art. 76, co. 5 del d.lgs. n. 50/2016 non è surrogabile dalle forme di pubblicità legale, quali ad esempio la pubblicazione del provvedimento sull’albo pretorio della Stazione Appaltante in quanto l’art. 120, co. 5 c.p.a., con l’espressione “ricezione della comunicazione” fa riferimento ad una precisa modalità informativa del concorrente;
   f) in assenza del formale inoltro della comunicazione di avvenuta aggiudicazione, opera comunque la regola generale di cui all’art. 41, co. 2 c.p.a. secondo cui il termine in questione inizia a decorrere dal momento in cui il concorrente abbia acquisito "piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività.
   3.3 Tra i suesposti principi, di particolare importanza ai fini della definizione della controversia sottoposta all’attenzione del Giudice Amministrativo è quello enunciato dalla V Sezione in relazione al rapporto tra l’inoltro della comunicazione di avvenuta aggiudicazione e le altre forme di pubblicità
   
   legale quali la pubblicazione all’albo pretorio del Comune ovvero sul profilo del Committente oppure sulla GURI e GUUE, in considerazione del fatto che, nel caso di specie:
   - non vi era stata, da parte della Stazione Appaltante, l’inoltro alla società P.S. e F.A. s.r.l., della comunicazione di avvenuta aggiudicazione;
   - la società aggiudicataria aveva denunciato, con appello incidentale, l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui aveva ravvisato l’inidoneità delle forme di pubblicità legale a sostituire la formale comunicazione di aggiudicazione.
   A tal proposito, la V Sezione, richiamando la propria precedente pronuncia n. 5257 del 25 luglio 2019, ha ribadito che “la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916)”.
   3.4 Alla luce di quanto sopra, il Consiglio di Stato, dopo aver ribadito che la mancata comunicazione del provvedimento di aggiudicazione non può essere surrogata dalle forme di pubblicità legale, respingendo il relativo motivo di appello incidentale, ha così censurato la sentenza del T.A.R. Veneto n. 1056/2018 nella parte in cui aveva dichiarato l’irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività.
   Ciò in quanto, sostiene la V Sezione, nel caso di specie era mancato, da parte della Stazione Appaltante, una formale comunicazione del provvedimento di aggiudicazione; pertanto, il termine di impugnazione avrebbe potuto cominciare a decorrere solo dal momento della piena conoscenza dello stesso da parte della ricorrente.
   A tale riguardo, secondo i Giudici di Palazzo Spada, la ricorrente aveva acquisito conoscenza del provvedimento di aggiudicazione solo a seguito dell’accesso ai documenti di gara, avvenuto in data 29 maggio 2018.
   Diversamente da quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, quindi, il Consiglio di Stato non ha ritenuto sufficiente, ai fini di una piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, far riferimento a semplici indizi, quali l’interruzione del rapporto di lavoro con gli autisti e la dismissione degli automezzi – circostanza questa idonea a dimostrare solo la cessazione del precedente contratto di appalto ma non l’acquisita conoscenza di una nuova aggiudicazione – e neppure il riferimento che aveva fatto la CUC e il Comune di N. agli atti “relativi all’aggiudicazione del Lotto 1 e conseguenti ad essa” contenuti nelle rispettive risposte alle richieste di accesso agli atti formulate dal difensore
   
   della ricorrente, che non consentivano al destinatario di sapere con certezza se l’aggiudicazione definitiva fosse stata adottata né tanto meno il nominativo dell’aggiudicatario.
   Ritiene, infatti, la V Sezione che da tali circostanze e tali atti non era possibile per il destinatario sapere con certezza se l’aggiudicazione definitiva fosse stata adottata né, tanto meno, risalire al nominativo dell’aggiudicatario, che costituivano, in buona sostanza, i profili di lesività per la propria sfera giuridica.
   Pertanto, il termine d’impugnazione non aveva potuto cominciare a decorrere prima dell’accesso ai documenti di gara.
   Alla luce delle suesposte considerazioni, quindi, la V Sezione, tenuto conto che la piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione era stata acquisita dalla ricorrente soltanto in data 29 maggio 2018 con il diritto di accesso agli atti, ha così ritenuto tempestivo il ricorso notificato il 19 giugno 2018, riformando, come detto, la sentenza di primo grado che l’aveva dichiarato irricevibile perché tardivamente proposto.

4. Conclusioni

La pronuncia in commento costituisce un’importante guida per le Stazioni Appaltanti e gli operatori economici per l’individuazione del momento a partire da quale inizia a decorrere il termine d’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.
Dai principi di diritto enunciati dal Consiglio di Stato si evince che laddove le Stazioni Appaltanti omettano di procedere alla formale comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, unitamente alla sua motivazione, inevitabilmente resteranno esposte al rischio contenziosi e, in caso di instaurazione di un giudizio, laddove intendessero eccepire la tardività del ricorso, sarà loro onere fornire la prova, tutt’altro che agevole, dell’intervenuta acquisizione della piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione da parte del ricorrente pur in assenza di una formale comunicazione.