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Anno XII - n. 10 - Ottobre 2020

  Studi



Principi di immodificabilità e di non ambiguità dell'offerta in materia di appalti pubblici.

Dì Roberto Lorusso.
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Principi di immodificabilità e di non ambiguità dell'offerta in materia di appalti pubblici

 

Dì ROBERTO LORUSSO

 

La materia degli appalti pubblici è, in quanto espressione di interessi pubblici generali, informata al rispetto dei principi generali, di derivazione costituzionale e unionale, di imparzialità, buon andamento trasparenza dell’agire (v. artt. 97, 41 E 43 Cost.), nonché all' ineludibile tutela dei principi di concorrenza e di par condicio tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (v. artt. 101 e 102 TFUE).

 

Conseguenza diretta dell'applicazione di tali tutele è la vigenza in materia di contratti pubblici dei principi generali della immodificabilità e della non ambiguità dell’offerta, posti a garanzia della imparzialità e trasparenza nell'agire della stazione appaltante.

Tali principi hanno quindi una comune ratio operandi, ed i loro effetti si estrinsecano spesso sinergicamente, rendendo quindi necessario un reciproco richiamo nel lavoro di indagine.

 

  1. IL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA

Con riferimento al principio di immodificabilità dell'offerta, la ratio della disciplina è quella di

escludere dal novero degli elementi emendabili, ogni errore o contrasto che attenga alla sfera della valutazione di convenienza dell'operatore economico, il quale ben potrebbe aver interesse, in virtù di sopravvenienze legate alle condizioni di mercato, o alla conoscenza delle condizioni d'offerta dei sui concorrenti, a modificare la formulazione della propria offerta, e costruirsi così un vantaggio competitivo.

La Pubblica Amministrazione deve infatti osservare il rispetto dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza nell'agire, i quali impongono di garantire ad ogni operatore economico le stesse possibilità di accesso alla procedura di aggiudicazione, e gli stessi poteri competitivi, onde evitare inammissibili squilibri di mercato che, oltre a ledere la sfera degli interessi legittimi dei singoli partecipanti alla procedura, metterebbero a repentaglio lo stesso interesse pubblico generale, perimetrato dai principi di concorrenza, efficienza, efficacia ed economicità, consentendo ad un'impresa potenzialmente incapace di adempiere alle richieste della gara, di rimettersi in gioco con indebite correzioni della propria offerta.

 

Si discute in dottrina e in giurisprudenza sull'operatività o meno del principio di immodificabilità dell'offerta anche per i casi di formulazioni imprecise, con conseguente elaborazione “ermeneutica” della volontà contrattuale dell'impresa offerente.

La giurisprudenza dominante sostiene all'uopo che, in applicazione del principio di portata generale di immodificabilità dell'offerta, nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, ma con la condicio sine qua non che si giunga ad esiti certi circa la portata dell’ impegno negoziale con essi assunti.

 

In tal senso si è concordi nel sottolineare come il corretto svolgimento del procedimento di aggiudicazione presupponga l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante e offerente), di cui costituiscono necessari corollari l’immodificabilità dell’offerta, la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

 

Il principio di immodificabilità dell’offerta, teso a garantire, da un lato, la par condicio fra i concorrenti, e dall’altro, l’affidabilità del contraente, attiene quindi non ad ogni aspetto della stessa, bensì ai profili economici e tecnici essenziali della medesima. Si è infatti evidenziato che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante (nel solco tracciato dalla disciplina di interpretazione del contratto di diritto civile, di cui agli artt. 1362 ss. c.c.), senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (V. Ex plurimis Cons. St. - Sez. VI, sent. n.978/2017; Cons. st.- Sez.IV, sent. n.1827/2016).

 

In particolare, il  Cons. St. - Sez. V, con sentenza. n.113/2018, ha fornito una specificazione chiarificatrice, statuendo che “l'attività della Commissione limitata ad una mera correzione dell’errore di calcolo non lede in alcun modo in concreto la par condicio dei concorrenti (…); essa integra, di conseguenza, un mero esercizio del potere – dovere di interpretazione dell’offerta alla luce degli elementi oggettivi in essa contenuti allorquando l’offerta economica appare univoca e intrinsecamente coerente, nonché determinata e oggettivamente verificabile in tutti i suoi elementi.”

 

Il rilievo centrale della pronuncia in questione riguarda l'oggetto della correzione, ovvero il mero errore di calcolo; unico elemento dell'offerta in grado di essere corretto senza arrecare danno al diritto alla parità di trattamento dei concorrenti.

La sentenza continua infatti sottolineando che  “non vi è alcuna inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione quando si è limitata a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dalla partecipante in relazione all’offerta economica, nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia: ed invero, l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque”.

In altri termini, l'obiettivo è quindi quello di evitare ogni forma di  attività manipolativa a opera della Stazione appaltante al fine di non ledere in concreto la par condicio dei concorrenti.

Viceversa operando, si realizzerebbe un'indebita quanto inammissibile attività di indagine circa la volontà negoziale dell'offerente, che dovrebbe invece essere già ben determinata e verificabile in ogni suo elemento in modo oggettivo, oltre che univoca e intrinsecamente coerente.

 

Deve invece indubbiamente reputarsi ammissibile la modifica o l’aggiustamento delle giustificazioni delle singole voci di costo che non trovino il loro fondamento in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo.

Va poi aggiunto che la legittimità dell’offerta deve essere valutata ex ante, al momento della sua presentazione e non in sede di esecuzione, onde evitare che la lettura dell’offerta, come operata dall’Amministrazione, determini una violazione del principio di parità di trattamento e di imparzialità, consentendo in astratto la modifica di un’offerta persino originariamente contrastante con il bando di gara.

 

  1. IL PRINCIPIO DI NON AMBIGUITÀ DELL'OFFERTA

 

Con riferimento al principio di non ambiguità va preliminarmente sottolineata la condivisione di ratio con il principio di immodificabilità, che mira alla tutela della par condicio dei concorrenti, nonché al rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità e concorrenza, che reggono l'attività della Pubblica Amministrazione.

 

Detto principio opera con riferimento alle ipotesi di offerte imprecise dal punto di vista del contenuto dispositivo, tali da costituire un mezzo per alterare i risultati delle operazioni di valutazione già effettuati. Carattere fondamentale dell'offerta è infatti la puntualità e l'esattezza del suo contenuto dispositivo, che ne costituisce un suo valore fondante. Viceversa operando si consentirebbe un'illegittima inaccuratezza dell'offerta, che darebbe la stura alla partecipazione alla gara di imprese non in possesso dei requisiti tecnico-economici necessari, e che ciò nonostante potrebbero formulare una offerta vaga, senza scoprire la presenza di propri elementi non concorrenziali, e confidando comunque in un successivo emendamento del difetto, dissimulandolo dietro istituti consentiti (ad esempio il soccorso istruttorio).

 

Sul tema si è più volte pronunciata la giurisprudenza, riconoscendo la portata generale del principio in questione.

Sul punto è interessante ricordare la pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, che con sentenza n. 23 del 18 gennaio 2017, ha statuito che la precisione del contenuto propositivo dell’offerta costituisce un elemento essenziale di caratterizzazione della stessa, un valore imprescindibile, dovendosi evitare che l’ambiguità del suo contenuto possa costituire un grimaldello che consenta di alterare, a buste ormai aperte, i risultati delle operazioni di valutazione già effettuate.

Nello specifico, il collegio pone una particolare relazione tra il principio di non ambiguità e l'istituto del soccorso istruttorio, rilevando che il “soccorso istruttorio” non può essere utilizzato per “correggere” (ex post) le ambiguità scaturenti da un’offerta formulata in modo impreciso poiché produrrebbe la conseguenza di consentire al concorrente che ha formulato l’offerta ambigua, di correggere (o rettificare) la sua azione propositiva a gara già avviata, conformandola utilmente al raggiungimento del risultato. Il che finirebbe con l’alterare la par condicio dei concorrenti.

Il soccorso istruttorio e/o l’acquisizione di chiarimenti volti ad ottenere precisazioni in ordine al concreto contenuto propositivo di un’offerta possono costituire utili strumenti procedimentali atti a far chiarezza solamente nella misura in cui non diano la possibilità al concorrente di scegliere tardivamente fra due opzioni parimenti praticabili.

 

Tale statuizione può quindi essere interpretata nel senso di un intrinseco riconoscimento del rischio di interpretazioni alternative per le ipotesi di offerte che siano formulate in modo vago e ambiguo, che se corrette in corso d'opera con i chiarimenti o con il soccorso istruttorio, altererebbero senza dubbio la procedura concorsuale, permettendo una modifica dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, con conseguente violazione dei principi di concorrenza e par condicio a tutela degli altri offerenti, e dei principi di  imparzialità e la trasparenza dell'agire della Pubblica Amministrazione.

 

  1. IL SOCCORSO ISTRUTTORIO COME TERMINE DI PARAGONE

 

Emerge quindi lo stretto rapporto che lega i principi dell'immodificabilità dell'offerta e della non ambiguità con l'istituto del Soccorso istruttorio, disciplinato dall'art. 83, co.9 del Codice dei contratti pubblici.

 

In ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio è lo strumento che consente di rimediare ad eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità circa le informazioni e documenti necessari per la partecipazione ad una gara pubblica. Questo opera mediante integrazione o regolarizzazione della documentazione già presentata ma risultata viziata da irregolarità o errori materiali.

La ratio dell'istituto è quella di limitare l'esclusione di un operatore economico ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione.

Con la novella del 2017 inoltre, si è riconosciuta la possibilità di integrazione o regolarizzazione di ogni elemento formale della domanda ad esclusione di quelli incidenti sull'offerta economica e tecnica, che rimangono quindi immodificabili.

Il correttivo conferma in particolare la sanabilità delle sole carenze “formali” degli elementi da produrre in sede di gara, ma non anche delle carenze  “sostanziali” dei requisiti di partecipazione.

È quindi emendabile ad esempio l'errore materiale legato alla mancata allegazione della dichiarazione del costo complessivo dell'opera, se questo è ricavabile dalle varie componenti unitarie se specificate. Non può dirsi altrettanto per l'emendamento legato ad una modifica o all'inserimento ex novo di elementi che già ictu oculi devono risultare esistenti ed oggettivamente valutabili.

La portata applicativa dell’istituto è stata indagata anche dall'ANAC, che con Determinazione n. 1 del 08/01/2015, ha riconosciuto l'inevitabile intreccio del soccorso istruttorio con le cause tassative di esclusione. L’Autorità ha all'uopo ritenuto legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare la documentazione e le dichiarazioni mancanti relative solo relativamente a requisiti di partecipazione già sussistenti, e questo anche nei in casi in cui la lex specialis non lo prevedeva e comminava espressamente l’esclusione dalla gara (V. Parere di Precontenzioso n. 606 del 31/05/2017; Parere di Precontenzioso n. 1340 del 20/12/2017).

Sono invece escluse dal soccorso istruttorio i vizi dell'offerta tecnica ed economica, dovuti a mancanza, incompletezza e ad ogni altra irregolarità, alla quale va quindi assimilata la modifica dell'offerta già presentata. Il comma 9 dell'art. 83 D. Lgs. 50/16 è chiaro nell'ammettere il soccorso istruttorio nelle ipotesi suddette, “con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”, nell'ottica del rispetto dei principi di concorrenza e parità del trattamento tra gli offerenti.

Sul tema è chiarificatrice la pronuncia del T.A.R. Pescara n. 178/18, che in ipotesi di gara condotta con modalità telematiche (ex art.58 D. Lgs. 50/16) ha riconosciuto come causa di esclusione automatica l’ipotesi di offerte con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema, ossia per il caso di discordanza tra il numero serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema. La sentenza ha infatti specificato che “ La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale ...omissis...Non è stata inoltre ritenuta sussistente la praticabilità del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che solo le carenze di elementi di natura formale possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”.

Può quindi affermarsi che nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti.

 

 

  1. EADEM RATIO: IL PRINCIPIO DI UNICITÀ DELL'OFFERTA

 

Infine è opportuno menzionare anche il principio di unicità dell'offerta, cristallizzato al quarto comma dell'art. 32 del Codice. La norma impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un'unica proposta tecnica ed economica.

Secondo giurisprudenza consolidata, il principio de qua risponde non solo alla necessità di garantire l'effettiva par condicio degli operatori economici, ma soprattutto a quella di interesse pubblico di far emergere la migliore offerta. In particolare, l'obbligo di presentare una sola offerta contenente una soluzione tecnica determinata ed un prezzo preciso, ed il corrispondente obbligo per la Pubblica Amministrazione di poter valutare solo offerte così formulate, rispondono da un lato al principio di buon andamento dell'azione amministrativa, e dall'altro, al principio di imparzialità.

La presentazione di più offerte (così come la modifica di elementi tecnici ed economici di un'offerta già presentata) finirebbe certamente per ledere la par condicio dei concorrenti, attribuendo solo ad alcuni di loro maggiori possibilità di vittoria.

La stessa giurisprudenza ha chiarito che il rispetto di detto principio va assicurato ex ante, attraverso l'esclusione della stessa possibilità di presentazione di plurime offerte, con conseguente esclusione dalla gara del concorrente che le abbia formulate (V. Cons. St. - Sez. III, sent. n. 4557/19; Cons. St. - Sez. V, sent. n. 3946/14).

È quindi evidente la piena condivisione della ratio operandi dei principi di immodificabilità, di non ambiguità e di unicità dell'offerta, tutti volti a garantire la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori, oltre che l'imparzialità e la trasparenza dell'agire della Pubblica Amministrazione.

 

 

Avv. Roberto Lorusso