NOTA A CONSIGLIO DI STATO (sez. Quarta), ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA 30 novembre 2020, n. 7514.

Rimessa all’Adunanza Plenaria la definizione della valutazione che l’Amministrazione deve compiere sull’istanza di accesso difensivo.

Di FRANCESCA CARLOTTA TEDESCHI

Sommario: 1. Questione rimessa all’Adunanza Plenaria. 2. Oggetto ed evoluzione della controversia.

3. La pronuncia della Quarta Sezione del Consiglio di

1.     Questione rimessa all’Adunanza Plenaria.

Preso atto dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali sussistenti in materia, nonché della recente sentenza del 25 settembre 2020 n. 19 dell’Adunanza Plenaria, con l’ordinanza del 30 novembre n. 7514 la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione affinchè vengano chiariti i principi relativi alla valutazione, da parte dell’Amministrazione, dell’istanza d’accesso difensivo.

2.     Oggetto ed evoluzione della controversia.

Una società commerciale aveva presentato istanza di accesso all’Agenzia delle Entrate per ottenere copia di alcuni specifici documenti fiscali, al fine di utilizzarli nei giudizi civili istauranti contro la società proprietaria, ed alcuni suoi soci, dell’immobile in cui essa esercitava la propria attività.

Infatti, a seguito della mancata conclusione della compravendita dell’immobile, a causa della cessione di alcune quote a nuovi soci, la società aveva istaurato due cause civili denotando come la cessione delle quote simulasse in realtà una vendita, dunque fosse stata realizzata per eludere il proprio diritto di prelazione e di riscatto dell’immobile.

Non avendo ottenuto nel contenzioso civile, in via istruttoria, l’acquisizione dei documenti, la società aveva presentato all’Agenzia delle Entrate un’istanza di accesso relativa a documenti, soggetti per consolidata giurisprudenza¹ ed ai sensi dell’art. 7 D. P. R. 605/1973 al diritto di accesso, al fine di sostenere le proprie ragioni in giudizio.

Tuttavia l’Amministrazione aveva negato l’accesso ai documenti, in forza delle seguenti motivazioni:

Costituirebbe un’elusione non consentita delle norme sull’acquisizione delle prove, nonché una lesione al diritto di difesa dell’altra parte, la possibilità di acquisire documenti amministrativi, fuori dal processo istaurato, ed adoperarli successivamente nello stesso giudizio;

• L’accesso ad un documento amministrativo può ritenersi “”indispensabile” ai fini della difesa solo quando fosse impossibile acquisirlo per mezzo di strumenti processuali tipici già previsti dall’ordinamento”;
• Si tratterebbe nel caso di specie di un’istanza unicamente esplorativa, ed in quanto tale non accoglibile.

Avverso il rigetto la società aveva proposto ricorso al Tar competente: esso, pur avendo rilevato il contrasto giurisprudenziale sussistente in materia, ha condiviso l’orientamento secondo il quale possa configurarsi il diritto di accesso anche nei confronti delle istanze, presentante contemporaneamente alla pendenza di una causa civile, inerenti documenti da produrre nel medesimo processo.

Infatti il Tar aveva affermato come “l’amministrazione non potrebbe valutare l’effettiva utilità dei documenti richiestile, ma dovrebbe soltanto “verificare l’attinenza fra tale documentazione e l’interesse che l’istanza intende tutelare” e che allo stesso modo il Giudice amministrativo non potrebbe “verificare in che modo la parte intenda utilizzare nel processo civile la documentazione oggetto dell’istanza di accesso, rimanendo tale profilo riservato alla valutazione del titolare dell’interesse, unico soggetto competente a definire le proprie strategie di difesa””.

Quindi considerando che nel caso in analisi la documentazione aveva indubbiamente attinenza con l’interesse tutelato nei giudizi civili, ciò è risultato sufficiente per poter affermare “la sussistenza di un interesse concreto ed attuale ad accedere agli atti”.

Avverso tale pronuncia sia l’Amministrazione che i soci originari, nonché quelli successivamente subentrati, hanno proposto appello, in forza di tre motivi principali:

1. Nel caso di specie troverebbe applicazione soltanto la normativa del codice di procedura civile sull’acquisizione delle prove, e non vi sarebbero i presupposti legittimanti il diritto di accesso;
2. Inoltre i chiarimenti forniti dalla società in riferimento alla documentazione non avrebbero in alcun modo dimostrato i presupposti giustificanti il loro accesso;

• L’accesso dovrebbe essere in ogni caso negato poiché riguarderebbe anche dati

3.     La pronuncia della Quarta Sezione del Consiglio di Stato.

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha reputato necessario rimettere la risoluzione della questione all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c. p. a., in considerazione sia della sua rilevanza giuridica sia per delineare in maniera esaustiva il principio di diritto affermato nella precedente sentenza del 25 settembre 2020, n. 19.

In tale pronuncia è stato stabilito che “l’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ.”

È stato pertanto delineato l’accesso difensivo quale fattispecie autonoma, strumentale al diritto di difesa esercitabile in un processo, anche non pendente.

Inoltre, l’accesso difensivo si differenzia dai poteri processuali di acquisizione probatoria perché può essere riferito ad un interesse stragiudiziale e preprocessuale, o adoperato per valutare l’opportunità di intraprendere l’iter giudiziale. La sua finalità è quella di acquisire documenti o prove precostituite, la cui produzione in giudizio non risulta soggetta a particolari formalità.

A seguito della predetta pronuncia dell’Adunanza Plenaria l’istituto dell’accesso difensivo è stato definito nei suoi caratteri essenziali, differenziandosi dalle finalità proprie dei poteri di acquisizione probatoria che “si esercitano esclusivamente nell’ambito del processo”.

In conclusione, l’accesso difensivo deve essere considerato “complementare, e non alternativo, all’acquisizione processuale”, né può essere ritenuto preclusivo il rigetto delle richieste istruttorie formulate nel corso del giudizio, aventi il medesimo contenuto dell’eventuale successiva istanza di accesso.

Tuttavia, nonostante la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria abbia delineato la natura dell’accesso difensivo, la Quarta Sezione rileva come essa non abbia pronunciato principi di diritto applicabili ai poteri di valutazione dell’Amministrazione rispetto all’istanza di accesso difensivo.

Essa si è infatti limitata a porre dei rilievi generali, secondo i quali la “tutelabilità dell’interesse alla conoscenza dei dati” andrebbe apprezzato in forza dei “canoni di necessità, di corrispondenza e di collegamento fra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza”: attraverso un giudizio pronostico ex ante l’Amministrazione dovrebbe quindi valutare se il documento risulti effettivamente necessario per acquisire la prova.

In considerazione di tale valutazione, il privato dovrà effettuare un’istanza puntuale e specifica, in modo tale da non produrre incertezza, non limitandosi ad effettuare un generico riferimento alle esigenze difensive.

Inoltre l’intervento dell’Adunanza Plenaria risulta necessario, oltre che per delineare in modo complessivo l’istituto dell’accesso difensivo, anche per dirimere il contrasto giurisprudenziale emerso in materia.

Infatti, secondo un orientamento giurisprudenziale l’Amministrazione dovrebbe effettuare una valutazione ampia dell’istanza di accesso difensivo, richiedendosi quale unico criterio che la documentazione abbia un’attinenza con il processo. Un diverso orientamento invece auspica che l’Amministrazione effettui una valutazione rigorosa fra il documento e la difesa, e che sia onere del soggetto che richiede l’istanza di accesso “dimostrare la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi e ciò anche ricorrendo all’allegazione di elementi induttivi, ma testualmente espressi, univocamente connessi alla “conoscenza” necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.

In considerazione di quanto analizzato la Quarta Sezione ha ritenuto di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, effettuando le seguenti osservazioni:

“L’affermazione della sentenza 19/2020, per cui l’accesso difensivo e l’acquisizione processuale sono mezzi di tutela complementari e non alternativi, ragionevolmente si può interpretare nel senso che l’acquisizione della prova, per coerenza del sistema, debba seguire le stesse regole sostanziali, quale che sia la via scelta. In altre parole, l’amministrazione e il giudice dovrebbero operare lo stesso tipo di valutazione, con la sola differenza che non l’amministrazione, ma solo il Giudice del processo pendente dovrebbe porsi il problema del rispetto di eventuali preclusioni processuali che in quella sede fossero maturate.

e così fosse sia il Giudice che l’amministrazione dovrebbero formulare un giudizio di ammissibilità e rilevanza della prova, in base alle norme giuridiche stabilite in modo espresso dall’art. 183 comma

7 c.p.c. ovvero dall’analogo art. 190 c.p.p. In tal senso, sulla base dei fatti specifici e del ragionamento espresso dall’interessato nell’istanza, dovrebbero- come caso limite- escludere la prova non consentita dalla legge sostanziale, e ammettere la prova rilevante, ovvero utile per l’accertamento della verità di quegli specifici fatti su cui verte la causa proposta o da proporre. In questo modo sarebbero precisate con l’aggancio a concetti normativi ben noti le argomentazioni espresse dall’indirizzo giurisprudenziale rigoroso.”

NOTE:

1) Si segnala in tal senso Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 14 maggio 2014, n. 2472 e Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza 25 settembre 2020, n. 19.