Pubblica Amministrazione vessatoria e spazi di operatività per l’imprenditoria nel settore dei giochi e della raccolta di scommesse

NOTA A SENTENZA TAR LOMBARDIA, SEZIONE STACCATA DI BRESCIA (SEZ. II), 4 MARZO 2020. 

Di Giuseppe Cassano

Nella materia dei giochi e delle scommesse leciti sussistono, oltre agli interessi tipicamente privati degli imprenditori del settore, una pluralità di interessi pubblici-generali (quello economico–finanziario ed alla corretta gestione della concessione, quello alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, finalizzato alla prevenzione dei reati, quello alla quiete pubblica ed alla tutela della salute e più in generale complessivamente ad un ambiente cittadino salubre).
La tutela di tali diversi interessi risulta affidata a diversi poteri pubblici (l’Amministrazione finanziaria per quanto riguarda l’aspetto concessorio; l’Autorità di Pubblica Sicurezza–Questore, per quanto riguarda l’aspetto autorizzatorio; l’Autorità Sindacale per quanto riguarda la salubrità dell’ambiente cittadino) che non confliggono tra loro proprio per le diversità finalità che essi perseguono e cui le rispettive competenze sono orientate (Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1933) .
A tale composito panorama fa da contraltare la scelta del Legislatore di approcciarsi –regolamentandola - all’attività economica qui in esame parificando tra loro sale giochi e sale scommesse.
La giurisprudenza, da parte sua, registra da un lato pronunce che hanno parificato il trattamento giuridico delle sale giochi a quelle delle sale scommesse e, dall’altro, decisioni che hanno posto in evidenza il differente grado di pericolosità delle due situazioni , avuto riguardo, soprattutto, agli studi sulla ludopatia.
In questo intervento si focalizza l’attenzione sul contenuto e sui limiti del potere di intervento del Comune ai fini della regolamentazione del settore muovendo dalla recente pronuncia del G.A. di Brescia n. 194/2020.
  Innanzi all’adito Tar Brescia la società ricorrente (che svolge l’attività di raccolta delle giocate mediante gli apparecchi di cui all’art. 110, VI, R.D. n. 773/1931 – TULPS , per conto di un concessionario dello Stato) lamenta l’illegittimità dell’autorizzazione questorile nella parte in cui le imponeva il rispetto degli orari fissati dal Sindaco e, quindi, in tesi, anche del limitato orario che il Comune aveva dettato, con regolamento ad hoc, per il funzionamento degli apparecchi da gioco.
Il Collegio giudicante evidenzia, da subito, la legittima operatività dei due cennati provvedimenti (quello che regolamenta l’orario di apertura dei locali pubblici di competenza del Sindaco quale Ufficiale di Governo per garantire l’ordine pubblico e la sicurezza e quello del Comune di regolamentare l’orario di funzionamento degli apparecchi di gioco presenti nei locali pubblici in un’ottica di prevenzione della ludopatia e, quindi, per garantire una maggiore igiene e sanità sul territorio comunale) che possono coesistere, sovrapponendosi <<senza coincidere>>, per cui la disciplina che regolamenta il funzionamento degli apparecchi da gioco può operare in termini maggiormente restrittivi di quella sull’apertura dei locali .
Se ciò vale in via generale, avuto riguardo al caso sottoposto all’esame del G.A. lombardo, i due provvedimenti coincidono nel senso che, nel Comune di riferimento, da un lato vi è l’obbligo di chiusura delle sale giochi, come individuate in apposita ordinanza, dalle ore 20 alle ore 10 del giorno successivo e nei giorni festivi, e dall’altro lato il gioco, con le modalità individuate dal regolamento ad hoc, è parimenti vietato nello stesso orario, in qualsiasi tipo di esercizio pubblico (e cioè a dire, non solo nelle sale giochi), indipendentemente dall’orario di apertura dello stesso .
Migliore sorte spetta alle doglianze del ricorrente riferite alla deliberazione del Consiglio comunale, e al regolamento comunale con essa approvato, circa il funzionamento degli apparecchi da gioco incentrate sulla violazione dell’obbligo di un’adeguata motivazione: esse, invero, sono accolte dal Collegio giudicante.
Tanto in ossequio ad un orientamento di giurisprudenza secondo cui i provvedimenti che intendono contrastare la ludopatia devono basarsi non già su generici richiami alla situazione dell’intera provincia, o su studi e accordi di programma anch’essi generici, ma devono scaturite dall’accertata concreta necessità, a livello locale (cioè comunale), di incidere su di un fenomeno di cui sia già stata accertata la rilevanza nel relativo territorio.
Nella fattispecie al suo giudizio sottolinea il Tar Brescia il <<regolamento impugnato è stato approvato con una deliberazione in cui si dà conto solo della volontà del Comune di fare proprio uno schema di regolamento elaborato da una pluralità di enti locali, riuniti in assemblea al fine di individuare misure restrittive volte a contenere la ludopatia, il cui atto di approvazione, a sua volta, non riporta adeguati elementi giustificanti le limitative restrizioni alla libertà di iniziativa economica avversate da parte ricorrente>>.
Ancora il T.a.r. Brescia dà poi atto dell’insegnamento, di recente espresso, del Consiglio di Stato secondo cui sussiste, per l’amministrazione comunale, l’obbligo di porre in essere interventi limitativi nella regolamentazione delle attività di gioco, ispirati alla tutela della salute ed adottati in ossequio al principio di precauzione e a quello di proporzionalità .
Ma è lo stesso Collegio di Palazzo Spada (parere n. 449/2018) a mettere in guardia da ogni possibile abuso: <<i motivi di interesse generale che consentono le limitazioni di orario in discorso non possono consistere in un’apodittica e indimostrata enunciazione, ma debbono concretarsi in ragioni specifiche, da esplicitare e documentare in modo puntuale>>.
E quindi, nella materia qui in esame, in cui l’azione amministrativa coinvolge interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio di proporzionalità (di derivazione europea e che impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato) rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi.
Secondo la giurisprudenza, la proporzionalità non deve essere considerata come un canone rigido ed immodificabile configurandosi, piuttosto, quale regola che implica la flessibilità dell’azione amministrativa ed, in ultima analisi, la rispondenza della stessa alla razionalità ed alla legalità.
In definitiva, il principio di proporzionalità va inteso <<nella sua accezione etimologica e dunque da riferire al senso di equità e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale>> (Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2015 n. 284).
Parallelamente, la ragionevolezza costituisce un criterio al cui interno convergono altri principi generali dell’azione amministrativa (imparzialità, uguaglianza, buon andamento): l’amministrazione, in forza di tale principio, deve rispettare una direttiva di razionalità operativa al fine di evitare decisioni arbitrarie od irrazionali.
In virtù di tale principio, l’azione dei pubblici poteri non deve essere censurabile sotto il profilo della logicità e dell’aderenza ai dati di fatto risultanti dal caso concreto: da ciò deriva che l’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere, non può applicare meccanicamente le norme, ma deve necessariamente eseguirle in coerenza con i parametri della logicità, proporzionalità ed adeguatezza .
Sul punto si è chiarito peraltro che il criterio di ragionevolezza impone di far prevalere la sostanza sulla forma qualora si sia in presenza di vizi meramente formali o procedimentali, in relazione a posizioni che abbiano assunto una consistenza tale da ingenerare un legittimo affidamento circa la loro regolarità .
In conclusione, quanto alla vicenda oggetto della decisione del G.A. lombardo, da un lato, l’assenza di riferimenti a dati rilevati e riferibili all’area in cui ricade il Comune, che fossero sintomatici di una situazione di pericolo per la saluta pubblica legittimante l’intervento incidente sulla libertà di iniziativa economica regolarmente autorizzata, dall’altro, il mero e astratto riferimento al fenomeno della ludopatia, hanno portato l’adito Collegio giudicante ad annullare l’impugnata deliberazione del Consiglio comunale e il regolamento comunale con essa approvato.