NOTA A CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI,

ORDINANZA 28 aprile 2020, n. 8236

Responsabilità della P.A. per il danno derivante dalla lesione dell’affidamento

del privato nella correttezza dell’attività amministrativa:

la giurisdizione spetta al giudice ordinario

Di ILARIA TURTURO

La Suprema Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sulla responsabilità della Pubblica amministrazione per aver leso l’affidamento del privato nella correttezza dell’agere amministrativo e lo fa con una pronuncia che si connota di particolare importanza per due aspetti:

- per la prima volta viene espressamente sancita a Sezioni Unite la responsabilità della P.A. nelle ipotesi in cui ad essere leso sia l’affidamento del privato in un mero comportamento della Pubblica amministrazione;

- per aver affermato il radicarsi della giurisdizione del Giudice ordinario sulle domande di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento del privato nella correttezza dell’agere amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione amministrativa esclusiva.

Occorre, innanzitutto, sgombrare il campo di analisi da possibili equivoci terminologici.

Quando si fa riferimento all’affidamento del privato nella correttezza dell’attività amministrativa, la Suprema Corte non intende il concetto di “legittimo affidamento” di cui all’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, in materia di annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo.

Infatti, l’annullamento d’ufficio prescinde da considerazioni legate all'elemento soggettivo della condotta dell'amministrazione e delle parti private (colpa, diligenza, buona fede ecc...) e si risolve nella verifica di legittimità dell’atto adottato in un termine ragionevole attraverso cui si esprime il potere discrezionale dell'amministrazione di bilanciare l'interesse pubblico alla rimozione di un atto illegittimo con gli interessi privati del beneficiario di tale atto e degli eventuali controinteressati.

L’affidamento che viene in rilievo, invece, nella pronuncia in commento, è una situazione autonoma, tutelata in sè, quale affidamento incolpevole di natura civilistica, che si sostanzia nella fiducia, o meglio, nella delusione della fiducia del privato e nel conseguente danno subito; si tratta, in sostanza, di un'aspettativa di coerenza e di non contraddittorietà del comportamento dell'amministrazione fondata sulla buona fede.

È lo stesso concetto di legittimo affidamento che viene leso nelle ipotesi in cui venga adottato e poi revocato legittimamente dalla P.A. un provvedimento favorevole che, in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto, abbia ingenerato l’affidamento del privato nella legittimità e nella stabilità del medesimo, divenendo fonte di responsabilità per la P.a. a causa del comportamento scorretto dalla stessa tenuto.

Il concetto di legittimo affidamento richiede poi una ulteriore puntualizzazione.

Ritengono infatti, le Sezioni Unite di non poter dare seguito a quelle pronunce nelle quali si ritiene che il comportamento scorretto della P.A. leda il cd. “diritto alla conservazione dell'integrità del patrimonio”, ossia il diritto di un soggetto a conservare integre le situazioni giuridiche attive di cui è titolare.

Osserva la Corte come, nell’ipotesi de quo, ad essere leso non sia il diritto alla conservazione dell'integrità del patrimonio bensì l'affidamento della parte privata nella correttezza della condotta della pubblica amministrazione.

Il Supremo consesso ritiene, quindi, di discostarsi da una simile ricostruzione e di dare seguito ai principi statuiti nelle tre coeve ordinanze nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011 in cui le Sezioni Unite hanno ritenuto rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario:
- la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati per la lesione dell'affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole (nella specie, una concessione edilizia) poi legittimamente annullato in via di autotutela (sent. n. 6594/2011);

- la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati per la lesione dell’affidamento riposto nell'attendibilità della attestazione rilasciata dalla pubblica amministrazione (rivelatasi erronea) circa la edificabilità di un’area (chiesta da un privato per valutare la convenienza di acquistare un terreno) e nella legittimità della conseguente concessione edilizia, successivamente annullata (sent. n. 6595/11);

- la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l'aggiudicazione in una gara per l'appalto di un pubblico servizio, successivamente annullata dal giudice amministrativo, deduca la lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo (sent. n. 6596/11).

Alla base delle predette pronunce vi è, in sostanza, la considerazione che i privati, che hanno instaurato i giudizi in cui le medesime sono state emesse, non mettono in discussione l’illegittimità degli atti amministrativi, ampliativi della loro sfera giuridica, annullati in via di autotutela ma lamentano la lesione del loro affidamento sulla legittimità degli stessi e chiedono il risarcimento dei danni da loro subiti per aver orientato le proprie scelte negoziali o imprenditoriali confidando, (fino all’annullamento di tali atti), in tale legittimità.

La giurisprudenza successiva alle tre suddette ordinanze ha, però, evidenziato la coesistenza, all'interno delle Sezioni Unite, di linee di interpretative non omogenee sia in punto di argomentazione che di approdi interpretativi.

Quanto al primo aspetto, numerose pronunce di legittimità approdano alle stesse conclusioni delle tre ordinanze del 2011[1], ritenendo, cioè, che la controversia relativa ai danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su di un provvedimento amministrativo ampliativo della propria sfera giuridica, legittimamente annullato, rientri nella giurisdizione del giudice ordinario, sulla base del diverso (e non condiviso dalla pronuncia in commento), presupposto che ad essere leso non sia un interesse legittimo pretensivo, bensì il diritto soggettivo alla conservazione dell'integrità del patrimonio, che in quanto tale, rientra nella cognizione del giudice ordinario.

Altre sentenze di legittimità[2], invece, pervengono ad un diverso approdo interpretativo, ritenendo sufficiente, al fine del radicarsi della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il fatto che la controversia oggetto di giudizio rientri nelle materie indicate dalla legge.

Osservano le Sezioni Unite, invece, come siano corretti i principi e il ragionamento giuridico seguito dalle più volte citate ordinanze del 2011, secondo le quali il presupposto della giurisdizione amministrativa è che il danno di cui si chiede il risarcimento nei confronti della pubblica amministrazione sia causalmente collegato alla illegittimità del provvedimento amministrativo; in altri termini, è necessario che la causa petendi dell'azione di danno sia la illegittimità del provvedimento della pubblica amministrazione.

Seguendo questa impostazione, a cui le Sezioni Unite ritengono di aderire, esula, pertanto, dalla giurisdizione amministrativa la domanda con cui il destinatario di un provvedimento illegittimo ampliativo della sua sfera giuridica chieda il risarcimento del danno subito a causa della emanazione e del successivo annullamento in via di autotutela di tale provvedimento, poichè in contestazione non è la legittimità del provvedimento amministrativo, bensì la lesione dell'affidamento dell'attore nella legittimità del medesimo.

Secondo la pronuncia di cui al presente commento, non appare persuasivo l'argomento, secondo il quale, dato che il provvedimento favorevole correttamente annullato (in quanto illegittimo) è comunque espressione del potere pubblico, si debba, pertanto, ricondurre la lesione che esso arreca almeno nelle materie di giurisdizione esclusiva, alla cognizione del giudice amministrativo perché, a ben vedere, ciò che è in contestazione è la scorrettezza del complessivo comportamento della p.a. in violazione della buona fede e dell’affidamento del privato.

A conferma di quanto sinora detto, secondo l'art. 7, comma 1, c.p.a., la giurisdizione amministrativa - pure quella su diritti, ove si versi in materia di giurisdizione esclusiva - si radica se e solo se sia in questione “l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo”.

In altre parole per affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo non basta che si versi in una delle materie di giurisdizione esclusiva ma occorre comunque che, come affermato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 191/2006, vi siano comportamenti “riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere”.

Si tratta in altre parole della nota distinzione fra comportamento amministrativo e comportamento mero: il primo rappresenta una forma anche mediata di esercizio del potere amministrativo mentre il secondo riguarda un comportamento non riconducibile neanche in via mediata all’esercizio del potere della P.A.

Ebbene, nel caso in cui il (mero) comportamento della pubblica amministrazione abbia leso l'affidamento del privato, violando i canoni di correttezza e buona fede, non sussiste alcun collegamento, nemmeno mediato, tra il comportamento dell'amministrazione e l'esercizio del potere. Viene, in altre parole, in rilievo un comportamento mero sul quale, sanciscono le Sezioni Unite, sussiste la giurisdizione del g.o.

Infatti, il comportamento dell'amministrazione rilevante ai fini dell'affidamento del privato, infatti, si pone in una dimensione relazionale complessiva tra l'amministrazione ed il privato, nel cui ambito un atto provvedimentale di esercizio del potere amministrativo potrebbe mancare del tutto o, addirittura, essere legittimo, così da risultare “un frammento legittimo di un mosaico connotato da una condotta complessivamente superficiale, violativi dei più elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza, al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi di stampo privatistico” (così Cons. Stato, sent. n. 5/2018).

Il percorso argomentativo della Suprema Corte è coerente anche con l’art. 30, comma 2, c.p.a., posto che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nasce per concentrare la tutela davanti ad un unico giudice, quello amministrativo, in particolari materie, indicate dalla legge, caratterizzate per lo stretto intreccio che si determina, a fronte dei provvedimenti autoritativi della pubblica amministrazione, tra interessi legittimi e diritti soggettivi.

Come ha sottolineato la Corte costituzionale, occorre una valutazione sempre attenta al rapporto amministrativo poiché il sistema della giustizia amministrativa si è complessivamente evoluto “da giudizio sull'atto, a giudizio sul rapporto amministrativo” (Corte Cost., sent. n. 179/2016) e, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la giurisdizione amministrativa non è automatica ma presuppone che questi ultimi risultino coinvolti nell'esplicazione della funzione pubblica, esercitata mediante provvedimenti o mediante accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento.

Quando, invece, ad essere lesivo per il privato è un mero comportamento della p.a., non viene in rilievo un danno derivante dall’esplicazione illegittima del potere bensì un danno da comportamento scorretto che, come tale, radica la giurisdizione del g.o.

Alla luce di quanto sinora detto, si evince come importanza decisiva ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione rivesta la nota distinzione civilistica fra regole di validità e regole di comportamento.

La violazione delle prime radica la giurisdizione del giudice amministrativo a fronte della illegittimità del provvedimento mentre la violazione delle seconde pone un problema di responsabilità da comportamento scorretto che radica la giurisdizione del giudice ordinario.

In quest’ultimo caso, infatti, si tratta della lesione di regole civilistiche che devono informare il comportamento di qualunque soggetto e che, applicate alla p.a., si inseriscono nel progressivo orientamento del nostro ordinamento verso un'idea di “diritto amministrativo paritario”.

Se il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede, (che trova il suo principale fondamento nel più generale dovere di solidarietà di cui all'art. 2 Cost.), grava reciprocamente su tutti i membri della collettività, a maggior ragione, deve essere rispettato da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.).

In altre parole il cittadino si aspetta dalla p.a. uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell'affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo.

Vi è, quindi, secondo le Sezioni Unite, un quid pluris rispetto al generale precetto del neminem laedere; non si tratta della generica “responsabilità del passante” ma della responsabilità che sorge tra soggetti che si conoscono reciprocamente già prima che si verifichi un danno. Quest’ultimo consegue, a ben vedere, non alla violazione di un dovere di prestazione ma alla violazione di un dovere di protezione, che sorge in quello che è stato definito da autorevole dottrina[3] un contatto qualificato tra il cittadino e la P.A.

Le Sezioni Unite affermano, dunque, che “la responsabilità che grava sulla pubblica amministrazione per il danno prodotto al privato a causa della violazione dell'affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell'azione amministrativa non sorge in assenza di rapporto, come la responsabilità  aquiliana, ma sorge da un rapporto tra soggetti - la pubblica amministrazione e il privato che con questa sia entrato in relazione - che nasce prima e a prescindere dal danno e nel cui ambito il privato non può non fare affidamento nella correttezza della pubblica amministrazione. Si tratta, allora, di una responsabilità che prende la forma dalla violazione degli obblighi derivanti da detto rapporto e che, pertanto, va ricondotta allo schema della responsabilità relazionale, o da contatto sociale qualificato, da inquadrare nell'ambito della responsabilità contrattuale; con l'avvertenza che tale inquadramento, come segnalato da autorevole dottrina[4], non si riferisce al contratto come atto ma al rapporto obbligatorio, pur quando esso non abbia fonte in un contratto”.

Deve, pertanto, affermarsi che i principi enunciati dalle ordinanze nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011 valgono non soltanto nel caso di domande di risarcimento del danno da lesione dell'affidamento derivante dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto amministrativo, ma anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, cosicché, in definitiva, il privato ha riposto il proprio affidamento in un comportamento mero dell'amministrazione. In questo caso, infatti, i detti principi valgono con maggior forza, perché, l'amministrazione non ha posto in essere alcun atto di esercizio del potere amministrativo; il rapporto tra la stessa ed il privato si gioca, allora, interamente sul piano del comportamento (quella "dimensione relazionale complessiva tra l'amministrazione ed il privato" a cui si è fatto riferimento), nemmeno esistendo un provvedimento a cui astrattamente imputare la lesione di un interesse legittimo”.

In conclusione spetta, pertanto, alla giurisdizione ordinaria la controversia relativa ad una pretesa risarcitoria fondata sulla lesione dell’affidamento del privato nell’emanazione di un provvedimento amministrativo a causa di una condotta della pubblica amministrazione che si assume difforme dai canoni di correttezza e buona fede, atteso che la responsabilità della P.A. per il danno prodotto al privato quale conseguenza della violazione dell’affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell’azione amministrativa sorge da un rapporto tra soggetti (la pubblica amministrazione ed il privato che con questa sia entrato in relazione) inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale, secondo lo schema della responsabilità relazionale o da “contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c. e ciò non solo nel caso in cui tale danno derivi dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto amministrativo, ma anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, cosicché il privato abbia riposto il proprio affidamento in un mero comportamento dell’amministrazione.

 NOTE:

[1] Ex plurimis: sentenze Cass. nn. 17586/2015, 12799/2017, 15640/2017, 19171/2017, 1654/2018, 4996/2018, 22435/2018, 32365/2018, 4889/2019, 6885/2019 e 12635/2019.

[2] Ex plurimis Cass. sent n. 8511/2009.

[3] Adolfo di Majo, Le tutele contrattuali, Torino, 2012. In tal senso anche Castronovo, Obbligazione senza prestazione, p. 177 e ss.

[4] Si veda nota 3.