La figura della somministrazione, disciplinata dal d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 ed innovata nel 2015 con il decreto attuativo del Jobs Act, ha ad oggetto la fornitura professionale di manodopera, secondo lo schema di una fattispecie complessa costituita da un contratto di somministrazione, tra somministrato e somministratore, ed un contratto di lavoro, tra somministratore e lavoratori. Si tratta di figura contrattuale che può essere stipulata a tempo indeterminato (cd. Staff leasing) o a tempo determinato.

Tra le mansioni che possono essere oggetto di somministrazione, molte risultano compatibili con quella che può essere l’attività ordinaria della pubblica amministrazione. Ne sono un esempio lampante le somministrazioni per servizi di consulenza e assistenza informatica, di pulizia, custodia e portineria, di gestione degli archivi, di consulenza direzionale, programmazione risorse, sviluppo organizzativo e gestione del personale.

Tale compatibilità tra mansioni previste per la somministrazione in generale e mansioni che, normalmente, possono essere utili all’attività di una pubblica amministrazione, non è sufficiente a considerare tout court utilizzabile il contratto di somministrazione da parte di una p.a.

L’articolo 1, comma 2, del succitato d. lgs. n. 276 del 2003, infatti, dispone che esso non trovi applicazione “per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale”, salvo deroghe espresse. La deroga contenuta espressamente nell’articolo 86, comma 9, in tema di somministrazione a tempo determinato, costituirebbe l’unico caso di somministrazione cui l’amministrazione potrebbe ricorrere sia da somministratore che da somministrato.

La giurisprudenza a riguardo - affrontando il tema della responsabilità solidale di cui all’articolo 29¹ - sembrerebbe ampliare tale campo di applicabilità del decreto. L’argomento a cui essa fa riferimento si innesta sul disposto dell’articolo 6 della legge delega del 14 febbraio 2003, n. 30, che usa l’espressione “personale delle pubbliche amministrazioni”. Pertanto il decreto legislativo n. 276 del 2003 sarebbe non applicabile nei soli casi in cui la pubblica amministrazione agisca a titolo di datore di lavoro nei confronti dei propri lavoratori dipendenti.

Nei casi in cui, invece, la pubblica amministrazione agisca in veste “istituzionale” stipulando contratti a titolo di “somministrato”, il d.lgs. n. 276/2003 risulterebbe pienamente applicabile.

In tali casi, il rapporto tra la pubblica amministrazione somministrata e il somministratore sarà identificabile con il succitato contratto di somministrazione. Che si tratti di contratto, è confermato dalla lettera dell’articolo 2 comma 1, del d.lgs. n. 24/2012² che, nel modificare l’articolo 2, comma 1, del d.lgs. n. 276/2003, parla espressamente di contratto³.

La circostanza che il contratto di somministrazione stipulato dalla p.a., quand’anche iure privatorum, sia comunque assoggettato a disciplina eminentemente pubblicistica, ha portato una parte della dottrina a teorizzare l’esistenza di un contratto di somministrazione pubblica, accanto ad un contratto di somministrazione privata⁴. La dottrina maggioritaria ha escluso categoricamente tale ipotesi, riportando il contratto di somministrazione, stipulato dalla pa, al rango di species della somministrazione⁵.

Tuttavia la giurisprudenza⁶ ha avuto modo di precisare che “la posizione di autonomia privata e la legittimazione negoziale delle Pubbliche amministrazioni, sono regolate dalle norme di diritto positivo relative alle persone giuridiche in genere; tuttavia, in conformità dei principi relativi all’evidenza pubblica, le persone giuridiche pubbliche non possono assumere impegni contrattuali se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi e dai regolamenti che ne funzionalizzano l’attività, finalizzata al perseguimento di interessi pubblici”.

In altre parole la Pubblica Amministrazione può procedere alla stipula del contratto di somministrazione con l’Agenzia di somministrazione autorizzata ai sensi dell’articolo 4 del decreto numero 276/2003. La condizione per procedere a tale stipula è che si rispettino i principi generali dell’azione amministrativa.

In particolare, trattandosi di contratto pubblico, occorre fare riferimento alle norme contenute nel relativo codice.

In vigenza del d.lgs. numero 163 del 2006, la somministrazione rientrava, a prescindere dalla posizione della pubblica amministrazione, nel novero dei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice. L’articolo 19 si occupava del contratto di lavoro, con la p.a. in posizione di somministrante. L’articolo 20 si occupava del contratto di somministrazione, con p.a. in posizione di somministrato. Il contratto di somministrazione rientrava nella categoria 22 (“Servizi di collocamento e reperimento di personale”). dell’Allegato II-B, richiamato dall’articolo 20. Ai contratti rientranti in tale allegato, si applicavano esclusivamente le norme dell’articolo 68 (“Specifiche tecniche”) e dell’articolo 65 e 225 (“Avvisi relativi agli appalti aggiudicati”).

Nel complesso, la fattispecie complessa della somministrazione rientrava in toto nel novero dei contratti esclusi, con applicazione dei relativi principi di cui all’articolo 27 ed un procedura che assumeva, di fatto, i connotati di procedura negoziata senza bando.

Con l’entrata in vigore del d.lgs. numero 50 del 2016, la riconducibilità della somministrazione al novero dei contratti esclusi appare più problematica.

L’articolo 17, comma 1, lett. g) del nuovo codice esclude (al pari dell’articolo 19 del codice previgente) dalla sua applicazione gli appalti e le concessioni concernenti i contratti di lavoro.

Non esiste, invece, una disposizione analoga all’articolo 20, ma soprattutto all’Allegato II-B del previgente codice.

Per superare la mancanza di una enumerazione dei contratti esclusi, l’unico argomento cui può farsi riferimento è lo schema secondo cui la dottrina e la giurisprudenza hanno talvolta ricondotto la somministrazione al novero dei contratti esclusi del tutto o in parte dall’applicazione del codice.

In vigenza del precedente codice, infatti, nonostante la possibilità di percorrere due strade distinte, per ogni componente della somministrazione, tra riconduzione all’allegato II-B (per rimando dell’articolo 20) e applicazione dell’articolo 19, la dottrina⁷ ha spesso percorso la strada della riconduzione tout court di entrambe le fattispecie costituenti la somministrazione nel novero dei contratti di lavoro, anche in considerazione della pacifica natura contrattuale del contratto di somministrazione, al pari del contratto di lavoro. Seguendo tale schema, l’intera fattispecie della somministrazione, sarebbe ricondotta allo schema applicabile, per espresso dettato normativo, alla componente “contratto di lavoro”.

Che sia argomento convincente è cosa abbastanza dubbia. Ne è conferma il fatto che una sostanziale parificazione tra componente “contratto di lavoro” e componente “contratto di somministrazione” fosse esclusa esplicitamente dall’Allegato II-B che, nel citare i servizi di “Servizi di collocamento e reperimento del personale” tra i contratti esclusi, si preoccupava di precisare in nota che non si tratta di contratti di lavoro.

La prassi applicativa delle disposizioni del previgente codice ha visto un ricorso a procedure negoziate senza bando, salvo contratti caratterizzati da importi rilevanti. In tali casi si è preferito quasi sempre applicare tout court le norme del codice per gli appalti sopra-soglia di cui all’Allegato IIA⁸.

La prassi formatasi in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice sembrerebbe orientata nella medesima direzione. 

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¹Trib. Pavia, 29 aprile 2006; Trib. Ancona, 13 giugno 2006; Trib. Milano, 12 febbraio 2008; Trib. Milano, 23 ottobre 2008; Trib. Milano, 7 novembre 2008; Trib. Milano 18 novembre 2008, Trib. Milano 27 maggio 2009; Trib. Torino 22 settembre 2009; Trib. Bolzano 6 novembre 2009. In senso contrario: T. Milano 27 ottobre 2008, n. 4601. Sul punto.

²Che così dispone: “All’articolo 2, comma 1, del decreto (n. 276/2003) sono apportate le seguenti modificazioni: a) la lettera a) è sostituita dalla seguente: a) “contratto di somministrazione di lavoro”: il contratto avente ad oggetto la fornitura professionale di manodopera, a tempo iindeterminato o termine, ai sensi dell’articolo 20”

³La natura contrattuale del rapporto è, invece, indubbia quando la pubblica amministrazione agisca da somministratore, trattandosi di contratto di lavoro.

⁴(Nocera, 2010), Il contratto di somministrazione, Giuffrè ed., pp. 35 e ss.

⁵(Corrado, 1963), La somministrazione, Unione tipografico-editrice torinese; (Zuddas, 2004) Somministrazione, Concessione di vendita, Franchising, in (Buonocore, 2004) a cura di, Trattato di diritto commerciale, Tomo III.II, Sez.II, Giappichelli.

⁶Cons. St., sez. V, 13 Novembre 2002, n. 6281.

⁷NIGLIO N., Il contratto di somministrazione di lavoro nella pubblica amministrazione alla luce delle novità introdotte dal decreto legislativo 2 marzo 1012, n. 24, Lexitalia, 2012; Varva S., La responsabilità solidale del committente pubblico ex art. 29 d.lgs. n. 276/2003, Riv. It. dir. lav. Fasc. 4, 2010, pag. 890.

⁸Così AVCP, parere 21 novembre 2012, numero 100.