TAR Lazio - Roma, Sez. III - Ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, 12 luglio 2018, n. 7778

1. Premessa

Con l’ordinanza oggetto della presente nota, il TAR Lazio affronta il tema, oggetto di un acceso dibattito dottrinale nonché di contrasto giurisprudenziale, relativo alla natura giuridica di Poste Italiane S.p.a. ed, in particolare, alla possibilità di qualificare la Società stessa alla stregua di “organismo di diritto pubblico”. Tale qualificazione non è di poca importanza, considerato che dalla natura di “organismo di diritto pubblico” consegue la soggezione alle norme del Codice dei Contratti Pubblici, specialmente per quanto riguarda l’obbligo di svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica.

Se, infatti, un tempo non c’erano dubbi circa la riconduzione di Poste Italiane alla categoria degli “organismi di diritto pubblico”, soprattutto in ragione della presenza di vari indici rivelatori - qual, il pieno controllo dello Stato, nonché il perseguimento delle finalità di interesse generale tipiche di tali organismi -, la natura giuridica di Poste Italiane è divenuta controversa, specie a seguito dell’apertura del settore postale alla concorrenza, della liberalizzazione dei servizi postali nonché, da ultimo, della quotazione della Società medesima.

Si tratta, in pratica, della complessa e dibattuta tematica della qualificazione giuridica di soggetti istituiti per l’espletamento di servizi pubblici, progressivamente trasformati in vere e proprie imprese, le quali svolgono attività, a volte in modo preponderante, anche in regime di libera concorrenza. Da tale qualificazione e dall’analisi della natura delle attività svolte dai soggetti in questione deriva, come detto, l’applicabilità o meno agli stessi della disciplina dettata dal Codice dei Contratti Pubblici.

In particolare, esiste attualmente un contrasto giurisprudenziale tra le Sezioni Unite della Cassazione e l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato proprio sulla qualificazione giuridica di Poste Italiane e, nello specifico, sulla giurisdizione operante nelle controversie in cui la medesima è coinvolta.

Secondo il Consiglio di Stato, Poste Italiane è da ricondurre alla categoria degli organismi di diritto pubblico e, come tale, è soggetta alle norme sul diritto di accesso agli atti con riferimento al servizio pubblico di cui è affidataria, con conseguente affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo (v. Cons. Stato, Ad,. Plen., giugno 2016, n. 16).

Diversa, invece, è la posizione della Corte di Cassazione, la quale tende ad escludere la qualificazione di Poste alla stregua di “organismo di diritto pubblico”, trattandosi di un’impresa che opera in condizioni di libera accessibilità ai mercati, con conseguente venir meno della ragione dell’assoggettamento dell’attività svolta dalla medesima alle regole dell’evidenza pubblica. Da ciò consegue, ovviamente, l’affermazione della giurisdizione ordinaria nella controversie relative alle gare dalla stessa indette (v. Cass. Civ., Sez. Un., ord. 29 maggio 2012, n. 8511). Tale ultima posizione, peraltro, è stata ribadita dalle Sezioni Unite, anche di recente, nell’ordinanza del 1 marzo 2018, n. 4899 – richiamata, come vedremo, anche dal TAR Lazio nell’ordinanza oggetto della presente nota -, nella quale si arriva alla conclusione che “la questione della qualificazione o meno delle Poste Italiane come <organismo di diritto pubblico> non sia in alcun modo dirimente ai fini della soluzione del regolamento di giurisdizione”, richiamando proprio le stesse argomentazioni già addotte nella citata ordinanza n. 8511/2012.

Nell’ordinanza oggetto della presente nota il TAR Lazio, non condividendo l’interpretazione fornita dalla Suprema Corte nella recente pronuncia, sopra citata, n. 4899/2018, ma essendone comunque vincolato trattandosi di pronunce emesse in tema di giurisdizione[1], tenta di superare l’impasse, chiedendo l’intervento della Corte di Giustizia UE, sulla base del principio generale secondo cui il diritto dell’Unione Europea impedisce che un giudice nazionale sia vincolato da una norma procedurale interna, in base alla quale lo stesso dovrebbe attenersi alle valutazioni effettuate da un giudice nazionale di grado superiore, ove risulti che le stesse siano non conformi al diritto dell’Unione secondo l’interpretazione fornita dalla Corte medesima.

Svolta tale doverosa premessa, si può passare ora ad analizzare nel dettaglio l’ordinanza in esame.

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1. Il Giudizio dinanzi al TAR Lazio: le due tesi contrapposte in via pregiudiziale

Il Tar Lazio è stato investito della questione sopra illustrata, a seguito del ricorso proposto dalla società Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari avverso il bando di Gara emesso da Poste Tutela S.p.a. (Società controllata al 100% da Poste Italiane S.p.a.) per l’istituzione di accordi quadro, aventi ad oggetto il servizio di portierato, reception e presidio varchi per le sedi di Poste Italiane S.p.a. e di società del gruppo.

In tale giudizio si sono costituite Poste Tutela S.p.a. e Poste Italiane S.p.a. eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di una procedura di gara avviata da un’impresa pubblica per servizi estranei a quelli ricompresi nei settori speciali (art. 114 e seguenti del Codice dei Contratti Pubblici e, segnatamente, per i servizi postali, art. 120). In particolare, secondo la tesi sostenuta dalle parti resistenti, queste ultime sarebbero state soggette alle normative sull’evidenza pubblica di cui al Codice solo quando operanti nell’ambito dei settori speciali e non anche per un servizio, come quello da affidare nel caso di specie, destinato agli uffici amministrativi e direzionali, prevalentemente dedicati ad operazioni finanziarie. Così, per l’affidamento del servizio in questione, la Società sarebbe stata caratterizzata da piena autonomia negoziale, avendo effettuato una procedura selettiva solo in via di autovincolo, sottratto alla cognizione del giudice amministrativo. A sostegno di tale eccezione pregiudiziale, poi, Poste Tutela ha depositato in giudizio la recente ordinanza, sopra citata, della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 4899 del 1 marzo 2018, la quale, considerata la natura di impresa pubblica di Poste Italiane s.p.a. e la asserita irrilevanza della questione della sua riconducibilità al novero degli “organismi di diritto pubblico”, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario per una procedura di gara inerente un’attività non ricompresa nei settori speciali.

A tale interpretazione si è contrapposta parte ricorrente, la quale ha sostenuto la natura di “organismo di diritto pubblico” di Poste Italiane e la conseguente estensione di tale qualificazione giuridica anche alla Società controllata Poste Tutela. Secondo la posizione della ricorrente, tra i servizi ricompresi nei settori speciali dovrebbero essere inclusi, oltre quelli direttamente menzionati dalla normativa di settore, anche quelli complementari e strumentali, finalizzati a garantirne l’effettivo svolgimento.

III.      Analisi dell’ordinanza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 4899 del 1 marzo 2018

A fronte di tali contrapposte posizioni, al fine di affrontare correttamente la questione di giurisdizione sollevata in via pregiudiziale, il Collegio ritiene prioritario esaminare i principi affermati recentemente dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella citata ordinanza n. 4899/2018 (v. pag. 6 ordinanza TAR in esame).

Si tratta, in particolare, dei seguenti passaggi:

1. a) la società Poste Italiane s.p.a., sebbene incaricata dell’espletamento del “servizio postale universale”, è attualmente titolare di attività anche di tipo finanziario, o comunque non attinenti al servizio di consegna della corrispondenza; servizio, anche quest’ultimo, ormai svolto in regime di concorrenza;
2. b) la direttiva 18/2004/CE avrebbe “espressamente espunto” Poste Italiane s.p.a. dal novero degli organismi di diritto pubblico, stante “l’ormai assodata prevalenza”, nel contesto delle attività svolte, “di quelle esigenze di carattere industriale e commerciale”, che la giurisprudenza aveva in passato reputato non significative agli effetti della riconducibilità della società medesima nell’ambito dei suddetti organismi. Poste Italiane è stata ora più correttamente ed espressamente configurata quale ente aggiudicatore, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI F del d.lgs. n. 163 del 2006”, difettando il “requisito teleologico di soddisfacimento di bisogni di interesse generale, privi di carattere industriale e commerciale, il quale implica che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, e non consente l’esercizio di altre attività da parte del soggetto medesimo”;
3. c) le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 13, 14, 15 e 16 del 2016, che qualificano Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico – in quanto inerenti a questioni di accesso agli atti, connessi al rapporto di impiego dei dipendenti dell’Ente – non recherebbero “un’analisi idonea ad evidenziare in modo chiaro un’esegesi diretta ad affermare la validità della qualificazione in termini generali”, in rapporto alle “fonti che giustificherebbero una simile possibilità nel sistema del d.lgs. n. 163 del 2006”, con conseguente riferibilità delle pronunce in questione solo al diritto di accesso;
4. d) “l’eventuale qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico” sarebbe comunque “irrilevante”, in quanto la soggezione alle regole dell’evidenza pubblica dovrebbe risolversi all’interno delle disposizioni che regolano i settori speciali, “sulla base della sicura collocazione di Poste Italiane in quel microsistema come ente aggiudicatore”.

IV) Esame della sentenza della Corte di Giustizia UE, Sezione Quarta, n. C-393/06 del 10 aprile 2008 - Ing. Aigner.

A seguito di tale analisi, il Collegio rileva che alcune argomentazioni addotte dalle Sezioni Unite – in particolar modo quelle di cui ai suddetti punti b) e d) -sembrano porsi in contrasto con una pronuncia della Corte di Giustizia Europea (si tratta della sentenza della Sezione Quarta, n. C-393/06 del 10 aprile 2008 - Ing. Aigner), le cui conclusioni sono riassunte nei tre punti riportati qui di seguito (v. pag. 7-8 ordinanza in esame).

1. I) Un’apposita direttiva (prima 2004/17/CE, ora 2014//25/UE) disciplina i contratti conclusi nei cosiddetti “settori speciali” (inerenti la gestione dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali; settori, questi, una volta definiti “esclusi”, in ragione del carattere chiuso dei mercati, in cui gli enti aggiudicatori operano per concessione, da parte degli Stati membri, di diritti speciali o esclusivi). Nei settori in questione possono essere “enti aggiudicatori” non solo le “amministrazioni aggiudicatrici” (come ora definite dall’art. 3, comma 1, lettera “a” del d.lgs. n. 50 del 2016), ma anche le “imprese pubbliche”, o le “imprese che beneficiano di diritti speciali o esclusivi, concessi loro dall’autorità competente di uno Stato membro”, nella misura in cui tali enti esercitano una delle attività ricomprese nel settore; le disposizioni della direttiva di riferimento sono da interpretare, infatti, restrittivamente e quindi solo per contratti riferibili al settore interessato.
2. II) Per quanto riguarda gli organismi di diritto pubblico, l’interpretazione deve essere invece non restrittiva, ma funzionale, a partire quindi dalla verifica dell’istituzione, o meno, dell’Ente per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale, “aventi carattere diverso da quello industriale o commerciale”. La Corte di Giustizia UE ha ritenuto, a quest’ultimo proposito, “indifferente che siffatti bisogni siano anche soddisfatti o possano esserlo da imprese private. E’ importante che si tratti di bisogni ai quali, per ragioni connesse con l’interesse generale, lo Stato o una collettività territoriale scelgano in linea generale di provvedere essi stessi, o nei confronti dei quali intendano mantenere un’influenza determinante… Si deve aggiungere che è a tale riguardo indifferente che, oltre a tale compito di interesse generale, il detto ente svolga anche altre attività a scopo di lucro, dal momento che continua a farsi carico dei bisogni d’interesse generale che è specificamente obbligato a soddisfare. La parte che le attività esercitate occupano nell’ambito delle attività globali di tale ente è pure priva di pertinenza ai fini della sua qualifica come organismo di diritto pubblico”.
3. III) La direttiva 2004/18/CE – che ha recepito sul punto direttive precedenti, sulle quali la Corte di Giustizia UE aveva già avuto modo di pronunciarsi e che risulta attualmente sostituita, senza variazioni sul tema, dalla direttiva 2014/24/UE – è applicabile ai contratti degli organismi di diritto pubblico, che si pongano al di fuori del perimetro dei settori speciali, in cui pure detti organismi operino e che restano soggetti alla peculiare disciplina al riguardo prevista, per quanto concerne l’attività propria dei settori stessi. Queste, infatti, le conclusioni della citata pronuncia “Aigner” della Corte di Giustizia: “gli appalti aggiudicati da un Ente, avente qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l’esercizio di attività di tale ente in uno o più dei settori considerati negli articoli 3-7 della direttiva 2004/17, debbono essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da tale Ente in relazione con l’esercizio di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18. Ciascuna di tali due direttive trova applicazione, senza distinzione tra le attività che il detto Ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni di interesse generale e le attività che esercita in condizioni di concorrenza e anche in presenza di una contabilità, intesa alla separazione dei settori di attività di tale Ente, al fine di evitare i finanziamenti incrociati fra tali settori”.

La suddetta Pronuncia della Corte di Giustizia UE – come correttamente rileva il TAR Lazio nell’ordinanza in esame – ribadisce il “carattere generale – e dunque l’applicabilità – della direttiva 2004/18/CE (ora 2014/24/UE), riferita ai settori ordinari, a tutti gli organismi di diritto pubblico, anche ove operanti nei settori speciali, quando l’attività contrattuale posta in essere abbia oggetto estraneo a detti settori”. Ciò fa sì che in nessun caso, per tali organismi, verrebbe meno in materia contrattuale la giurisdizione del giudice amministrativo, prevista per le procedure ad evidenza pubblica, prescritte sia per il settore ordinario che per quello speciale (v. pag. 8 ordinanza in esame).

V. La posizione del TAR Lazio

Contrariamente a quanto statuito dalle Sezioni Unite nella citata ordinanza n. 4899/2018, il TAR Lazio ritiene che in alcun modo si possa ritenere “irrilevante” la qualificazione della Società Poste Italiane come “organismo di diritto pubblico”.

Così, infatti, è dato leggere nella pronuncia oggetto della presente nota: “dovrebbe quindi ritenersi non “irrilevante”, ma fondamentale, la qualificazione giuridica di Poste Italiane s.p.a. – e della controllata Poste Tutela s.p.a. – in base ai precisi parametri enunciati nell’art. 3, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 50 del 2016 (parametri, come già esposto, immutati rispetto a quelli recepiti – sempre in conformità alle direttive comunitarie di rispettivo riferimento – dal d.lgs. n. 163 del 2006)”.

L’individuazione dei requisiti dell’organismo di diritto pubblico, pertanto, è rimessa ai tre parametri di cui all’art. 3, lettera d), del D. Lgs. n. 50/2016, il quale definisce “organismo di diritto pubblico” qualsiasi organismo con soggettività giuridica, anche avente forma societaria:

1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Per quanto riguarda, invece, la nozione di “enti aggiudicatori”, l’ordinanza chiarisce che si intende per tali “le <amministrazioni aggiudicatrici>, come sopra specificate, o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività, di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice, ovvero che – pur non rientrando fra le predette categorie e, quindi, in via residuale – svolgono le attività, specificate nelle medesime norme sopra citate, <in virtù di diritti speciali o esclusivi, concessi loro dall’autorità competente>. Rientrano fra tali attività, a norma dell’art. 120 del medesimo codice, i servizi postali, nonché servizi anche diversi, alle condizioni di cui al precedente art. 8”.

Ciò chiarito, il TAR Lazio perviene alla conclusione che “la qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico appare difficilmente confutabile” (v. pag. 10 ordinanza)

In particolare, secondo il Collegio possono rinvenirsi tutti e tre i requisiti di cui al sopra citato art. 3, lettera d), del D. Lgs. n. 50/2016.

La Società Poste Italiane, infatti, “pur operando, oltre che nel settore dei servizi postali, anche in ambito finanziario, assicurativo e di telefonia mobile, in regime di concorrenza – è in ogni caso tuttora concessionaria del cosiddetto servizio postale universale (che implica la fornitura obbligatoria – con correlativi esborsi statali a parziale copertura degli oneri – di servizi essenziali di consegna di lettere e pacchi, ad un prezzo controllato, a tutti i Comuni italiani, come dimostra il preannuncio di una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea, in presenza della decisione di non recapitare più la posta a 4.000 Comuni, in quanto servizio ritenuto non remunerativo” (v. pag. 11 ordinanza).

Di conseguenza, secondo il TAR Lazio “Non può non ritenersi, pertanto, che la società in questione, dotata di personalità giuridica, sia stata istituita per soddisfare interessi generali, a carattere non industriale o commerciale, direttamente riconducibili alla libertà di corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, garantiti dall’art. 15 della Costituzione e sanciti anche a livello comunitario (requisiti sub 1 e 2 degli organismi di diritto pubblico)” (v. pag. 11 ordinanza).

Per quanto attiene, infine, il terzo requisito – relativo, lo si ricorda, al fatto che l’attività dell’ente sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico – il Collegio rileva che la Società in questione, oltre all’assetto proprietario di maggioranza – che fa capo al Ministero dell’Economia, che nomina il Consiglio di Amministrazione – è soggetta al controllo e la vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico (che ha accorpato quello delle Comunicazioni) e della Corte dei Conti; il Collegio dei revisori, poi, è composto da tre membri effettivi e tre supplenti, interamente designati dalle medesime Amministrazioni di riferimento. Infine, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) è competente per l’adozione di provvedimenti regolatori in materia di qualità e caratteristiche del servizio universale, disciplinato peraltro da contratto di programma, in cui controparte del gestore postale è il Ministero dello Sviluppo Economico.

Sulla base di tali stringenti considerazioni, pertanto, secondo il TAR Lazio – il quale si pone in linea con la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato – “sussistono (…) sul piano soggettivo, sufficienti elementi per qualificare la società Poste Italiane come organismo di diritto pubblico, come definito dal già ricordato art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ora art. 3, comma 1, lettera “d” del d.lgs. n. 50 del 2016)”.

Come è dato leggere nell’ordinanza, poi, “Appare d’altra parte evidente come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali – anche qualora la gestione fosse produttiva di utili – non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, da intendere come possibilità di condizionamento aziendale, anche in termini di scelta maggioritaria degli amministratori, chiamati a perseguire determinati obiettivi di qualità del servizio (…). È propria dell’Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, anche ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, sul piano dell’imparzialità, del buon andamento e della trasparenza” (v. pag. 12 ordinanza).

Tra l’altro, secondo il Collegio, supportato anche dalla relazione dell’AGCOM acquisita nel corso del giudizio, l’operatività dell’ente in un ambito di libera concorrenza non è condizione tale da poter escludere tale soggetto dal novero degli “organismi di diritto pubblico”. Difatti, l’ampia liberalizzazione del settore in esame e la conseguente operatività dell’ente in un regime concorrenziale rappresentano solo indici dell’assenza del requisito teleologico di soddisfacimento di bisogni di interesse generale; per poter escludere totalmente tale requisito è necessaria la sussistenza anche del perseguimento di finalità schiettamente economiche, con piena assunzione del rischio di impresa. Tale condizione, però, non è ravvisabile in relazione al cosiddetto servizio postale universale, assegnato a Poste Italiane s.p.a. fino al 30 aprile 2026, ai sensi dell’art. 23, comma 2 del d.lgs. n. 261 del 1999. Tale ultima fonte normativa, poi, stabilisce, all’art. 3, comma 12, che l’onere per la fornitura del servizio universale è finanziato attraverso trasferimenti posti a carico del bilancio dello Stato e mediante il Fondo di compensazione (non ancora attivato), di cui all’art. 10 dello stesso d.lgs. n. 261 del 1999. Si tratta, quindi, di un soggetto che, pur operando in ambito concorrenziale, si trova ad assumere un rischio di impresa che appare, ”se non escluso, fortemente attenuato” (v. pag. 13 ordinanza oggetto di nota).

A questo punto, però, come già in parte anticipato, il TAR Lazio trova davanti a sé, in primo luogo, l’ostacolo del carattere vincolante, per il diritto processuale italiano, delle pronunce emesse dalla Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, in tema di giurisdizione. In secondo luogo, poi, il Collegio si pone la problematica relativa ai possibili profili evolutivi della giurisprudenza comunitaria, in presenza della progressiva trasformazione di alcuni soggetti giuridici, istituiti come organismi di diritto pubblico, in vere e proprie imprese, la cui attività sia svolta, in modo ampiamente preponderante, in regime di concorrenza, come appunto avvenuto per Poste Italiane s.p.a..

Di fronte a tale panorama, il TAR Lazio ricorda il principio generale, espresso dalla Corte di Giustizia UE, “secondo cui il diritto dell’Unione europea impedisce che un giudice nazionale sia vincolato da una norma di procedura interna, in base alla quale lo stesso dovrebbe attenersi alle valutazioni svolte da un giudice nazionale di grado superiore, qualora risulti che le valutazioni di quest’ultimo non siano conformi al diritto dell’Unione, come interpretato dalla predetta Corte (cfr. Corte di Giustizia, sentenza in data 20 ottobre 2011, causa C-396/09 - Interedil s.r.l. in liquidazione)”. Da tale principio discende “la facoltà (o l’obbligo, per i giudici di ultima istanza) di rivolgersi alla Corte di Giustizia, ogni qual volta sussista un <ragionevole dubbio>, circa la corretta applicazione del diritto dell’Unione europea, indipendentemente da qualsiasi contrastante pronuncia della Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite in tema di giurisdizione, o dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, vincolante per le sezioni semplici del medesimo Consiglio di Stato” (v. pag. 14 ordinanza).

Nel sottoporre la problematica in esame alla Corte di Giustizia, poi, il Collegio si pone “l’ulteriore questione – pregiudiziale per la decisione della controversia in esame – della compatibilità con la normativa comunitaria (direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) della disciplina nazionale di cui all’art. 3, comma 1, lettera “e” del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) ove tale norma sia intesa, in conformità all’interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella citata ordinanza n.4899/2018 (vincolante nel diritto interno per le questioni di giurisdizione), come derogatoria per le imprese, che operano nei settori speciali, di cui alla parte II del Codice, dei principi generali enunciati nell’art. 1 e nel medesimo art. 3, comma 1 lettera a) del Codice stesso, per quanto riguarda l’obbligo di procedure contrattuali ad evidenza pubblica, ove il contratto da concludere non sia attinente alle attività proprie dei settori speciali” (v. pag. 14-15 ordinanza).

VI. I quesiti posti alla Corte di Giustizia UE

Così, il Collegio ha ritenuto di dover sospendere il giudizio e di sottoporre all’esame del Giudice Europeo i seguenti, testuali, quesiti (relativi a questioni che si pongono in via pregiudiziale alla pronuncia richiesta, determinando la sussistenza, o meno, della giurisdizione del giudice amministrativo):

“1) se la società Poste Italiane s.p.a., in base alle caratteristiche in precedenza indicate, debba essere qualificata “organismo di diritto pubblico”, ai sensi dell’art 3, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 50 del 2016 e delle direttive comunitarie di riferimento (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);

2) se la predetta qualificazione si estenda alla società, partecipata al 100%, Poste Tutela s.p.a., peraltro in via di già deliberata fusione con la prima, tenuto conto del punto n. 46 delle premesse alla direttiva 2014/23/UE sulle persone giuridiche controllate (cfr. anche, in tal senso, Corte di Giustizia UE, sez.IV, 5 ottobre 2017, n. 567: obbligo di gara per le società controllate dalla p.a.; Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6211);

3) se dette società siano tenute a svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica solo per l’aggiudicazione degli appalti, che siano in relazione con l’attività svolta nei settori speciali, in base alla direttiva 2014/25/UE, quali enti aggiudicatori, per i quali la stessa natura di organismi di diritto pubblico dovrebbe ritenersi assorbita nelle regole della parte II° del Codice degli appalti, con piena autonomia negoziale – e regole esclusivamente privatistiche – per l’attività contrattuale non attinente a detti settori, tenuto conto dei principi dettati dalla direttiva 2014/23/UE, punto n. 21 delle premesse e art. 16;

4) se le medesime società, per i contratti da ritenere estranei alla materia, propria dei settori speciali, restino invece – ove in possesso dei requisiti di organismi di diritto pubblico – soggette alla direttiva generale 2014/24/UE (e quindi alle regole contrattuali ad evidenza pubblica), anche ove svolgenti – in via evolutiva rispetto all’originaria istituzione – attività prevalentemente di stampo imprenditoriale e in regime di concorrenza;

5) se comunque, in presenza di uffici in cui si svolgono, promiscuamente, attività inerenti al servizio universale e attività a quest’ultimo estranee, il concetto di strumentalità – rispetto al servizio di specifico interesse pubblico – possa ritenersi escluso per contratti inerenti la manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la pulizia, gli arredi, nonché il servizio di portierato e di custodia degli uffici stessi;

6) se infine, ove la prospettazione di Poste Italiane s.p.a. fosse ritenuta condivisibile, debba ritenersi contrastante col consolidato principio di legittimo affidamento dei partecipanti alla gara la riconduzione a mero autovincolo – non soggetto a tutte le garanzie di trasparenza e pari trattamento, disciplinate dal codice degli appalti – l’indizione di una procedura concorsuale, debitamente pubblicizzata senza ulteriori avvertenze al riguardo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea” (v. pagg. 15-16 ordinanza).

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VII.     Conclusioni

L’ordinanza in esame si colloca in un quadro di acceso dibattito – sia dottrinale, che giurisprudenziale – in merito alla natura giuridica di quegli Enti – quale è, nel caso specifico, Poste Italiane S.p.a. - nati per svolgere servizi pubblici di interesse generale, ma trasformati poi in vere e proprie imprese con forma societaria e svolgenti attività in regime di libera concorrenza.

Nodo centrale della questione affrontata è capire se Poste Italiane S.p.a. possa essere qualificata alla stregua di “organismo di diritto pubblico” di cui al Codice dei Contratti Pubblici, con tutte le implicazioni che ne conseguono, prima fra tutte la soggezione della Società medesima all’obbligo di svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica.

L’ordinanza del TAR Lazio è apprezzabile sia per la ricostruzione delle principali posizioni giurisprudenziali – sia interne che comunitarie – che attualmente si contendono il campo, sia per la persuasività delle argomentazioni addotte a sostegno della propria posizione.

Ancora più lodevole, infine, è il tentativo del TAR di porre definitivamente fine alla situazione di incertezza in atto, provocando l’intervento del Giudice Europeo, al quale spetterà il compito – evidentemente arduo – di chiarire una volta per tutte quale sia la natura giuridica di Poste Italiane nell’ambito del nostro ordinamento.

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[1] La Corte di Cassazione, infatti, è chiamata ad accertare, ex art. 382 c.p.c., la giurisdizione del giudice investito della causa in via definitiva e vincolante per la pronuncia di merito.