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Anno XVI - n. 04 - Aprile 2024

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Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell'art. 9 Cost.

Di Marco Gaetano Pulvirenti
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Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell'art. 9 Cost.

 

Di MARCO GAETANO PULVIRENTI*

 

 

Abstract

Il Consiglio di Stato è intervenuto sul rapporto tra interessi relativi al paesaggio e al patrimonio storico e artistico della Nazione, da un lato, e all’ambiente, dall’altro, evidenziando la necessità del loro contemperamento. Il saggio affronta allora la rilevanza degli interessi oggetto dell’art. 9 Cost., anche alla luce della recente introduzione del nuovo ultimo comma, in cui si è aggiunta la tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi tra i compiti della Repubblica. In particolare, dalla tradizionale prevalenza dell’interesse culturale, affermata dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa, sono derivate varie applicazioni, tra le quali la primazia della pianificazione paesaggistica su altri strumenti pianificatori, la non indennizzabilità dei vincoli imposti sulla proprietà privata per motivi culturali e le limitazioni all’esercizio del commercio in aree di valore culturale e nei locali storici tradizionali. Al di là della questione della riconducibilità dell’ambiente all’interno di altri interessi già presenti nella Costituzione, la recente modifica dell’art. 9 Cost. contribuisce ad avvalorare la necessità del loro bilanciamento, tutte le volte in cui possano entrare quantomeno potenzialmente in conflitto.

 

The Italian Council of State decided the relationship between interests relating to the landscape and cultural heritage, on the one hand, and to the environment, on the other. He indicated the need for their reconciliation. The essay analyses the relevance of the interests covered by art. 9 of the Italian Constitution, also in terms of the recent introduction of the new last paragraph. In fact, it has recently been added that the Republic protects the environment, biodiversity and ecosystems. The traditional prevalence of cultural interest (affirmed by jurisprudence and administrative practice) has caused various applications, such as the primacy of landscape planning over other planning tools, the non-compensation of cultural constraints and the limitations on the exercise of commerce in areas of value cultural and in traditional historical places. The recent amendment of the art. 9 of the Italian Constitution helps to validate the need to balance cultural and environmental interests, whenever they can enter at least potentially into conflict.

 

*Ricercatore di Diritto amministrativo nell'Università degli Studi di Catania

 

Sommario: 1. Introduzione. - 2. La tradizionale preminenza dell’interesse culturale. –  3. Tutela del patrimonio cultuale e dell’ambiente nella Costituzione.

 

 

  1. Introduzione.

La sesta sezione del Consiglio di Stato ha recentemente deciso una vicenda che vedeva coinvolti plurimi interessi sensibili, relativi al patrimonio culturale e all’ambiente[1].

La vicenda può essere riassunta brevemente nei seguenti termini. Una società presentava due istanze di autorizzazione unica ai sensi dell’articolo 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 per l’istallazione di due pale eoliche in due diverse località del medesimo comune del molisano. In sede di conferenza di servizi, il competente Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici esprimeva, in entrambi i procedimenti, parere negativo rilevando la presenza di beni culturali sui due territori, che potevano essere pregiudicati dalle interferenze visive delle pale e indicando la necessità della riduzione delle loro dimensioni.

Nel procedimento attivato per la prima istanza la Regione rilasciava al richiedente l’autorizzazione unica sul presupposto che la riduzione dell’altezza della pala avrebbe compromesso la fattibilità tecnica ed economica dell’opera rendendola improduttiva. Anche nel secondo procedimento la Regione rilasciava l’autorizzazione unica, e a seguito di una variante al progetto richiesta dalla Soprintendenza, convocava una nuova conferenza di servizi, all’esito della quale autorizzava il nuovo progetto. Per effetto del dissenso manifestato dalla Soprintendenza, interveniva la Presidenza del Consiglio, che approvava definitivamente l’intervento, considerando prevalente l’interesse all’incremento delle fonti di energia rinnovabili rispetto a quello sotteso alla tutela paesaggistica. Nel frattempo, la Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dichiarava di interesse culturale entrambe le aree sulle quali avrebbero dovuto insistere le pale eoliche.

Questi ultimi decreti di dichiarazione dell’interesse culturale venivano impugnati dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Molise[2], il quale accoglieva i ricorsi rilevando sia un difetto di istruttoria procedimentale sia una carenza di motivazione, mancando la letteratura di riferimento e gli studi storico-artistici esistenti sull’interesse storico-culturale delle aree (ossia due dei criteri sui quali fondare il giudizio tecnico-discrezionale di interesse culturale in base alla Nota 5085 del 3 marzo 2009 del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, oggi Ministero della Cultura). Peraltro a giudizio del T.A.R. era mancata una valutazione finale di confronto, in modo da fare emergere, anche attraverso il sostegno delle valutazioni di settore già esistenti, un’obbiettiva e riconosciuta valenza d’interesse culturale delle aree e le opere di letteratura indicate dall’amministrazione non avevano chiarito definitivamente il loro valore culturale.

Proposto appello, il Consiglio di Stato, sul presupposto del carattere di discrezionalità tecnica insito nella dichiarazione dell’interesse culturale, evidenziava che essa doveva necessariamente tenere conto di considerazioni che si imponevano caso per caso, ben potendo la situazione concreta richiedere la maggiore (o minore) considerazione di alcuni criteri a discapito di altri, non essendo quindi sufficiente ai fini della illegittimità la mera deficienza del parametro incentrato sulla letteratura scientifica esistente. Peraltro, i due decreti di dichiarazione dell’interesse culturale avevano distinto i vari manufatti (ossia le croci viarie del Molise), limitandosi a porre sotto tutela quelli ritenuti di maggior interesse storico cultuale, cioè le croci viarie “votive”, tutti oggetto di attenta analisi tecnica.

Nel contempo, però scrutinava l’ampia previsione di prescrizioni di tutela indiretta imposte sulle aree oggetto di intervento. Sotto questo profilo riteneva la necessità di un continuo e vicendevole bilanciamento tra gli interessi di rango costituzionale (soprattutto quando assegnati alla cura di corpi amministrativi diversi), senza pretese di assolutezze per nessuno di essi, dal momento che la Costituzione a nessuno di questi attribuirebbe una prevalenza assoluta. Sarebbe stato necessario cioè un rapporto di integrazione reciproca. In particolare, la primarietà di valori come la tutela del patrimonio culturale o dell’ambiente avrebbe comportato che gli stessi non potevano essere interamente sacrificati rispetto ad altri interessi (ancorché costituzionalmente tutelati) e che di essi si fosse tenuto necessariamente conto nei complessi processi decisionali pubblici; al contempo non ne avrebbe legittimato «una concezione ‘totalizzante’ come fossero posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto». Pertanto, per il Consiglio di Stato, andavano ritenute sproporzionate, oltre che in violazione del principio di integrazione delle tutele (da svolgere all’interno del procedimento ed in particolare in sede di conferenza di servizi), le prescrizioni di tutela indiretta imposte dalla Soprintendenza, per via del radicale svuotamento delle possibilità d’uso alternativo del territorio.

Come anticipato, la pronuncia si segnala per talune riflessioni sul rapporto tra tutela dell’ambiente e tutela del patrimonio culturale («paesaggio e patrimonio storico e artistico della Nazione»), oggi da riconsiderare alla luce della recente emenda costituzionale con legge cost. 11 febbraio 2022, n. 1, che ha modificato l’art. 9 Cost. Appare allora quantomeno curioso, come si dirà, che la sentenza ometta qualsiasi riferimento al nuovo ultimo comma dell’art. 9 Cost. mentre richiama le novità apportate all’art. 41 Cost.

 

  1. La tradizionale preminenza dell’interesse culturale.

L’art. 9 Cost. prevede al comma 2 la tutela, da parte della Repubblica, (solo) del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione («La Repubblicatutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione»).

Da ciò è tradizionalmente derivata, innanzitutto, la preminenza dell’interesse “culturale” su altri interessi[3]. La giurisprudenza amministrativa ha infatti ritenuto che detto interesse sia «un valore assoluto, e quindi una prevalenza istituzionale», purché in sede di apposizione del vincolo storico-artistico venga data compiuta ragione dell’interesse culturale, con motivazioni esenti da vizi di legittimità[4]. Del resto, sia la Corte costituzionale[5], sia il Consiglio di Stato[6] hanno normalmente inteso come indeclinabile la funzione pubblica di tutela del paesaggio e dei beni culturali, per la loro particolare dignità derivante dalla collocazione sistematica dell’art. 9 Cost. tra i principi fondamentali della Repubblica. Si è del resto rilevato che «Alla funzione di tutela del paesaggio […] è estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorché pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione»[7]. Di diverso avviso è invece quella dottrina che esclude l’assolutezza della tutela (tra l’altro) del paesaggio, ritenendo necessaria una «estimazione comparativa» poiché nell’ordinamento coesistono ulteriori valori costituzionali che giustificano il bilanciamento delle tutele[8]. Del resto ancora negli anni ’70 del secolo scorso era opinione diffusa che potesse essere individuato un ordine gerarchico tra diritti costituzionalmente protetti, ponendo al vertice la categoria dei diritti inviolabili[9]. Successivamente, invece, è venuto in evidenza un diverso orientamento poi trasfuso nella tesi sostenuta dalla Corte costituzionale nella sentenza Ilva del 2013[10], che riteneva che non vi siano diritti assoluti nel pluralismo dei valori costituzionali[11], ma una tutela sistematica e dinamica che tenesse conto di tutti gli interessi antagonisti[12]. Vanno comunque ricordati quegli orientamenti della Corte costituzionale che invece depongono in senso contrario (si vedano, per esempio, le sentenze 19 dicembre 1991, n. 467[13], 3 febbraio 1994, n. 19[14], 23 marzo 2012, n. 68[15] e 16 dicembre 2016, n. 275[16]).

Dall’impostazione della giurisprudenza sono peraltro derivate varie applicazioni. Per prima cosa, la primazia della pianificazione paesaggistica su altri strumenti pianificatori[17], ai sensi dell’art. 145 comma 3 c.b.c.[18], come peraltro recentemente ribadito dal C.G.A. nella pronuncia sulla vicenda dell’area della Pillirina di Siracusa[19]. Pochi mesi prima, del resto, la Corte costituzionale[20] aveva riaffermato detta prevalenza, ritenendola non alterabile nemmeno ad opera della legislazione regionale, e questo anche quando si tratta di regole che, pur non contrastando con (o derogando a) previsioni di tutela in senso stretto, pongano alla disciplina paesaggistica limiti o condizioni che, per mere esigenze urbanistiche, escludano o ostacolino il pieno esplicarsi della tutela paesaggistica[21] (come una norma regionale che abilitava i comuni ad individuare ambiti territoriali o immobili, pur se ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico istituito dal Piano paesaggistico territoriale regionale, sui quali consentire la realizzazione di interventi edilizi straordinari).

In questo caso, la gerarchia tra i piani corrisponde ad una gerarchia tra gli interessi (culturali-paesaggistici ed urbanistici), con subordinazione dei profili di interesse urbanistico ed edilizio rispetto a quelli concernenti la tutela dei beni culturali[22]. Inoltre, determina una immediata prevalenza sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici dei comuni[23]. Non a caso la Corte costituzionale ha evidenziato che «nella disciplina delle trasformazioni - com'è negli scopi del piano urbanistico -, la tutela del paesaggio assurga a valore primario, cui deve sottostare qualsiasi altro interesse interferente» (sentenza 5 maggio 2006 n. 182)[24]. Peraltro, l’art. 10 della legge urbanistica aveva previsto l’uso di modifiche d’ufficio da parte dello Stato, al fine di garantire l’adeguata salvaguardia di complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici[25]. A sua volta, la giurisprudenza ha da tempo chiarito la doverosità per il Comune del recepimento, nel piano regolatore, dei vincoli preposti a tutela di beni culturali[26].

Proprio la prevalenza dell’interesse culturale ha inoltre tradizionalmente giustificato la esclusione dell’indennizzabilità dei vincoli culturali imposti ai beni privati per effetto della dichiarazione di interesse culturale[27] (si vedano le sentenze 29 maggio 1968, n. 56[28], 26 aprile 1971, n. 79[29], 20 febbraio 1973, n. 9[30] e 4 luglio 1974, n. 202[31]). Del resto, l’imposizione del vincolo non richiede una ponderazione degli interessi privati con gli interessi pubblici connessi con l’introduzione del regime di tutela, neppure allo scopo di dimostrare che il sacrificio imposto al privato sia stato contenuto nel minimo possibile, sia perché la dichiarazione di particolare interesse non è un vincolo a carattere espropriativo, sia perché comunque la disciplina costituzionale del patrimonio storico e artistico della Nazione erige la sua salvaguardia «a valore primario del vigente ordinamento»[32]. In questi casi, rispetto alla “espropriazione sostanziale” di cui all’art. 42 Cost. sono stati ritenuti prevalenti i valori di cui è portatore l’art. 9 Cost.[33] 

Analogamente, la giurisprudenza[34] ha escluso l’attribuzione di un indennizzo per i c.d. vincoli indiretti[35], ammettendo però l’esigenza del bilanciamento degli interessi (compresi quelli privati)[36].

In più, non possono non essere richiamate le limitazioni all’esercizio del commercio in aree di valore culturale e nei locali storici tradizionali (art. 52 c.b.c.)[37], con la considerazione che il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della Direttiva europea sui Servizi nl mercato interno 2006/123/CE (c.d. Direttiva Bolkestein), ha indicato «la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico» e «gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale» (art. 8) quali interessi sensibili (o, meglio, quali «motivi imperativi di interesse generale») che giustificano deroghe al principio generale della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura[38]. A sua volta, l’art. 1, comma 4 del d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222 ha attribuito particolare attenzione all’esercizio del commercio in aree di valore culturale e nei locali storici tradizionali, per il quale sono state previste possibili preclusioni all’esercizio di attività individuate con riferimento ad alcune categorie e tipologie merceologiche, in quanto non compatibile con le esigenze di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale[39].

Va peraltro rilevato che dalla preminenza dell’interesse culturale e da una lettura letterale dell’art. 9 comma 2 Cost. si è desunta la prevalenza assoluta della conservazione e della tutela dei beni culturali sulla loro valorizzazione (nel senso che andrebbe sempre preferita la tutela del bene allorquando la valorizzazione potrebbe determinarne un deperimento), come desumibile dagli artt. 1 comma 6 e 6 comma 2 c.b.c. In realtà, è stata proposta una rivalutazione del riferimento (nell’art. 9 Cost.) alla promozione dello sviluppo della cultura, dovendosi intendere la “promozione” come non limitata all'ausilio di strumenti finanziari ma riguardante o meglio ricomprendente, quantomeno in senso lato, anche i molteplici aspetti della valorizzazione[40]. Sarebbe quindi più opportuno non circoscrivere il richiamo solo alla tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione, ma prendendo consapevolezza che i due termini vivono di una costante simbiosi senza che nessuno di essi possa (o debba) prevalere in sé, ma dovendosi sempre cercare di favorire la loro reciproca applicazione. 

Si aggiunga che l’intrinseca rilevanza degli interessi di cui all’art. 9 Cost. potrebbe inoltre giustificare la c.d. “eccezione culturale” alla disciplina dell’avvalimento, prevista dall’art. 146 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, peraltro sulla base dell’art. 36 TFUE.

Inoltre, la prevalenza della tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione comportava la riconducibilità (tendenzialmente) all’ambito della discrezionalità tecnica delle attività sui beni culturali[41], dal momento che l’interesse preminente nel bilanciamento con gli altri era, appunto, (di necessità) quello culturale, in base ad una scelta operata a monte dal legislatore (costituzionale). Di questa impostazione possono trarsi varie applicazioni, sia nella prassi[42], sia in giurisprudenza. Il Consiglio di Stato ha infatti evidenziato, nella pronuncia sopra ricordata n. 3652/2015 sui procedimenti di autorizzazione per le reti nazionali di trasporto dell'energia e per gli impianti di energia elettrica, che «La tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione […] richiede, a opera dell'Amministrazione appositamente preposta, che si esprimano valutazioni tecnico-professionali e non già comparative di interessi, quand'anche pubblici e da altre amministrazioni stimabili di particolare importanza».

 

  1. Tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nella Costituzione.

L’attuale formulazione dell’art. 9 Cost. come è noto, è integrata da un nuovo comma[43] che indica l’ulteriore compito della Repubblica di tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni[44]. Tuttavia anche prima dell’emenda del 2022 si riteneva in vario modo che l’ambiente avesse una qualche forma di copertura costituzionale (ancor prima e comunque al di là dell’esplicito riferimento alla «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema» quale materia di potestà legislativa statale esclusiva contenuta nell’art. 117 comma 2 lett. s) e alla «valorizzazione dei beni ambientali» tra le materie di potestà legislativa concorrente nell’art. 117 comma 3, a seguito della riforma del Titolo V nel 2001). Il tutto veniva suffragato dalla considerazione che la tutela dell'interesse ambientale può essere perseguita sia in forma diretta e immediata, sia in forma indiretta e trasversale[45], con riferimento ai più vari ambiti dell'attività umana che incidono sull'ambiente[46].

Già Giannini aveva anticipato la riconducibilità dell’ambiente a tre gruppi di istituti, ossia il paesaggio (o meglio, le bellezze paesistiche e culturali), la difesa del suolo, dell'aria, dell’acqua (e quindi la lotta contro gli inquinamenti) e l’urbanistica[47].

La riconducibilità dell’ambiente all’interno del paesaggio, del resto, è stata avvalorata dalla Corte costituzionale[48], che ha accomunato le due nozioni al fine di individuare il carattere di “valore assoluto” del primo[49]. Peraltro, già la sentenza 5 maggio 2006, n. 182[50] aveva accostato i due termini in un’ottica unitaria e la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha spesso confermato questo orientamento, soprattutto alla luce della sentenza dell'Adunanza plenaria 14 dicembre 2001, n. 9 (in cui si parla di «stretta connessione tra la tutela dell'ambiente e quella del paesaggio»).

Si è già evidenziato[51] peraltro che il paesaggio e l’ambiente[52] non indicano due concetti giuridici identici, sebbene tra loro contigui[53], nel senso che la dimensione giuridica del paesaggio non si risolve integralmente nell'ambiente (come pure è stato sostenuto sia in dottrina[54] sia in giurisprudenza[55]), essendo portatore non solo della componente ecologica e naturalistica ma anche di quelle identitaria e di testimonianza di civiltà[56] nonché di sviluppo del territorio. È stato comunque sottolineato che il carattere di “valore costituzionale” dell’ambiente non comporterebbe automaticamente l’inviolabilità o la proibizione di ogni interferenza[57], ma determinerebbe solo la necessità della giustificazione dell’intervento contrastante[58].

Per altro verso, si è richiamato anche il diritto alla salute (art. 32 Cost.), anche quale “ambiente salubre”[59], come anche i diritti sociali[60], implicitamente desumibili già dagli artt. 2 («doveri[61] inderogabili di utilità sociale») e 3 Cost. («ostacoli di ordine economico e sociale» da rimuovere ai fini della uguaglianza sostanziale), e richiamati negli artt. 41 e ss. Cost.: si pensi all’«utilità sociale, la sicurezza e la dignità umana» nonché ai «fini sociali» cui può essere indirizzata e coordinata l’iniziativa economica privata nell’art. 41[62], ai «motivi di interesse generale» e alla «funzione sociale» nell’art. 42[63], ai «fini di utilità generale» nell’art. 43. Si pensi ancora alle attività che la legge può prescrivere alla proprietà «al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali»; in quest’ultimo caso, però, la norma sembra più pensata per le finalità riformatrici dell'assetto proprietario e dei rapporti sociali in agricoltura nonché per il perseguimento di obiettivi economici e produttivi, piuttosto che per finalità ambientali[64].

La questione oggi ha perso rilevanza per effetto della ricordata introduzione della tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi[65] all’interno dell’art. 9 Cost. Il riferimento all’«ambiente», come ulteriore rispetto al «paesaggio»[66], sembra peraltro avvalorare la loro diversità, pur nella indubbia comunanza.

Si introduce in questo modo una equiordinazione tra “paesaggio e patrimonio storico e artistico della Nazione” ed “ambiente”, dal momento che entrambi sono oggetto di tutela da parte della Repubblica.

Va detto che sono state avanzate letture volte ad affermare la prevalenza dell’ambiente sugli interessi previsti dal comma 2 dell’art. 9 Cost. [67]. In realtà sembra preferibile ritenere che probabilmente il loro rapporto tenderà ad una integrazione[68] nell’ottica del contemperamento[69] delle rispettive esigenze[70], non apparendo sostenibile un ordine di precedenza (o una graduazione) tra questi interessi.

La novità della modifica costituzionale risiede nel fatto che mentre prima l’eventuale conflitto si sarebbe risolto nel senso della prevalenza dell’interesse che la Repubblica doveva tutelare in base alla Costituzione («paesaggio e patrimonio storico e artistico della Nazione»), come peraltro indicato anche dalla corte costituzionale per esempio nella ricordata sentenza sulla non indennizzabilità dei vincoli di tutela culturale, adesso il necessario bilanciamento tra questi interessi determina il loro contemperamento, da apprezzare nella opportuna sede procedimentale di selezione degli interessi (eventualmente nella conferenza di servizi)[71].

Questa conclusione sembra oggi essere rafforzata proprio dalla impostazione seguita dal Consiglio di Stato nella sentenza del 2022, in cui si evidenzia il continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali. Stranamente però come detto non si fa cenno al nuovo art. 9 Cost., mentre invece si richiama l’art. 41 ai fini del rapporto tra la libertà di iniziativa economica (nella specie, le attività produttive) e l’ambiente.

Se la sentenza quindi risulta apprezzabile in questa parte del percorso motivazionale, non sembra di potersi condividere l’assunto in cui si ritiene che a nessuno degli interessi di rango costituzionale la Carta garantirebbe una prevalenza assoluta sugli altri. In realtà l’esistenza di plurimi interessi tutti di rango costituzionale non comporta il loro necessario contemperamento, laddove solo per alcuni la stessa Costituzione assegna alla Repubblica compiti di tutela.

In questo senso andrebbe allora riconsiderata la scelta della Presidenza del Consiglio dei Ministri di considerare prevalente l’interesse della produzione di energia da fonte rinnovabile, con conseguente sacrificio dell’interesse culturale, per di più in un momento in cui ancora il nuovo ultimo comma dell’art. 9 Cost. non era stato introdotto. Del resto, nello stesso anno del provvedimento governativo il Consiglio di Stato[72] aveva escluso qualsiasi comparazione della tutela paesaggistica con altri interessi, anche nei casi in cui fossero previsti modelli semplificatori e caratterizzati dalla concentrazione procedimentale, volti a garantire speditezza senza per questo poter determinare un’attenuazione della rilevanza della tutela paesaggistica. Il recente Regolamento 2022/2577/UE del 29 dicembre 2022, del resto, prevede adesso che «la pianificazione, la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, la loro connessione alla rete, la rete stessa, gli impianti di stoccaggio sono considerati d'interesse pubblico prevalente e d'interesse per la sanità e la sicurezza pubblica nella ponderazione degli interessi giuridici». Nel contempo però consente agli Stati di limitare l'applicazione delle disposizioni del regolamento «a determinate parti del loro territorio nonché a determinati tipi di tecnologie o a progetti con determinate caratteristiche tecniche», potendo quindi ipotizzarsi un’applicazione limitata a quelle porzioni di territorio in cui non vi è un interesse paesaggistico (come per esempio aree in cui già insistono insediamenti produttivi).

Nel necessario contemperamento tra gli interessi dell’art. 9 Cost. va letto anche il riferimento alle “future generazioni”[73], per cui la norma costituzionale evidenzia l’impegno per il futuro[74] profuso dalla Repubblica quale nuova relazione tra comunità ed ambiente (peraltro in linea con quanto sancito all'art. 37 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione e all'art. 191 del TFUE in ordine alla politica ambientale)[75].

 

 

 

[1] Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2022 n. 8167.

[2] T.A.R. Molise, 10 agosto 2021, n. 300

[3] M. Ainis, Cultura e politica,  Padova, 1991, 184, esclude la possibilità di comparare l'interesse storico-artistico con altri interessi eventualmente in conflitto, a causa della «primarietà» del valore estetico-culturale che discende dalla collocazione dell'art. 9 tra i principi fondamentali della Costituzione. O.M. Caputo, Vincolo storico-artistico e interessi secondari. Contrasto nella VI Sezione del Consiglio di Stato, in Foro amm., 2000, 1796 ss., ha evidenziato la necessità della sottrazione dei valori estetici culturali dalla comparazione con altri interessi, anche al fine di evitare il rischio della loro relativizzazione

[4] Cons. Stato, VI sez,. 5 luglio 2000, n. 4658; Cons. Giust. Amm. Sic., 17 gennaio 2011, n. 36; Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 256.

[5] Vd. tra le altre, Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151, 29 dicembre 1982, n. 239; 21 dicembre 1985, n. 359; 5 maggio 1986, n. 182; 10 ottobre 1998, n. 302; 19 ottobre 1992, n. 393; 12 febbraio 1996, n. 2; 28 giugno 2004, n. 196; 29 ottobre 2009, n. 272; 23 novembre 2011, n. 309.

[6] Si pensi a Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9; VI, 3 luglio 2012, n. 3893; VI, 18 aprile 2011, n. 2378; 22 settembre 2014, n. 4775.

[7] Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2015 n. 3652, relativa ai procedimenti di autorizzazione per le reti nazionali di trasporto dell'energia e per gli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici.

[8] B. Caravita, Il bilanciamento tra coti economici e costi ambientali in una sentenza interpretativa della Corte costituzionale, in Le Regioni, 1991, 525 ss.

[9] A. Barbera, Pari dignità sociale e valore della persona umana nello studio del diritto di libertà personale, in Iustitia, 1972, 117 ss.; Id., Art. 2, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna, 1975, 50 ss.; A. Baldassarre, Costituzione e teoria dei valori, in Politica del diritto, 1991, 639.

[10] Sentenza 9 maggio 2013, n. 85.

[11] R. Bin, Diritti e argomenti, Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992, 1 ss.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, 16 ss.

[12]  Si è parlato in dottrina anche di una cd. “gerarchia mobile”, che tenga conto del “modificarsi dell’opinione pubblica, del costume sociale” e, più in generale, si fa riferimento a un “ordine variabile” tra valori fondamentali in ragione del caso concreto. Vd. A. Pizzorusso, Ragionevolezza e razionalità nella creazione e nell’applicazione della legge, in M. La Torre, A. Spadaro (a cura di), La ragionevolezza nel diritto, Torino, 2002, 55 ss.; A. Morrone, Bilanciamento (Giustizia costituzionale), in Enciclopedia del diritto. Annali, Milano, 2008, II, 185 ss.

[13] Nella sentenza la Corte ha affermato che «occorre raffrontare il particolare bilanciamento operato dal legislatore nell’ipotesi denunziata con la ‘gerarchia’ dei valori coinvolti nella scelta legislativa quale risulta stabilita nelle norme costituzionali», nel rapporto tra il diritto inviolabile alla libertà a professare la propria fede religiosa e il dovere di difendere la Patria mediante il servizio militare di leva. Vd. A. Alibrandi, In tema di tardiva obiezione di coscienza al servizio militare, in Rivista penale, 1992, 344 ss.; G. Di Cosimo, Coscienza individuale e momento di manifestazione dell'obiezione al servizio militare, in Giurisprudenza costituzionale, 1991, 3818 ss.; G. Galante, Spunti critici nella giurisprudenza costituzionale più o meno recente in materia di obiezione di coscienza al servizio militare, ivi, 1996, 1302 ss.; A. Musumeci, Obiezione di coscienza e giudizio di legittimità nell'ottica dei valori, ivi, 1992, 463 ss.; P. Sassi, Una nuova sentenza della corte costituzionale in tema di obiezione di coscienza al servizio militare. Obiezione c.d. sopravvenuta e motivi religiosi, ivi, 471 ss.; L. Graziano, I rilessi nel tempo dell'azione della corte costituzionale sulla disciplina normativa del fenomeno religioso, in Il diritto ecclesiastico, 1996, 192ss.; J. Luther, I diritti della coscienza in attesa di una nuova legge, in Giurisprudenza italiana, 1992, I, I, 629 ss.

[14] Nella sentenza la Corte ha richiamato la “gerarchia dei valori comportata dalle norme, di rango costituzionale e ordinario”. Cfr. E. Olivito, Il diritto costituzionale all'abitare: spunti teorico-dogmatici e itinerari giurisprudenziali, in Politica del diritto, 2016, 337 ss.

[15] Nella sentenza la Corte, con riferimento alla libertà personale di un soggetto sequestrato e all’interesse economico che rappresenta il patrimonio in caso di sequestro estorsivo, ha ritenuto che “non può esservi comunque alcun dubbio in ordine alla preminenza del primo dei beni sopra indicati rispetto al secondo, nella ‘gerarchia’ costituzionale dei valori”. Vd. F. Bailo, Prosegue la "costituzionalizzazione" del principio di proporzionalità delle pene nella giurisprudenza della Consulta, in Giurisprudenza italiana, 2013, 31 ss.; G.P. Dolso, Principio di eguaglianza e diritto penale. Osservazioni a partire dalla recente giurisprudenza costituzionale, in Giurcost.org, 2015, 745 ss.; S. Seminara, Il sequestro di persona a scopo di estorsione tra paradigma normativo, cornice di pena e lieve entità del fatto, in Cassazione penale, 2012, 2393 ss.; C. Sotis, Estesa al sequestro di persona a scopo di estorsione una diminuzione di pena per i fatti di lieve entità. Il diritto vivente "preso-troppo?-sul serio", in Giurisprudenza costituzionale, 2012, 906 ss.

[16] Si tratta della pronuncia sulla illegittimità della legge regionale dell’Abruzzo nella parte in cui prevedeva che “solo nei limiti delle disponibilità finanziarie” si potesse soddisfare il diritto allo studio degli studenti disabili. La Corte ha così affermato una scala di priorità tra i principi costituzionalmente garantiti, nella misura in cui il diritto all’istruzione del diversamente abile, sancito dall’art. 38 Cost., viene ritenuto incomprimibile, in quanto “impone alla discrezionalità del legislatore un limite invalicabile”. Cfr. A. Apostoli, I diritti fondamentali "visti" da vicino dal giudice amministrativo. Una annotazione a "caldo" della sentenza della Corte costituzionale n. 275 del 2016, in Forumcostituzionale.it, 2017; C. Buzzacchi, Il ruolo del "servizio sanitario e ospedaliero in ambito locale" alla luce dei parametri costituzionali dell'equilibrio di bilancio e dei LEA, ivi, 2020; R. Cabazzi, Diritti incomprimibili degli studenti con disabilità ed equilibrio di bilancio nella finanza locale secondo la sent. della Corte costituzionale n. 275/2016, ivi, 2017; F. Blando, Soggetti disabili e istruzione: la lotta per il diritto, in Federalismi.it, 2017; F. Donati, Uguaglianza, diritti umani e vincoli di bilancio, ivi, 2018; G. Boggero, La garanzia costituzionale della connessione adeguata tra funzioni e risorse. Un "mite" tentativo di quadratura del cerchio tra bilancio, diritti e autonomie, in Rivistaaic.it, 2019; F.A. Cancilla, L'equilibrio di bilancio e i livelli essenziali dei diritti sociali tra principi fondamentali e regole contabili, in Giurisprudenza costituzionale, 2020, 1781 ss.; L. Carlassare, Bilancio e diritti fondamentali: i limiti "invalicabili" alla discrezionalità del legislatore, ivi, 2016, 2339 ss.; C. Colapietro, I diritti delle persone con disabilità nella giurisprudenza della Corte costituzionale: il "nuovo" diritto alla socializzazione, in Dirittifondamentali.it, 2020; A. D'Aloia, Eguaglianza. Paradigmi e adattamenti di un principio "sconfinato", in Rivistaaic.it, 2021; D. Ferri, La giurisprudenza costituzionale sui diritti delle persone con disabilità e lo 'Human Rights Model of Disability': "convergenze parallele" tra Corte costituzionale e Comitato ONU sui diritti delle persone con disabilità, in Dirittifondamentali.it, 2020; A. Lucarelli, Il diritto all'istruzione del disabile: oltre i diritti finanziariamente condizionati, in Giurisprudenza costituzionale, 2016, 2343 ss.; M. Luciani, Avvisi ai naviganti del Mar pandemico, in Questionegiustizia.it, 2020, 6 ss.; A. Zito, Diritti sociali e principio dell'equilibrio di bilancio: le dinamiche di in rapporto "complicato" nel prisma delle decisioni giudiziali, in Nuove autonomie, 2020, 2.

[17] D. Traina, Il paesaggio come valore costituzionale assoluto, in Giurisprudenza costituzionale, 2007, 4119 ha evidenziato che è possibile ridimensionare il ruolo del piano paesaggistico, considerando che il secondo comma dell’art. 145 di cui nel testo prevede il coordinamento di detto piano con gli altri piani; inoltre, in base al terzo comma le previsioni del piano paesaggistico prevalgono sugli strumenti urbanistici ma risultano limitate a «quanto attiene alla tutela del paesaggio» nei confronti degli altri piani territoriali.

[18] Le previsioni dei piani paesaggistici di cui agli articoli 143 e 156 non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico, sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitane e delle province, sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici, stabiliscono norme di salvaguardia applicabili in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici e sono altresì vincolanti per gli interventi settoriali. Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette.

[19] C.G.A.R.S., 26 ottobre 2022, n. 1105.

[20] Si tratta della sentenza 25 luglio 2022, n. 192.

[21] Si vedano le recenti pronunce 28 febbraio 2022, n. 45; 28 dicembre 2021, n. 261; 8 luglio 2021, n. 141; 21 aprile 2021, n. 74; 17 novembre 2020, n. 240; 15 aprile 2019, n. 86. Cfr. A.G. Arabia, La Corte sorvola sulle reali finalità della legge molisana in materia di trabucchi, in Giurisprudenza costituzionale, 2022, 489 ss.; E. Furno, La Corte costituzionale conferma il primato dei piani paesaggistici sulla pianificazione territoriale tra esigenze di tutela e recupero del territorio, ivi, 2021, 2849 ss.; M. Asaro, La supremazia della pianificazione paesaggistica, in Ambientediritto.it, 2021, 3; D.M. Traina, Elaborazione congiunta del piano paesaggistico: se è leale collaborazione a chi spetta l'approvazione in caso di disaccordo?, in Giurisprudenza costituzionale, 2020, 2837 ss.; A. Carminati, La Corte applica il principio di leale collaborazione in materia di pianificazione paesaggistica a favore dello Stato, ma la via consensuale produce 'impasse' e squilibri, in Forumcostituzionale.it, 2021, 3; C. Pellegrino, Ambiente ed Energia: la Corte costituzionale conferma i suoi orientamenti e il suo ruolo di supplenza ermeneutica, ivi, 2019, 7; C.  Ingenito, Il principio di leale collaborazione e le linee guida nelle recenti sentenze della Corte costituzionale in materia ambientale, in Ambientediritto.it, 2020, 4.

[22] Come ricorda A. Crosetti, Governo del territorio e tutela del patrimonio culturale: un difficile percorso di integrazione, in Rivista giuridica dell'edilizia, 2018, 81 e ss., la giurisprudenza amministrativa ha rivelato quanto nel testo (sulla scorta della sentenza 21 dicembre 1985 n. 359), in base all’assunto per cui «l’art. 9 Cost., accumunando la tutela del paesaggio a quella del patrimonio storico-artistico, da una parte configura quest’ultimo come valore estetico-culturale e dall’altro lo assume secondo una scelta operata al massimo livello dell’ordinamento come valore primario e cioè insuscettibile di essere subordinato a qualsiasi altro» (così Cons. Stato, Sez. VI, 10 agosto 1988 n. 976; TAR Lazio, Sez. II, 23 giugno 1986 n. 1112; Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 1964 n. 556; Id., Sez. VI, 13 aprile 1992 n. 261; Id., Sez. IV, 27 dicembre 1994 n. 10799

[23] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 13 ottobre 2016, n. 4698.

[24] G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, 703 ss.; F. Merloni, L'impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D.M. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell'ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell'Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[25] Sulla funzione del piano regolatore generale anche a tutela dei beni culturali vd. L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1962, 80 e ss.; A. Crosetti, Pianificazione del territorio e beni culturali: appunti prima e dopo il T.U. del 29 ottobre 1999, in E. Ferrari, N. Saitta, A. Tigano (a cura di), Livelli e contenuti della pianificazione territoriale, Atti del IV Convegno AIDU, Milano, 2001, 243 e ss.

[26] Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 1981 n. 1139; Id., Sez. VI, 12 novembre 1990 n. 951; T.A.R. Molise, 19 settembre 2005 n. 880.

[27] D.M. Traina, L'ampliamento del Parco dell'Appia Antica supera il vaglio di costituzionalità, in

Giurisprudenza costituzionale, 2020, 3209 ss.

[28] A. Predieri, Espropriazione e regime di proprietà delle aree edificabili, in Giurisprudenza costituzionale, 1968, 1298 ss.; M. Luciani, Corte costituzionale e proprietà privata, ivi, 1977, 1345 ss.; G. Abbamonte, Motivazioni e limiti dell'indennizzo per i vincoli imposti alla proprietà, in Giustizia civile, 1968, III, 253 ss.; C. Morrone, Brevi note in tema di procedimento amministrativo per l'emanazione dei piani paesistici o urbanistico-territoriali e attuazione dell'art. 1bis, l. 431/85, in Il foro amministrativo, 1992, 704 ss.

[29] A.M. Sandulli, I limiti della proprietà privata nella giurisprudenza costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 1971, 962 ss.; G.Rolla, Segnalazioni di giurisprudenza della corte costituzionale in materia economica, in Diritto ed economia, 1971, 615 ss.

[30] L. Paladin, Carattere non espropriativo di vincoli paesistici (tutela delle bellezze naturali ed ambientali dei colli euganei), in Giurisprudenza costituzionale, 1973, 39 ss.; Id., In tema di tutela del paesaggio, in Le Regioni, 1973, 697 ss.; M.P. Chiti, Tutela del paesaggio e programmazione territoriale, in Il foro italiano, 1973, I, 972 ss.; M. Salazar, In tema di tutela delle bellezze naturali, in Rivista giuridica della scuola, 1973, 618 ss.

[31] G. Rolla, In tema di vincoli su beni di interesse artistico e storico, in Giurisprudenza costituzionale, 1974, 2130 ss.

[32] Cons. Giust. Amm. Sic., 15 marzo 2011, n. 418. La pronuncia di cui nel testo ha avuto larga fortuna nella giurisprudenza successive ed è stata più volte richiamata; si vedano Cons. St., sez, VI, 3 luglio 2014, n. 3360; T.A.R. Sardegna, Cagliari, 29 febbraio 2012, n. 421; T.A.R. Campania, Napoli, 5 luglio 2011, n. 4239. Di diverso avviso è invece T.A.R. Sicilia, Catania, 5 ottobre 2016, n. 2545, il quale ha ritenuto di poter far prevalere in alcuni casi la tutela della proprietà e dell’iniziativa economica privata (considerati anch’essi valori costituzionalmente rilevanti), con una non condivisibile argomentazione in ordine alla necessità del previo accertamento in sede amministrativa dell’interesse culturale del bene qualora esso sia in comproprietà di soggetti (anche) privati.

[33] A. Crosetti, D. Vaiano (a cura di), Beni culturali e paesaggistici, Torino, 2014, 68 ss., evidenziano anche come la Corte abbia valutato l’incidenza sulle casse dello Stato degli indennizzi altrimenti dovuti per ogni bene da tutelare in quanto considerato di interesse culturale, come anche il carattere meramente dichiarativo del provvedimento di accertamento della natura intrinsecamente culturale del bene stesso.

[34] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 10 maggio 2004.

[35] Cons. Stato, Sez. II, 30 ottobre 2002, n. 2301.

[36] La giurisprudenza amministrativa ha costantemente riconosciuto la sussistenza di un’ampia discrezionalità tecnica nell’emanazione della dichiarazione di interesse cultuale (Cons. St., Sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4318; Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2020, n. 1023; Cons. St., sez. VI, 18 dicembre 2017, n. 5950; T.A.R. Lombarda, Milano, sez. IV, 24 febbraio 2017, n. 443; T.A.R. Sardegna, sez. II, 3 febbraio 2016, n. 97) come anche nell’esercizio della potestà di apposizione dei vincoli previsti dal Codice (Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2020, n. 5357), poiché implica l'applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari della storia, dell'arte e dell'architettura, caratterizzati da ampi margini di opinabilità. In alcuni casi il Consiglio di Stato ha anche evidenziato il necessario rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità nell’emanazione della dichiarazione di interesse culturale, estesa indistintamente a tutti i beni presenti in un dato immobile (si pensi a Cons. St., sez. VI, 19 ottobre 2018, n. 5986, relativamente alla Casa-Studio Dalla), per via del riferimento agli «elementi di identificazione e di valutazione della cosa» previsto dall’art. 14 c.b.c.

[37] E. Codini, Art. 52, in M. Cammelli (a cura di), Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, 244 ss.; A. Barone, G. Gallone, Art. 52, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2019, 541 ss.; M.T.P. Caputi Jambrenghi, Art. 52, in A. Angiuli, V. Caputi Jambrenghi (a cura di), Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, Torino, 2005, 431; Id., Art. 52, in G. Trotta, G. Caja, N. Aicardi (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Nuove Leggi Civili Commentate, 2006, I, 1281 ss.; Id., Cultura e attività commerciali, in Munus, 2, 2017, 341 ss., ora anche in AA.VV., Governo del territorio e patrimonio culturale. Studi del XIX Congresso Nazionale Bari-Matera, 30 settembre-1 ottobre 2016, Milano, 2017, 269 ss.; M. Di Donna, Regolazione delle aree pubbliche di valore culturale, esercizio del commercio e usi non compatibili, ivi, 345 ss.; D. VAIANO, Commento all'art. 52, in G. Leone, A.L. Tarasco (a cura di), Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2006, 375; C. Barbati, Governo del territorio, beni culturali e autonomie: luci e ombre di un rapporto, in Aedon.it, 2009, n. 1; S. Ciervo, Rapporti tra disciplina commerciale e urbanistica alla luce della liberalizzazione del commercio, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2013, 168; P. Amovilli, Centro storico e disciplina del commercio, in Aedon.it, 2015.

[38] G. Iacovone, Commercio, turismo e centri storici. Per la sostenibilità di un legame indissolubile, in Urban@it , 2018, n. 2.

[39] «Per le finalità indicate dall'articolo 52 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, il comune, d'intesa con la regione, sentito il competente soprintendente del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, può adottare deliberazioni volte a delimitare, sentite le associazioni di categoria, zone o aree aventi particolare valore archeologico, storico, artistico e paesaggistico in cui è vietato o subordinato ad autorizzazione rilasciata ai sensi dell'articolo 15 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, l'esercizio di una o più attività di cui al presente decreto, individuate con riferimento al tipo o alla categoria merceologica, in quanto non compatibile con le esigenze di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale. I Comuni trasmettono copia delle deliberazioni di cui al periodo precedente alla competente soprintendenza del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo e al Ministero dello sviluppo economico, per il tramite della Regione. Il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo e il Ministero dello sviluppo economico assicurano congiuntamente il monitoraggio sugli effetti applicativi delle presenti disposizioni».

[40] Sia consentito rinviare al nostro Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, Torino, 2022, 216.

[41] È espressione di discrezionalità tecnica anche l’autorizzazione paesaggistica prevista dall’art. 146 c.b.c., quale strumento deputato alla tutela degli interessi sensibili del paesaggio. Il suo ruolo rischia però di essere sensibilmente attenuato dalla possibile applicabilità delle regole del silenzio-assenso tra amministrazioni ex art. 17-bis della legge n. 241 del 1990 in caso di inutile decorso del termine per il suo rilascio. Il Ministero della Cultura nella Circolare n. 27158 del 10 novembre 2015 aveva chiarito che il procedimento diretto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica si articolava attraverso l’acquisizione di un parere vincolante (fino al verificarsi delle condizioni di copianificazione di cui al comma 5, ultima parte, del medesimo art. 146) del Soprintendente. Tale parere, sarebbe “prescindibile” con obbligo dell’autorità preposta alla gestione del vincolo (Regione o ente locale subdelegato), decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione della pratica da parte del Soprintendente, di provvedere sulla domanda di autorizzazione. Ora, trattandosi chiaramente di una co-decisione (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2015, n. 2751: “La funzione esercitata dalla Soprintendenza è perciò consultiva ma non di meno il relativo parere assumerebbe valenza, in sostanza, di tipo codecisionale rispetto alla determinazione di autorizzazione paesaggistica emanata dal Comune”), il parere soprintendentizio suddetto sarebbe ricaduto nel meccanismo del nuovo silenzio-assenso. Sulla questione più di recente è intervenuto T.A.R. Campania, Salerno, 2 novembre 2022, n. 2896, che ha ricordato i tre orientamenti sulla questione, ossia l’orientamento per cui l’autorizzazione paesaggistica costituisce un provvedimento monostrutturato in cui la co-gestione tra Regione/Ente locale e Soprintendenza avverrebbe non nella fase decisoria ma in quella istruttoria e il parere potrebbe essere reso anche tardivamente senza per questo essere inefficace; il secondo orientamento per cui l’ostacolo all’applicazione della norma semplificatoria sia costituito non dall’assenza di un potere codecisorio, ma dalla peculiare scansione procedimentale dettata dal comma 9 dell’art. 146, secondo cui “l’amministrazione competente provvede comunque”, quindi l’atto finale dell’amministrazione procedente, a meno di un “ripensamento” circa la propria posizione originaria, non potrà che essere favorevole al privato, pena l’illegittimità di un diniego, che sarebbe emesso in assenza di una precedente proposta in tal senso sottoposta al parere della Soprintendenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2022, n. 4098); l’ulteriore orientamento per cui si tratterrebbe di un pareri vincolante che come tale partecipa alla formazione di un provvedimento finale pluristrutturato con conseguente estensione del silenzio assenso anche ai procedimenti di competenza di amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, ivi compresi i beni culturali (cfr. Cons. Stato, comm. spec.,23 giugno 2016, n. 1640; sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6556; sez. IV, 14 luglio 2020, n. 4559; sez. V, 14 gennaio 2022, n. 255).

[42] Cfr., p. es., la direttiva ministeriale ai Capi dei Dipartimenti per i beni culturali e paesaggistici e per i beni archivistici e librari 28 settembre 2005, n. 24516 “Adozione degli atti di individuazione dei beni culturali da parte degli uffici dell’amministrazione”, nella quale si precisava: «si è sempre escluso che l'amministrazione dei beni culturali possa svolgere apprezzamenti di discrezionalità amministrativa, coinvolgenti la comparazione tra interessi pubblici e tra interessi pubblici e privati al fine della scelta discrezionale su quale interesse debba in concreto prevalere e ricevere tutela. Si è sempre negato che questa amministrazione possa svolgere un tale tipo di apprezzamento in ragione del fatto che la scelta di prevalenza dell'interesse culturale è stata già compiuta una volta per tutte in apicibus dall’articolo 9, secondo comma, Cost. e dalle norme di legge ordinaria interposte (dal testo unico del 1999 al codice del 2004, entrambi sono questo profilo sostanzialmente confermativi dell’impostazione della storica legge «Bottai» n. 1089 del 1939), Oppure, ed in ogni caso, ove anche sussista un margine di scelta discrezionale su quale valore o bene-interesse salvaguardare e giudicare prevalente … Non spetta dunque all’amministrazione che procede nella concreta fattispecie stabilire se deve prevalere l’interesse culturale del bene protetto o l'interesse antagonista (pubblico o privato che esso sia)». Si veda anche la circolare ministeriale n. 19 del 30 luglio 2015, in cui viene ribadita l’esclusione che l'amministrazione dei beni culturali possa svolgere apprezzamenti di discrezionalità amministrativa coinvolgenti la comparazione fra interessi pubblici, ovvero fra interessi pubblici e privati, al fine di decidere quale dovesse essere l'interesse da considerare prevalente e meritevole di soddisfazione.

[43] Si tratta di modifiche apportate dalla legge cost. 11 febbraio 2022, n. 1.

[44] S. Licciardello, Beni pubblici e generazioni future, in Giustamm, 2016, n. 9.

[45] T.A.R. Liguria, 29 aprile 2004, n. 267 ha notato, a proposito della rinveniblità dell’ambiente all’interno di molteplici settori amministrativi, che la sua «non può certo essere aprioristicamente limitata sul piano oggettivo a talune categorie di atti, ben potendo e dovendo, viceversa, essere perseguita con riguardo a qualsivoglia provvedimento se ed in quanto incisivo del valore protetto».

[46] G. Vesperini, Diritto amministrativo speciale, in S. Cassese (diretto da), Corso di diritto amministrativo, III, Milano, 2005, 228.

[47] M.S. Giannini, «Ambiente»: saggio sui suoi diversi aspetti giuridici, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1973, 1 ss.

[48] Sentenze 7 novembre 2007, n. 367 e 2 luglio 2008, n. 232. Cfr. G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, 703 ss.; M. Immordino, La dimensione "forte" della esclusività della potestà legislativa statale sulla tutela del paesaggio nella sentenza della Corte costituzionale n. 367 del 2007, in Aedon.it, 2008, n. 1; P. Maddalena, L'interpretazione dell'art. 117 e dell'art. 118 della Costituzione secondo la recente giurisprudenza costituzionale in tema di tutela e di fruizione dell'ambiente, in Federalismi.it, 2010, n. 9; Id., La tutela dell'ambiente nella giurisprudenza costituzionale, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 307 ss.; E. Furno, La Corte costituzionale "salva" la cogestione in materia paesaggistica, ma non scioglie il nodo del rapporto tra Stato e regioni, in Giurisprudenza costituzionale, 2007, 4119 ss.; F. Di Dio, Lo Stato protagonista nella tutela del paesaggio: la Consulta avvia l’ultima riforma del Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Rivista giuridica dell'ambiente, 2008, 389 ss.; G. Cordini, Principi costituzionali in tema di ambiente e giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, ivi, 2009, 611 ss.; M.G. Della Scala, La circolazione dei rifiuti tra discipline regionali, normativa statale, vincoli costituzionali e principi del diritto europeo, in Il Foro amministrativo (C.d.S.), 2009, 361 ss.; L. Grimaldi, La potestà legislativa regionale in materia di turismo nella Costituzione (prima e dopo il 2001), nella giurisprudenza costituzionale e nel progetto di riforma "Renzi-Boschi", in Dirittifondamentali.it, 2015.

[49] Come ricorda G. Cerrina Feroni, Il paesaggio nel costituzionalismo contemporaneo. Profili comparati europei, in Federalismi.it, 2019, n. 4, la sentenza di cui nel testo si inserisce comunque nell’orientamento che vede nel paesaggio la forma dell’intero Paese e quindi dà una lettura integrale di esso, come anche la sentenza 23 novembre 2011, n. 309 e la pronuncia 14 dicembre 2001, n. 9 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, richiamata nel testo.

[50] E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell'Avvocatura dello Stato, 2006, 169 e ss.; G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, 703 e ss.; P. Grauso, Tutela dell'ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, parte IV, 21 e ss.; F. Merloni, L'impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 e ss.; D. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 e ss.

[51] Sia consentito rinviare al nostro Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, cit., 100.

[52] Su taluni profili dei “rischi” ambientali, vd., per tutti, A. Barone, Il diritto del rischio, Milano, 2006.

[53] Si vedano le considerazioni di S. Patti, La tutela civile dell'ambiente, Padova, 1979, 17.

[54] S. Labriola, Dal paesaggio all'ambiente: un caso di interpretazione evolutiva della Costituzione, Il concorso della Corte e il problema delle garanzie, in Diritto e società, 1987, 115.

[55] Cons. St. VI, 12 dicembre 1992, n. 1069. La sentenza è stata criticata da S. Civitarese Matteucci, Sull'individuazione del bene giuridico protetto dalla normativa sui beni ambientali, in Rivista giuridica dell’ambiente, 1993, 518 e ss.

[56] In questo senso D. Traina, Il paesaggio come valore costituzionale assoluto, in Giurisprudenza costituzionale, 2007, 4108 e ss.

[57] Si consideri Corte cost. 31 marzo 1994, n. 113, in cu il principio di legalità è stato inteso come prevalente sulla tutela dell’ambiente. Vd. R. Fuzio, La prevenzione degli inquinamenti nei centri urbani: quale normativa?, in Il foro italiano, 1994, I, 1309 ss.; Id., Conflitto in aria tra Stato e Regioni, in Ambiente e sviluppo. Consulenza e pratica per l'impresa e gli enti locali, 1994, 68 ss.; G. Amendola, L’emergenza smog nelle città italiane, in Rivista giuridica dell'ambiente, 1994, 865 ss.

[58] Vd. W.Fox, Toward a Transpersonal Ecology: Developing New Foundations for Enviromentalism, Boston,1990; Id., Fondamenti antropocentrici e non antropocentrici nelle decisioni dell’ambiente, in C. Poli, P. Timmarmann (a cura di), L’etica nelle politiche ambientali, Padova, 1991, 115 ss. Parte della dottrina S. Bartole, La primarietà dei valori costituzionali è giustificazione di interventi di emergenza?, in Le regioni,  1986, 1284 ss.; R. Bin, Sulla funzione di indirizzo e coordinamento e sul «valore assoluto» dell’ambiente, ivi,  1988,507 ss.; F. Migliarese, Valori costituzionali primari e interventi realizzatori dello Stato, in Rivista giuridica dell’ambiente, 1987, 391 ss.] ha sottolineato che per effetto del riconoscimento della primarietà del valore ambiente sono stati avallati numerosi interventi legislativi che tendevano a legittimare il ruolo dell'amministrazione statale a scapito delle autonomie regionali nonché le frequenti deroghe che in situazioni di emergenza venivano portate al principio della gerarchia degli atti normativi.

[59] Si veda Cass., sentenza 6 ottobre 1979, n. 5172: «dovendo preservarsi le condizioni indispensabili o anche solo propizie alla salute dell'uomo, anche nei luoghi in cui si articolano le comunità sociali in cui si svolge la sua personalità, il diritto alla salute, piuttosto e oltre che un mero diritto alla vita e all'incolumità fisica, deve configurarsi come diritto all'ambiente salubre». In questi termini già Cass. SU, 6 ottobre 1979, n. 5172.

[60] A. Croseti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, Bari-Roma, 2018, 66 ss.

[61] Come notato da F. Fracchia, La tutela dell’ambiente come dovere di solidarietà, in Il diritto dell’economia, 2009, 491 ss., l’ambiente non è solamente un diritto, ma anche un dovere.

[62] G. Lombardi, Iniziativa economia privata e tutela dell’ambiente, in C. Murgia (a cura di), L’ambiente e la sua protezione, Milano, 1991, 255 ss., ha evidenziato che «la funzione sociale della proprietà, intesa come la massimizzazione del profitto collettivo o individuale, è in ogni caso un concetto a rischio in rapporto all' ambiente: un campo incolto è, senza dubbio, più ecologico di un podere altamente produttivo e reso tale con l'uso di pesticidi».

[63] La Corte costituzione, del resto, ha da tempo ricondotto le finalità ambientali e paesaggistiche all’interno delle nozioni di utilità, fine e funzione sociale; si vedano, tra le altre, le sentenze 30 luglio 1992, n. 388, 16 marzo 1990, n. 127 e 7 novembre 1994, n. 379. Vd. P. Urbani, Vincoli recessivi alla libertà di iniziativa economica e tutela delle attività nelle aree d'interesse storico-artistico, in Le Regioni, 1993, 886 ss.; S. Civitarese Matteucci, Limiti all'iniziativa economica e tutela del centro storico, in Rivista giuridica dell'ambiente, 1992, 873 ss.; M.R. San Giorgio, Centri storici e panini: quando il commercio sfratta la tradizione, in Ambiente e sviluppo. Consulenza e pratica per l'impresa e gli enti locali, 1993, 80 ss.; Id., Piani urbanistico-territoriali a contenuto ambientale, tutela del paesaggio e disciplina urbanistica, in Rivista amministrativa, 1995, 281 ss.; M. Modugno, Tutela dell'ambiente ed esigenze economiche dell'impresa, in Rivista penale, 1991, 27 ss.; B. Caravita, Il bilanciamento tra costi economici e costi ambientali in una sentenza interpretativa della corte costituzionale, in Le Regioni, 1991, 52 ss.; Id., Principi supremi, principi sopracostituzionali o principi comuni, in AA.VV., Studi in memoria di Gorla, Milano, 1994, I, 237 ss.; S. D’Angelo, Il Giano bifronte della tutela ambientale, in Rivista giuridica dell'ambiente, 1990, 768 ss.; A. Postiglione, Migliore tecnologia disponibile e costi eccessivi in materia d'inquinamento atmosferico, ivi, 303 ss.; R. Fuzio, Il bilanciamento di interessi costituzionalmente protetti nella nuova normativa sull'inquinamento atmosferico, in Il Foro italiano, 1991, I, 39 ss.; F. Gaspari, Infrastrutture tecnologiche, inquinamento elettromagnetico ed esclusione sociale tra principio di precauzione e omissioni legislative, in Politica del diritto, 2020, 499 ss.; A. Morrone, La Corte costituzionale come giudice dell'esperienza giuridica, in Quaderni costituzionali, 2021, 115 ss.; L. Violini, Protezione della salute e dell'ambiente "ad ogni costo", in Giurisprudenza costituzionale, 1990, 727 ss.; M.R. Cozzuto Quadri, Pianificazione territoriale regionale e misure di salvaguardia in una recente sentenza della corte costituzionale, in Rivista giuridica dell'edilizia, 1995, I, 287 ss. Si aggiunga che nella sentenza 3 giugno 1998, n. 196 la Corte ha evidenziato che la disciplina volta a tutelare interessi ambientali non è in contrasto con la libertà di iniziativa economica «perché questa consente l'apposizione di limiti al suo esercizio a condizione che essi corrispondano all'utilità sociale, nel cui ambito sicuramente rientrano gli interessi alla tutela della salute e dell'ambiente».

[64] Così B. Caravita, A. Morrone, Ambiente e Costituzione, in B. Caravita, L. Cassetti, A. Morrone (a cura di), Diritto dell’ambiente, Bologna, 2016, 20.

[65] Non sfuggirà che mentre all’art. 9 Cost. la tutela è riferita agli “ecosistemi” (e quindi, al plurale), l’art. 117 comma 2 lett. s) continua ad indicare l’”ecosistema” (al singolare) come ambito di potestà legislativa statale esclusiva.

[66] Vd. F. Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 della Costituzione: un approccio in “negativo”, in Il diritto dell’economia, 2022, 15 e ss.

[67] G. Severini, P. Carpentieri, Sull’inutile anzi dannosa modifica dell’art. 9 della Costituzione, in Giustiziainsieme.it, 2021; G. Montedoro, Il ruolo di Governo e Parlamento nell’elaborazione e nell’attuazione del PNRR, in www.giustizia-amministrativa.it, 2021.

[68] Si consideri che recentemente il Consiglio di Giustizia amministrativa (Cons. Giust. Amm. Sic., 16 febbraio 2022, n. 215), nel rimettere alla Corte costituzionale la questione della legittimità dell’art. 5 della legge regionale Sicilia 31 maggio 1994, n. 17 (per via dell’esclusione dell’irrogazione di sanzioni amministrative a carico dell’autore dell’abuso edilizio in caso di vincolo paesaggistico sopravvenuto), ha evidenziato che il vincolo archeologico che insiste sulla Valle dei templi di Agrigento può valere come vincolo paesistico, per il suo “valore ambientale” (in quanto l’ambiente sarebbe capace di ricomprendere non solo la tutela di interessi fisico-naturalistici, ma anche i beni culturali e del paesaggio idonei a contraddistinguere in modo originale, peculiare e irripetibile un certo ambito geografico e territoriale), che a sua volta è ritenuto “speculare” all’insieme dei valori culturali, estetici e urbanistici del territorio stesso.

[69] Sul bilanciamento dei vari valori costituzionali, vd. G. Morbidelli, Il regime amministrativo speciale dell'ambiente, in AA.VV., Scritti in onore di Alberto Predieri, II, Milano, 1996, 1127.

[70] F. De Leonardis, La riforma “bilancio” dell’art. 9 Cost. e la riforma “programma” dell’art. 41 Cost.: suggestioni aprima lettura, cit.

[71] Di diverso avviso è invece M. Del Signore, Ambiente, in Enciclopedia del diritto. I Tematici, III, Milano, 2022, 50, per la quale al contrario la modifica nulla aggiungerebbe al valore costituzionale dell’ambiente già riconosciuto anche dalla Corte costituzionale.

[72] Si veda la ricordata sentenza n. 3652/2015.

[73] Il riferimento alle future generazioni per l'ambiente è stato sostanzialmente anticipato dalla recente pronuncia del Bundesverfassungsgericht del 24 marzo 2021 con la quale è stata giudicata parzialmente incostituzionale la legge tedesca sul cambiamento climatico del 2019, per l’assenza di indicazioni dettagliate sulla riduzione delle emissioni dopo il 2030, dal momento che il legislatore avrebbe dovuto prendere delle precauzioni per salvaguardare le libertà fondamentali delle generazioni future. Cfr. L. Bartolucci, Il più recente cammino delle generazioni future nel diritto costituzionale, in Rivista AIC, 2021.

[74] Parla di «”futuro” come dimensione da preservare» R. Bifulco, Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità intergenerazionale, Milano, 2008, 122.

[75] Già nel Preambolo della Carta di Nizza si sancisce che il godimento dei diritti fondamentali “fa sorgere responsabilità e doveri nei confronti degli altri come pure della comunità umana e delle generazioni future”, mentre l’art. 3 del TUE afferma che l’Unione “combatte l’esclusione sociale e le discriminazioni e promuove la giustizia e la protezione sociali, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra le generazioni e la tutela dei diritti del minore”.