NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA,

SENTENZA 15 dicembre 2020, n. 8030

Principio di rotazione solo per le procedure con prestazioni omogenee

Di DARIO IMMORDINO

Il principio di rotazione di cui all’art. 36 del codice degli appalti, che prescrive l’avvicendamento degli inviti e degli affidamenti per le gare sotto soglia, non si applica alle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

L’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione costituisce infatti l’indefettibile presupposto logico del principio di rotazione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524).

Lo ha rilevato il Consiglio di Stato, con la sentenza 8030/2020, con la quale viene sottolineato che, ai fini dell’operatività del principio di avvicendamento dei partecipanti e degli aggiudicatari delle procedure di appalto,  non basta che i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (Linee guida ANAC n. 4, punto 3.6.), in quanto “ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime” (Cons. Stato, V, n. 1524 del 2019, cit.).

Di conseguenza, nelle ipotesi in cui  la prestazione principale oggetto di affidamento si differenzi dalle attività affidate attraverso il precedente appalto “ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione che la recente giurisprudenza identifica come “sostanziale alterità qualitativa” (Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655).

Ciò perché la ratio del principio di rotazione non è certo quella di penalizzare i concorrenti aggiudicatari di precedenti procedure escludendoli dalle gare successive, ma piuttosto quella di assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese alle procedure sotto soglia favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico, e prevenendo la concentrazione di affidamenti in capo a pochi soggetti ed il consolidarsi di rapporti delle stazioni appaltanti solo con alcune imprese.

A tal fine il principio di alternanza dei partecipanti alle gare pubbliche e degli affidatari degli appalti pubblici costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160), funzionale a garantire la realizzazione dell’interesse pubblico all’acquisizione delle prestazioni più adeguate alle esigenze della staziona appaltante alle migliori condizioni di mercato e la tutela del principio di uguaglianza, imparzialità,  par condicio e concorrenza tra gli operatori economici.

Sotto il primo profilo la turnazione consente all’amministrazione di ottenere prestazioni a condizioni migliori rivolgendosi a operatori economici diversi (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755), mente con riferimento al principio di concorrenza l’alternanza tra gli affidatari degli appalti pubblici  previene la formazione di rendite di posizione e favorisce l’equa distribuzione delle opportunità, precludendo alle stazioni appaltanti la possibilità di invitare alle gare alle quali partecipano un numero limitato di operatori economici il contraente uscente o i soggetti invitati alle precedenti procedure concernenti il medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi.

In questa prospettiva la scelta di prescrivere il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara mira a prevenire l’eventualità che “il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro”(Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854).

Il principio di alternanza degli inviti e degli affidamenti, costituisce, tuttavia, solo una delle forme di espressione e di tutela dei principi di buon andamento e di uguaglianza e par condicio, e come tale deve necessariamente essere conciliato con gli altri strumenti che l’ordinamento pone a presidio di tali fondamentali valori ed interessi.

Ciò comporta che l’esigenza di prevenire il consolidamento di rendite di posizione favorendo l’alternanza tra i partecipanti alle procedure pubbliche e gli affidatari degli appalti deve rispondere ai principi di ragionevolezza e proporzionalità allo scopo perseguito, in modo da non determinare eccessive restrizioni della platea dei partecipanti alle gare e il sacrificio dell’interesse ad acquisire le prestazioni migliori alle condizioni più favorevoli.

Di conseguenza il principio di rotazione deve trovare applicazione solo allorché sussista una concreta possibilità che determinati soggetti si trovino in posizione di vantaggio competitivo rispetto agli altri, ed in particolare in relazione alle procedure caratterizzate da una certa limitazione della partecipazione dei concorrenti e aventi ad oggetto prestazioni omogenee rispetto agli affidamenti precedenti.

Ciò perché se la gara ha ad oggetto prestazioni differenti rispetto alla procedura precedete il gestore uscente non può giovarsi della posizione di vantaggio derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e di conseguenza non sussiste alcuna ragione per escluderlo dalla procedura. Allo stesso modo quando la stazione appaltante attiva procedure aperte al mercato dando possibilità a chiunque di presentare un’offerta, senza limitazioni al numero di operatori economici ammessi, il principio di concorrenza e di par condicio dei partecipanti non necessita di tutele rafforzate, e quindi deve ritenersi che la stazione appaltante abbia “rispettato il principio di rotazione, che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo” (arg. ex T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493).

In altri termini il meccanismo dell’alternanza degli inviti e degli affidamenti costituisce espressione del principio di concorrenza ed assolve alla funzione di prevenire “aggiudicazioni seriali” a favore di determinati soggetti che si trovino in condizioni di vantaggio competitivo rispetto ad altri. Esigenza che non sussiste nelle ipotesi in cui l’aggiudicazione riguardi beni, servizi lavori del tutto differenti da quelli precedentemente affidati e la competizione sia estesa ad un numero particolarmente ampio e potenzialmente indeterminato di soggetti. Soprattutto allorché le stazioni appaltanti tengano conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale.

In ragione di ciò risulta orma consolidato l’orientamento giurisprudenziale che esclude l’esigenza di applicare il principio di alternanza laddove il nuovo affidamento avvenga nell’ambito di procedure celebrate nel rispetto delle norme pro concorrenziali del codice degli appalti ovvero sulla base di indagini di mercato o consultazione di elenchi, e comunque in tutte le gare per le quali non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 luglio 2018, n. 4883, Autorità Nazionale Anticorruzione (delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»).

Al riguardo la sentenza in commento esclude il ricorso al principio di alternanza dei partecipanti e degli affidatari di appalti pubblici nelle ipotesi in cui l’Amministrazione abbia predisposto gli inviti senza esercizio di alcuna discrezionalità, limitandosi a utilizzare l’elenco, precedentemente approvato, degli operatori economici in possesso delle caratteristiche, competenze e capacità richieste formato sulla base delle manifestazioni di interesse delle imprese.

In tali circostanze, infatti, gli inviti alla procedura “si rivelano privi di quella discrezionalità che il principio di rotazione si propone di bilanciare”, in quanto la stazione appaltante si limita ad attingere da un elenco che include tutti gli operatori interessati in possesso delle caratteristiche necessarie per l’esecuzione dell’appalto.

L’assenza di discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dei partecipanti alla gara e dei contraenti si rivela di per sé idonea a prevenire favoritismi nei confronti di alcuni operatori economici, e di conseguenza l’amministrazione aggiudicatrice non è tenuta ad escludere dalla partecipazione  e dall’affidamento il gestore uscente nel caso in cui gli inviti alla procedura siano formulati attraverso la consultazione dei suddetti elenchi, atteso che il principio di rotazione “non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Linee guida ANAC n. 4, Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici, punto 3.6).