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Anno XIII - n. 07 - Luglio 2021

  Studi



Natura giuridica e riparto di giurisdizione delle concessioni pubbliche: in particolare, delle concessioni di beni pubblici.

Di Daniela D'Amico
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Natura giuridica e riparto di giurisdizione delle concessioni pubbliche:

in particolare, delle concessioni di beni pubblici

Di DANIELA D’AMICO

 

SOMMARIO: 1. Concessioni pubbliche come species del genus dei provvedimenti ampliativi;

  1. Natura giuridica delle concessioni pubbliche e loro vicende costitutive, modificative ed estintive; 3. Riparto di giurisdizione in tema di concessioni pubbliche; 4. Concessioni di beni pubblici e riparto di giurisdizione (Consiglio di Stato n. 8100/2020); 5. Osservazioni conclusive.

 

  1. Concessioni pubbliche come species del genus dei provvedimenti ampliativi.

 

Le concessioni pubbliche sono riconducibili al più ampio genus dei provvedimenti ampliativi, rispetto ai quali il privato istante è titolare di una posizione  di interesse legittimo pretensivo, al fine di conseguire una utilitas per il cui soddisfacimento è necessaria l’intermediazione dei poteri funzionali pubblicistici.

La concessione è il provvedimento amministrativo con cui la P.A. attribuisce ex novo ai destinatari diritti, poteri e facoltà di cui la medesima è titolare (concessione traslativa) o che sorgono con la stessa concessione (concessione costitutiva: si pensi alla cittadinanza o alle onorificenze).

Il provvedimento concessorio, pur qualificandosi come provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato richiedente, al pari del provvedimento autorizzatorio, si discosta da quest’ultimo sotto vari aspetti.

In primo luogo, la tesi tradizionale affermava che la concessione avesse un’efficacia costitutiva, mentre l’autorizzazione mancasse di questa caratteristica.

In particolare: l’autorizzazione è espressione di poteri di amministrazione attiva volta a rimuovere dei limiti pubblicistici all’esercizio di diritti, poteri e facoltà di cui il privato è già titolare; la concessione, invece, è espressione di poteri pubblicistici volta all’attribuzione al privato di posizioni giuridiche soggettive di cui lo stesso non era precedentemente titolare.

Ebbene, la differenziazione tra i provvedimenti in commento, basata sulla produzione dei loro effetti giuridici sulla sfera del privato, si è mostrata un po’ debole, in quanto il panorama giuridico offre degli esempi di autorizzazioni che producono effetti costitutivi, ossia estendono la sfera giuridica del privato, attribuendo diritti, poteri e facoltà di cui lo stesso non era già titolare (si pensi alle autorizzazioni rilasciate per l’esercizio del diritto d’impresa bancaria o assicurativa) senza limitarsi alla suddetta rimozione dei limiti pubblicistici all’esercizio di posizioni giuridiche soggettive vantate dal privato.

In secondo luogo, come criterio di differenziazione, viene in rilievo la tipologia di attività svolta dall’amministrazione per l’adozione dei detti provvedimenti ampliativi: nel caso dell’autorizzazione, l’amministrazione è chiamata a verificare l’assenza di profili pregiudizievoli per la P.A. nello svolgimento di una determinata attività o nel compimento di un certo atto da parte del privato, il che implica un tasso limitato di discrezionalità (la cd. discrezionalità negativa o a bassa complessità); nelle concessioni, invece, dalla necessaria verifica, con esito positivo, dell’utilità e vantaggiosità per la P.A. del conferimento al privato di determinati diritti o poteri deriva il riconoscimento di una discrezionalità più ampia (cd. ad alta complessità) e, in genere, la non praticabilità dei modelli taciti di adozione dei provvedimenti amministrativi.

In terzo luogo, rileva che l’autorizzazione si atteggia come provvedimento ampliativo che accresce in modo diretto e immediato la sfera giuridica del privato, mentre la concessione costituisce espressione di cura diretta e immediata degli interessi pubblici, che avviene attraverso le attività esperite dal privato concessionario.

In altri termini, l’accrescimento della sfera giuridica del privato concessionario ha funzione strumentale e servente rispetto alla realizzazione dell’interesse pubblico cui è preposta ex lege l’amministrazione concedente.

L’essenza delle concessioni pubbliche è, infatti, il perseguimento degli interessi generali in modo più efficiente, efficace ed economico attraverso l’attività dei privati.

L’amministrazione ricorre, dunque, allo strumento concessorio, attraverso in un’ottica collaborativa con il privato, per garantire alla collettività un migliore perseguimento degli interessi pubblici, i quali, altrimenti, non sarebbero garantiti dall’amministrazione con la propria organizzazione e i propri mezzi o, pur essendo garantiti, lo sarebbero in modo antieconomico, inefficace e inefficiente, in aperta violazione del principio di buon andamento e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

Dalla presa d’atto della ratio giustificatrice delle concessioni pubbliche, discende la logica comprensione dei poteri-doveri di direzione, vigilanza e controllo che competono ex lege all’amministrazione concedente sull’operato del privato concessionario tramite la cosiddetta autotutela esecutiva pubblicistica, che si estrinseca mediante misure inibitorie, repressive e ripristinatorie. 

Tuttavia, l’elemento accrescitivo della sfera pubblicistica si atteggia in modo diverso in relazione alle differenti tipologie di concessioni.

Nelle concessioni di beni pubblici, il menzionato elemento accrescitivo corrisponde all’incremento delle potenzialità di sfruttamento e all’ottimizzazione della cura e della gestione dei beni oggetto di uso particolare concesso al privato, senza che ne venga alterata la destinazione funzionale pubblicistica iniziale.

Nelle concessioni di lavori pubblici, il citato elemento accrescitivo consiste nella realizzazione di opere pubbliche strumentali all’erogazione di servizi oggetto di successiva gestione  ed erogazione.

Nelle concessioni di servizi pubblici, il detto elemento accrescitivo consta nell’ottimizzazione ed efficientamento degli aspetti organizzativi e gestori del servizio pubblico, per un più elevato livello di soddisfacimento delle esigenze comuni dell’utenza finale.

Ulteriore elemento distintivo della concessione rispetto all’autorizzazione riguarda la struttura giuridica: la struttura usuale dell’autorizzazione è provvedimentale e di regola non sussiste in capo al privato autorizzato un obbligo a svolgere l’attività oggetto di titolo abilitativo, mentre i complessi rapporti che si instaurano tra la P.A. concedente e il privato concessionario quasi mai si esauriscono nel provvedimento concessorio, essendo l’atto unilaterale dell’amministrazione accompagnato da una convenzione bilaterale, che stabilisce i reciproci diritti e obblighi, soprattutto dal punto di vista patrimoniale, con l’aggiunta dell’obbligo per il concessionario di esercitare la sua attività in modo continuativo, poiché con la concessione il privato assume la garanzia del risultato (ossia la realizzazione dell’interesse pubblico).

Inoltre, le concessioni si differenziano dalle autorizzazioni per il diverso fondamento normativo costituzionale: gli artt. 43 e 97 Cost. per le concessioni e l’art.41 Cost. per le autorizzazioni.

 

  1. Natura giuridica delle concessioni pubbliche e loro vicende costitutive, modificative ed estintive.

 

Lo sviluppo delle tesi sulle concessioni amministrative ha origine tra la fine dell’ottocento e gli inizi del secolo scorso dal lavoro di autorevolissimi studiosi dell’epoca.

Le prime teorie si caratterizzavano per individuare nel provvedimento di concessione l’unica fonte del rapporto con il privato, relegando l’adesione del privato a semplice presupposto del citato provvedimento o a mera condizione di efficacia del medesimo provvedimento, a seconda che intervenisse prima o dopo l’adozione dell’atto di concessione da parte della P.A.

Secondo queste costruzioni pubblicistiche-provvedimentali cd. pure, non sarebbe configurabile un contratto o convenzione quale incontro tra le volontà dell’amministrazione e del privato, in quanto i rispettivi atti di manifestazione della volontà avrebbero natura del tutto diversa e inconciliabile: potestà amministrativa l’una e autonomia contrattuale l’altra.

La fonte del rapporto è, quindi, esclusivamente il provvedimento di concessione stesso, qualificato come provvedimento unilaterale ad effetti bilaterali, interamente regolato da clausole pubblicistiche, senza che intervenga un apposito contratto.

Tale tesi provvedimentale pura comporta una riconduzione pressoché totale del rapporto concessorio all’ambito pubblicistico, riconoscendo alla pubblica amministrazione poteri autoritativi tipici dell’attività provvedimentale anche nel corso del rapporto concessorio.

Muovendo dall’esigenza di tutelare la stabilità del rapporto concessorio per quanto attiene ai profili meramente patrimoniali, la giurisprudenza ha fatto ricorso alla c.d. teoria della concessione-contratto, che trova un suo primo riferimento in una sentenza del 1910 della Suprema Corte di Cassazione.

Lo sviluppo di questa teoria, volta ad assicurare la stabilità dei rapporti economici e la tutela dei concessionari, ha valorizzato il consenso della parte privata, che non costituisce più mero presupposto o mera condizione di efficacia del provvedimento unilaterale di concessione, ma partecipa alla formazione del rapporto concessorio in una prospettiva di cooperazione tra soggetto pubblico e soggetto privato nella realizzazione dell’interesse generale.

In particolare, secondo la teoria della concessione-contratto, la concessione nasce da un provvedimento amministrativo, con il quale l’amministrazione conferisce la concessione, cui accede un contratto privatistico, fonte di obblighi e diritti reciproci dell’ente concedente e del privato concessionario.

La fattispecie concessoria risulta, dunque, dalla combinazione di due momenti giuridici: un momento autoritativo identificabile nell’atto unilaterale, mediante il quale l’amministrazione accerta la rispondenza della concessione al pubblico interesse e trasferisce l’esercizio del potere; un momento paritetico rappresentato da una convenzione bilaterale di diritto privato accessiva e integrativa, in  relazione soprattutto ai profili patrimoniali, del contenuto della determinazione unilaterale della P.A.

Il contratto (cd. disciplinare per le concessioni di beni pubblici e cd. capitolato per le concessioni di servizi e lavori pubblici), regolando, in particolare, gli aspetti patrimoniali, assolve ad una funzione strumentale e accessoria, attuando in concreto il provvedimento amministrativo con cui la P.A. dispone del bene o del servizio in via autoritativa.

Ne deriva uno stretto legame con l’atto unilaterale dell’amministrazione, sicché la permanenza del rapporto contrattuale è condizionata all’esistenza del provvedimento, per cui se viene meno quest’ultimo (ad esempio perché annullato in sede giurisdizionale o ritirato in sede di autotutela decisoria) il contratto è inefficace e si scioglie automaticamente per inaccessibilità all’oggetto pubblico da parte del concessionario.

Ulteriore criticità è rappresentata dalla circostanza dell’inattuabilità del rapporto di diritto pubblico in caso di caducazione del solo rapporto contrattuale con permanenza, a monte, del provvedimento amministrativo non affetto da vizi.

Pertanto, sono state varie le critiche mosse a questo orientamento, comunque tradizionalmente ancora dominante.

L’incertezza di fondo sui rapporti tra l’atto amministrativo ed il contratto civilistico lascia innanzitutto irrisolte alcune questioni non secondarie: dalla precisazione delle relazioni che intercorrerebbero tra l’uno e l’altro, alla distinzione degli effetti giuridici che discenderebbero dal primo, da quelli che deriverebbero dall’altro.

L’incertezza sulla categoria deriva, inoltre, dalla difficoltà logica di individuare la fonte del rapporto concessorio in due diversi atti, di natura peraltro radicalmente diversa.

Al fine di ovviare a tali questioni, parte della dottrina e della giurisprudenza hanno ricondotto le concessioni pubbliche nell’alveo degli accordi tra P.A. e privati di cui all’art. 11 legge n. 241/1990.

Nello specifico, i detti aspetti patologici della teoria della concessione-contratto hanno indotto gli interpreti ad elaborare, sempre in seno alla concezione provvedimentale della concessione, un modello concessorio alternativo ed unitario corrispondente al cosiddetto accordo procedimentale-concessorio.

Tale accordo è caratterizzato da un’inversione dell’ordine temporale dei suddetti atti (provvedimento e contratto) il cui iter è semplificato dall’unicità del procedimento, nel rispetto dei principi di efficienza, efficacia, economicità ed effettività dell’azione amministrativa.

In particolare, gli aspetti economici sono regolati dall’amministrazione e dal privato in un accordo infra-procedimentale che successivamente viene trasfuso nel provvedimento concessorio.

Ebbene, tale provvedimento concessorio non è qualificabile come provvedimento unilaterale ad effetti bilaterali, il cui contenuto è stabilito esclusivamente dall’ente pubblico concedente, ma è il risultato di un previo accordo intercorso tra l’amministrazione concedente e il privato concessionario.

Tale tesi riconduce la concessione pubblica all’accordo infra-procedimentale o integrativo e non all’accordo cd. sostitutivo del provvedimento amministrativo, con la conseguenza che l’accordo ex art. 11 legge n. 241/1990 determina soltanto il contenuto del provvedimento concessorio, che verrà adottato successivamente e unilateralmente dalla P.A. concedente.

In tal senso si è pronunciato il T.A.R. Campania−Salerno, sez. II, 19 gennaio 2019, n. 14, il quale indica innanzitutto la fonte del rapporto concessorio nel provvedimento e afferma che l’accordo è volto a regolare i reciproci diritti ed obblighi delle parti.

La funzionalizzazione all’interesse pubblico rende, infatti, l’accordo un mero modulo procedimentale, al fine dichiarato di salvaguardare le prerogative dell’amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico.

I vantaggi derivanti da tale ricostruzione delle concessioni pubbliche attengono: da un alto, alla risoluzione delle questioni inerenti il riparto di giurisdizione, in quanto l’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi dei provvedimenti amministrativi, previsti dal citato art. 11 l. 241/1990; dall’atro lato, all’applicazione dei principi del codice civile, dettati in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili, ai sensi dell’art. 11, comma 2, l. 241/1990, che consente al privato concessionario di attivare tutele giurisdizionali più intense ed estese nei confronti della P.A. concedente eventualmente inadempiente.

Accanto a tali tesi provvedimentali, vi è un’ulteriore tesi sulla natura giuridica delle concessioni, detta tesi contrattualistica.

Dalla denominazione di tale tesi, è agevole intuire come il fulcro delle concessioni sia considerato il rapporto negoziale tra l’ente pubblico concedente e il privato concessionario.

Secondo tale teoria, la concessione pubblica consiste in un contratto di diritto privato che costituisce e disciplina il rapporto, mentre il provvedimento amministrativo, che ad esso si affianca, svolge un ruolo meramente strumentale.

Detta impostazione sostiene la natura contrattuale della concessione, con conseguente venir meno della centralità del provvedimento concessorio unilaterale ed autoritativo: tale centralità viene sostituita da quella dell’accordo bilaterale, ossia del contratto di diritto comune stipulato tra l’amministrazione concedente e il privato concessionario.

Il detto contratto viene considerato quale fonte esclusiva di regolazione del rapporto giuridico, non potendosi considerare né mero elemento accessorio del provvedimento autoritativo (secondo quanto avveniva in seno al modello della concessione-contratto), né mero accordo infra-procedimentale trasfuso nell’unitario accordo procedimentale-concessorio ex art. 11 l. 241/1990.

Sembra, quindi, configurabile una attività negoziale della pubblica amministrazione funzionalizzata al pubblico interesse senza che, per questo, debbano riconoscersi poteri autoritativi in capo al concedente e posizioni giuridiche degradate in capo al contraente privato: l’attività negoziale è, infatti, espressione della funzione amministrativa, e l’interesse pubblico può essere perseguito anche attraverso contratti effettivamente privatistici.

Pertanto, le parti sono poste in posizione di perfetta equiordinazione, con conseguente rivalutazione del ruolo del privato, eccessivamente penalizzato nella ricostruzione provvedimentale.

La descritta tesi contrattualistica ha ripreso vigore con l’inserimento delle concessioni di servizi e lavori pubblici all’interno dei codici dei contratti pubblici del 2006 e del 2016, in attuazione rispettivamente delle direttive UE del 2004 e del 2014 (tuttavia, il discorso può essere esteso anche alle concessioni di beni pubblici, non rilevando la loro non menzione esplicita all’interno dei codici dei contratti pubblici).

In particolare, è da valutare se, a seguito dell’entrata in vigore dei citati codici dei contratti pubblici, ci sia stata un’effettiva erosione del modello provvedimentale concessorio a vantaggio di quello contrattuale, con conseguente trasmigrazione delle concessioni pubbliche nell’alveo dei contratti di diritto comune, con evidenti ricadute dal punto di vista della disciplina sostanziale e processuale applicabile.

Vero è che le concessioni di servizi e lavori pubblici vengono inserite a pieno titolo tra i contratti pubblici: l’art. 3, lett. uu) e vv), d. lgs. n. 50/2016 definiscono le concessioni di lavori e servizi pubblici quali contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto, in virtù dei quali una o più stazioni appaltanti affidano ad uno o più operatori economici rispettivamente l’esecuzione dei lavori e/o la progettazione esecutiva e la fornitura e gestione di servizi, riconoscendo, a titolo di corrispettivo, il diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alle dette gestioni.

Pertanto, le concessioni pubbliche vengono considerate e disciplinate alla stessa stregua degli appalti pubblici, con il vero unico elemento differenziale tra i due contratti pubblici, che corrisponde all’assunzione del cd. rischio operativo, derivante dalla gestione da parte del concessionario e non anche da parte dell’appaltatore, il quale, invece, riceve il corrispettivo per l’attività svolta  direttamente dalla stazione appaltante e non assume il detto rischio di gestione.

L’eccezione è costituita dalle cd. concessioni tiepide o calde, nelle quali l’amministrazione concedente versa rispettivamente in parte o in larga parte il corrispettivo al privato concessionario per l’opera realizzata o il servizio erogato, al fine di rendere più appetibile agli operatori del mercato la partecipazione alla selezione del privato concessionario; tuttavia, costituiscono un numero esiguo di ipotesi (soprattutto per quanto riguarda le dette concessioni calde),con la conseguenza che il privato concessionario è ben consapevole di dover assumere il citato rischio di gestione.

Il parallelismo tra le concessioni pubbliche e gli appalti pubblici porta a ricostruire le prime quali contratti di diritto comune, fatta salva la fase di scelta del privato concessionario, che, al pari della selezione dell’aggiudicatario degli appalti pubblici, avviene mediante procedure di gara ad evidenza pubblica in cui l’amministrazione concedente esplica il suo potere autoritativo.

Tuttavia, da un’analisi più attenta del dato normativo, si evince che  il d. lgs. n. 50 /2016 nella fase esecutiva del rapporto concessorio attribuisce alla P.A. concedente sia strumenti di autotutela privatistica (confacenti alla tesi contrattualistica) sia strumenti di autotutela pubblicistica (confacenti alla tesi provvedimentale), al contrario di quanto stabilisce per i contratti di appalti pubblici.

Infatti, l’art. 176 d. lgs. n. 50/2016 prevede al suo interno la pacifica convivenza dello strumento della revoca d’ufficio della concessione ex art. 21-qiunqiues l. 241/1990 e della risoluzione della concessione per inadempimento del privato concessionario, entrambi esperibili nella fase esecutiva del rapporto concessorio (oltre lo strumento del recesso contrattuale ai sensi dell’art. 165, comma 6, d. lgs. n. 5072016, dettato in tema di rideterminazione delle condizioni di equilibrio del piano economico-finanziario sempre in costanza della fase esecutiva del rapporto concessorio).

La revoca costituisce espressione di autotutela decisoria per ragioni di merito e di opportunità e si sostanzia in una forte espressione di discrezionalità amministrativa e di potere pubblicistico della P.A.

La scelta legislativa di conferire la possibilità all’amministrazione concedente (e non anche alla stazione appaltante) di revocare la concessione in piena fase di esecuzione del rapporto concessorio fa riflettere sulla presunta pariteticità ed equiordinazione tra l’amministrazione e il privato, sostenuta dalla tesi contrattualistica.

Orbene, la possibilità di attivare l’annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies l. 241/1990 dell’aggiudicazione o del provvedimento concessorio, anche dopo la stipula del contratto, è perfettamente in linea col principio di legalità che permea tutta l’attività amministrativa, in quanto l’ordinamento giuridico non può tollerare al suo interno la sussistenza di un provvedimento amministrativo illegittimo, al contrario, la possibilità di revocare il provvedimento autoritativo, durante la fase esecutiva del rapporto instaurato col privato, è attribuita dal Legislatore soltanto all’amministrazione concedente e non anche alla stazione appaltante, la quale può ricorrere agli strumenti di autotutela contrattuale privatistica del recesso e della risoluzione per inadempimento dell’appaltatore.

Pertanto, la diversa scelta compiuta dal Legislatore in materia di appalti e concessioni pubblici costituisce espressione di un preciso intento di non esautorare l’amministrazione concedente dei suoi poteri autoritativi e pubblicistici anche nel corso della fase esecutiva del rapporto concessorio.

Più nello specifico, la cesura tra fase provvedimentale e fase contrattuale è sicuramente più netta nei contratti di appalti pubblici, ma non lo è altrettanto nei contratti di concessioni pubbliche, in cui, anzi, è lo stesso Legislatore che consente alla P.A., in piena fase esecutiva del rapporto concessorio,  l’adozione di atti unilaterali, i quali costituiscono espressione della sua discrezionalità e dei suoi poteri pubblicistici.

Per le ragioni appena esposte, la tesi contrattualistica, che utilizza come sua più forte argomentazione la contrattualizzazione delle concessioni pubbliche, avvenuta nel codice dei contratti pubblici, trova i suoi limiti proprio all’interno del dettato normativo del medesimo codice dei contratti pubblici, mostrando le sue falle a favore della esaminata tesi provvedimentale, mitigata da un ruolo non meramente accessorio del privato concessionario nella regolamentazione del rapporto concessorio.

A seguito dell’analisi delle tesi prospettate dagli interpreti e al fine di ricostruire in modo più completo il fenomeno concessorio, è opportuno soffermarsi, altresì, sulle vicende che interessano le concessioni pubbliche, partendo da quelle costitutive per giungere a quelle estintive e passando per quelle modificative, allo scopo di comprendere ancora più a fondo il loro atteggiarsi all’interno dell’attività funzionale pubblicistica dell’amministrazione.

Le vicende costitutive attengono al momento e alla modalità (indagate attraverso l’effettuato esame delle tesi sulla natura giuridica delle concessioni pubbliche) con cui sorge il rapporto concessorio tra l’ente pubblico concedente e il privato concessionario e riguardano anche la fase della scelta del privato contraente.

Si è detto che l’attività negoziale del privato contraente è funzionale alla realizzazione dell’interesse pubblico: si tratta, dunque, di un’ipotesi di esercizio delle pubbliche funzioni da parte del privato.

In particolare, tale possibilità è prevista dall’art. 1, comma 1-ter, l. 241/1990, il quale testualmente prescrive “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”.

La norma, attraverso la prescrizione dell’obbligo di rispettare gli stessi criteri e principi cui sono tenuti i soggetti pubblici, tipizza l’esercizio di pubbliche funzioni da parte di soggetti privati estranei all’apparato amministrativo, con le conseguenziali ricadute sulla giurisdizione avente ad oggetto la legittimità di tali atti.

Nel dettaglio, la giurisdizione spetta al G.A., data anche la conferma fornita dall’art. 7 c.p.a., il quale al comma 2 afferma che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”, tra i quali rientrano, come visto, i soggetti privati preposti all’esercizio di pubbliche funzioni.

La tesi tradizionale definiva tali particolari soggetti privati come organi indiretti della P.A., per giustificare la giurisdizione del G.A. nell’ipotesi di impugnazione degli atti adottati da detti soggetti.

La dottrina successiva, tuttavia, ha superato la tesi dell’organo indiretto della P.A., affermando che il privato è e resta soggetto estraneo alla pubblica amministrazione, essendo soltanto un soggetto privato al quale l’amministrazione trasferisce l’esercizio della funzione pubblica e non la stessa funzione pubblica, della quale continua ad essere titolare la medesima P.A., nel rispetto dei principi di legalità e di inderogabilità della competenza.

Pertanto, il soggetto privato nell’esercizio delle pubbliche funzioni adotta atti di tipo pubblicistico, che necessitano di essere sottoposti al sindacato del G.A. qualora vengano impugnati da soggetti aventi un interesse diretto, concreto e attuale a ricorrere; tuttavia, il privato continua ad essere soggetto con qualificazione privatistica.

Tornando alle vicende costitutive delle concessioni pubbliche, nelle ipotesi delle concessioni di servizi e lavori pubblici, il Legislatore ha espressamente stabilito la regola del ricorso alla procedura ad evidenza pubblica attraverso il loro inserimento nel codice dei contratti pubblici.

L’intento legislativo di matrice europea e di recepimento interno è, infatti, quello di favorire e tutelare il principio della libertà di concorrenza, il quale risulta essere funzionale a garantire la scelta del migliore contraente privato, mediante il quale verrà realizzato l’interesse pubblico cui l’amministrazione concedente è preposta ex lege.

Le vicende costitutive delle concessioni di beni pubblici hanno, invece, determinato l’intervento della CGUE, a seguito delle procedure d’infrazione avviate dalla Commissione UE nei confronti dell’Italia in tema di concessioni marittime e lacuali.

In particolare, la disciplina italiana prevedeva la sussistenza di un diritto di insistenza (corrispondente ad un  diritto di prelazione legale, avente, quindi, efficacia reale, secondo il quale nello svolgimento della gara ad evidenza pubblica il precedente concessionario godeva del diritto di essere preferito, a parità di condizioni, rispetto agli altri concorrenti), il rinnovo tacito della concessione o la sua proroga tacita.

Tali previsioni legislative non poterono che essere considerate in contrasto con il diritto UE, nel dettaglio con il principio della libertà di concorrenza e con la libertà di stabilimento, e tale circostanza giustificò le suddette procedure di infrazione avviate nei confronti dell’Italia che, a causa del reiterato inadempimento del paese membro, si conclusero con le statuizioni della CGUE (che, al pari di direttive, regolamenti e decisioni, sono fonti  del diritto UE), secondo le quali la scelta del privato contraente in materia di concessioni marittime e lacuali deve avvenire con le procedure di gara ad evidenza pubblica, che assicurano di effettuare la migliore scelta, senza riconoscere alcuna corsia preferenziale ai precedenti concessionari.

La finalità pubblicistica delle concessioni di beni pubblici è, infatti, l’ottimizzazione dello sfruttamento e della gestione del bene pubblico attraverso l’attività del privato, di talché una procedura selettiva del privato concessionario, che si svolga in ossequio al principio delle tutela della libertà di concorrenza, non può che garantire l’individuazione del soggetto privato contraente che corrisponda a quello più idoneo al perseguimento della detta finalità.

Pertanto, le vicende costitutive delle tre tipologie di concessioni pubbliche (beni, servizi e lavori), attinenti alla scelta del privato concessionario, mediante le procedure di gara ad evidenza pubblica, sono ricondotte ad un unicum dal diritto UE (opportunamente recepito dal Legislatore interno) o da puntuali pronunce della CGUE, che  il Legislatore italiano ha l’obbligo di eseguire.

Ulteriori vicende che interessano l’esplicazione del rapporto concessorio riguardano le modifiche dal lato soggettivo, che possono interessare il privato concessionario.

Ebbene, nelle concessioni di beni pubblici, in ragione del carattere tendenzialmente non personale del rapporto, al privato è generalmente attribuita la possibilità di disporre della sua posizione negoziale, salvo speciali limitazioni o modalità previste nell’atto di concessione.

In alcune ipotesi, infatti, la legge richiede il preventivo nulla-osta e l’autorizzazione da parte dell’autorità per il trasferimento.

Tale trasferimento dei diritti del concessionario può avvenire anche per successione mortis causa, talvolta subordinatamente alla conferma dell’amministrazione ed entro un determinato periodo di tempo, sotto pena di decadenza.

Nelle concessioni di servizi e lavori pubblici, le leggi generalmente prevedono la possibilità, sempre che la concessione non sia stata rilasciata intuitu personae, che il concessionario sia sostituito da un altro soggetto (subingresso totale o parziale) o che affidi a terzi, in tutto o in parte, la gestione della concessione, pur restando responsabile nei confronti dell’amministrazione (nel caso della subconcessione), previa in entrambi i casi l’autorizzazione dell’autorità competente, ossia dell’ente pubblico concedente.

Un esempio di vicenda modificativa del rapporto concessorio, che richiede il consenso dell’amministrazione concedente, è previsto dall’art. 176, comma 9, d. lgs. n. 50/2016 in tema di concessione di servizi e lavori pubblici.

La detta norma prevede un’ipotesi di subentro di un nuovo operatore economico (indicato dagli enti finanziatori dell’originario concessionario) al precedente operatore economico, che si è rivelato inadempiente in  fase esecutiva del rapporto concessorio: il subentro evita che la concessione venga risolta per inadempimento del privato concessionario.

Tuttavia, come già anticipato, il subentro in parola ha effetto dal momento in cui la P.A. concedente vi presti il consenso, e sempre che tale diritto di subentro sia previsto nella documentazione di gara.

Le vicende, che da ultimo verranno esaminate, concernono la fase estintiva delle concessioni pubbliche.

Il rapporto concessorio può estinguersi, in via automatica, per scadenza del termine (quando la concessione è a tempo determinato e non viene prorogata), o in seguito alla morte del  concessionario (se si tratta di concessioni intuitu personae), o per il venir meno dell’oggetto della concessione.

Al riguardo, particolare rilievo assume il diritto di devoluzione ovvero il diritto della P.A. di acquisire gli impianti e le pertinenze esistenti sul bene oggetto di concessione alla scadenza di quest’ultima, salvo indennizzo al concessionario qualora non sia stata pattuita la gratuità dell’acquisto o non sia prevista ex lege.

Quanto alle altre fattispecie di scioglimento del rapporto concessorio, devono essere esaminate, con particolare attenzione,  la decadenza, il riscatto e la revoca.

La declaratoria di decadenza può conseguire al venir meno dei requisiti soggettivi del concessionario o al verificarsi di talune inadempienze colpose, gravi e reiterate del privato, accertate mediante le attività di direzione, vigilanza e controllo che l’amministrazione ha il potere-dovere di porre in essere.

Altro atto di estinzione unilaterale del rapporto concessorio è il riscatto, il quale è espressione di un diritto potestativo il cui effetto diretto consiste, secondo parte della dottrina, non solo nella risoluzione del rapporto, ma anche nel trasferimento all’amministrazione delle opere eventualmente realizzate dal concedente secondo la suddetta devoluzione.

Il legittimo esercizio del riscatto, a fronte del quale il privato può vantare un diritto all’indennizzo, presuppone un’espressa previsione nella convenzione o in norme di legge ed il ricorrere di determinate condizioni, quali il preavviso al concessionario ed il decorso di un certo periodo di tempo dal rilascio della concessione, per consentire quantomeno il recupero degli investimenti fatti dal concessionario.

La revoca, prevista dall’art. 21-quinquies l. 241/1990, costituisce esplicazione di una potestà generale dell’amministrazione, che può esercitarsi anche in assenza di previsione esplicita negli atti che regolano il rapporto concessorio, nel caso in cui la concessione non corrisponda più alle esigenze pubbliche, a seguito o di sopravvenuti motivi o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario sotteso al rilascio.

A differenza del riscatto, che inerisce al negozio attuativo e produce la cessazione dei suoi effetti, la revoca opera immediatamente sull’atto unilaterale della P.A., travolgendo anche la convenzione ad esso legata che rimane priva di effetti.

Accanto a tali vicende estintive di stampo pubblicistico (riservate all’autorità concedente), vi sono anche degli strumenti di autotutela contrattuale di natura privatistica di cui possono avvalersi sia la P.A. concedente che il privato concessionario: il riferimento è alla risoluzione del rapporto concessorio per inadempimento e al diritto di recesso.

Tali strumenti privatistici si aggiungono, dunque, a quelli pubblicistici esaminati a disposizione dell’amministrazione concedente, mentre costituiscono gli unici strumenti di autotutela apprestati dall’ordinamento al privato concessionario per reagire all’eventuale inadempimento della P.A.

 

  1. Riparto di giurisdizione in tema di concessioni pubbliche.

 

L’analisi delle tesi sulla natura giuridica delle concessioni pubbliche, condotta nel paragrafo precedente, è funzionale all’indagine sulla questione del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in materia delle medesime concessioni pubbliche.

In particolare, il primo dato normativo a disposizione è costituito dall’art. 5 (in combinato disposto con i successivi artt. 6 e 7) l. 1034/1971, dettato in relazione alle concessioni di beni e servizi pubblici, il quale ha dato adito a numerose difficoltà interpretative, richiedendo  l’intervento chiarificatore della Corte Costituzionale, con la celebre sentenza n. 204/2004 e la successiva sentenza n. 191/2006.

Le richiamate disposizioni di legge sono state essenzialmente trasposte nell’art. 133 c.p.a., il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. la maggior parte delle controversie in tema di concessioni pubbliche, disciplinando direttamente quelle di beni pubblici e quelle di servizi pubblici e non anche quelle di lavori pubblici.

In via preliminare, occorre soffermarsi sul significato di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ebbene, la citata sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale costituisce un importante chiarimento sul punto, in quanto precisa che: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo deroga alla giurisdizione di legittimità del medesimo, ragion per cui deve essere interpretata restrittivamente; il Legislatore può individuare particolari materie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. (e non blocchi di materie) in cui la pubblica amministrazione esercita i suoi poteri autoritativi; le ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. riguardano controversie in cui le posizioni giuridiche soggettive di interessi legittimi e diritti soggettivi sono legate in modo inscindibile ed è altamente difficile distinguerle.

In base alle teorie esaminate sulla natura giuridica delle concessioni pubbliche, il riparto di giurisdizione potrebbe essere così delineato: per la teoria provvedimentale cd. pura le controversie sarebbero devolute interamente al G.A., dato che l’unica fonte del rapporto concessorio è il provvedimento unilaterale dell’amministrazione che ha effetti bilaterali; per la teoria contrattualistica la giurisdizione spetterebbe al G.O., dato il rapporto paritetico tra l’amministrazione concedente e il privato concessionario; per la tesi che riconduce le concessioni pubbliche agli accordi infra-procedimentali di cui all’art. 11 l. 241/1990 la questione del riparto di giurisdizione si risolverebbe interamente a favore del G.A., data la giurisdizione esclusiva dello stesso in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a.; per la teoria della concessione-contratto, il riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O. verrebbe regolato in base alle differenti fasi che interessano il rapporto concessorio, ossia quella pubblicistica (oggetto della giurisdizione del G.A.)  e quella privatistica-esecutiva (oggetto della giurisdizione del G.O.).

Aldilà dell’adesione ad una tesi o ad un’altra in relazione alla ricostruzione giuridica delle concessioni pubbliche, con conseguenti ricadute in tema di riparto di giurisdizione, il dato normativo è il punto da cui partire per individuare effettivamente quali controversie siano attribuite alla giurisdizione del G.A e quali siano, invece, attribuite al sindacato del G.O.

Si è già evidenziato come il Legislatore del 2010, nel codice del processo amministrativo, individui la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie sorte nell’ambito delle concessioni di beni pubblici e di servizi pubblici, senza effettuare analoga diretta regolamentazione delle concessioni di lavori pubblici.

Ebbene, l’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. testualmente prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. de “le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”.

Sempre l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. stabilisce che sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relativi a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

La successiva lett. e) n.1 del medesimo art. 133 c.p.a. riserva alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

La presa di posizione del Legislatore in materia di riparto di giurisdizione delle concessioni pubbliche non ha, tuttavia, risolto in modo esplicito  e definitivo talune questioni, che hanno continuato ad interessare la dottrina e la giurisprudenza, portando alla elaborazione di tesi differenti.

Il Legislatore del 2010, come visto,  pone un punto fermo in tema di procedure di affidamento di servizi e lavori pubblici affidando le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ora, l’art. 133, comma 1, lett. e), n.1, c.p.a.) utilizza l’espressione generica delle “procedure di affidamento di lavori e servizi”, nella quale confluiscono sia i contratti di appalti pubblici, sia i rapporti concessori (soprattutto all’indomani del loro inserimento nei codici dei contratti pubblici).

Orbene, è stato già rilevato come il distinguo tra gli appalti pubblici e le concessioni pubbliche non riguardi tanto il rapporto bilaterale (amministrazione-privato aggiudicatario) che interessa i primi e il rapporto trilaterale (amministrazione-privato concessionario-utenti) che interessa le seconde, ma concerne l’assunzione del cd. rischio operativo da parte del privato concessionario e  non anche da parte del privato appaltatore, di talché le procedure di scelta del privato concessionario, aventi ad oggetto i servizi pubblici o i lavori pubblici, si svolgono con procedure ad evidenza pubblica, in cui l’amministrazione esercita i suoi poteri funzionali pubblicistici, e le relative controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. per espressa scelta normativa.

L’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., come già evidenziato, non menziona le concessioni di beni pubblici, tuttavia, la necessità per le amministrazioni concedenti di ricorrere alle procedure selettive del privato concessionario con gara ad evidenza pubblica è stata statuita dai menzionati interventi giurisprudenziali della CGUE, cosicché non si possono nutrire ulteriori dubbi sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di controversie per la scelta del privato concessionario di beni pubblici.

La giurisdizione esclusiva del G.A. si giustifica, infatti, per la particolare connotazione della fase di scelta del contraente privato in cui l’amministrazione si trova in posizione di supremazia ed esercita i suoi poteri pubblicistici, funzionalizzati alla individuazione della migliore parte contrattuale privata idonea a realizzare l’interesse pubblico cui è preposta ex lege.     

Ulteriore punto fermo che può essere estrapolato dalle norme in commento è quello riferito alla devoluzione alla giurisdizione del G.O. delle controversie aventi ad oggetto il pagamento di indennità, canoni e altri corrispettivi.

Ebbene, la giurisdizione del G.O. è motivata dal fatto che, nelle controversie attinenti la corresponsione di indennità, canoni e altri corrispettivi, l’amministrazione concedente e il privato concessionario si trovano in posizione paritetica, in quanto vengono  in rilievo un rapporto obbligatorio di debito-credito e questioni meramente patrimoniali in cui non si registra l’esercizio di poteri pubblicistici da parte del soggetto pubblico.

Altro punto fermo, ricavabile dalla normativa in esame, è la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie relative alla vigilanza e al controllo effettuati dall’ente concedente nei confronti del privato concessionario: tale previsione è stabilita dal richiamato art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. per le concessioni di servizi pubblici, ma a rigor di logica può (e deve) essere estesa anche alle altre due tipologie di concessioni pubbliche (ossia di beni e lavori pubblici), in quanto nello svolgimento delle attività di vigilanza e controllo le PP.AA. esercitano poteri pubblicistici.

Per vero, il citato art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a, in tema di concessioni di beni pubblici, contiene una locuzione onnicomprensiva, che attribuisce al sindacato del G.A., in sede di giurisdizione esclusiva, l’eventuale impugnazione degli atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione, tra quali rientrano anche i provvedimenti adottati dall’amministrazione concedente all’esito delle sue attività di vigilanza e controllo sull’operato del privato concessionario.

In particolare, se da un lato è incontrovertibile che l’amministrazione ricorra allo strumento della concessione pubblica per individuare il soggetto più idoneo rispetto alla stessa amministrazione per la realizzazione dell’interesse pubblico, mediante le dette procedure ad evidenza pubblica, dall’atro lato è necessario che l’ente concedente eserciti nella fase esecutiva del rapporto concessorio i poteri di direzione, vigilanza e controllo previsti dalla legge, proprio al fine di vagliare l’operato del privato e di controllare che l’interesse pubblico sia perseguito al meglio, i quali nei casi più estremi possono portare alla estinzione della concessione sub specie di decadenza.

Da ciò si evince come l’espletamento di tali strumenti di autotutela esecutiva pubblicistica nella fase esecutiva del rapporto concessorio (che consentono di attuare misure inibitorie, ripristinatorie e repressive), costituisca espressione dell’esercizio di poteri pubblicistici, che giustificano la giurisdizione del G.A. esclusiva e non generale di legittimità, in quanto il Legislatore del 2010 ha ben tenuto presente come nella materia delle concessioni pubbliche si intersechino in modo inscindibile posizioni giuridiche soggettive di interessi legittimi e diritti soggettivi.

Pertanto, tirando le fila del discorso, si può delineare una definizione del riparto di giurisdizione in materia di concessioni pubbliche nei seguenti termini.

La fase della scelta del privato concessionario deve effettuarsi secondo la regola delle procedure di gara ad evidenza pubblica, in cui l’amministrazione concedente valuta tutte le varie offerte presentate dai partecipanti e sceglie quella che ritiene essere la più adeguata per il perseguimento dell’interesse pubblico, applicando la cd. discrezionalità tecnica: si tratta, dunque, di una fase prettamente pubblicistica.

Data la particolarità di detta fase in cui si intersecano posizioni giuridiche soggettive di interessi legittimi e diritti soggettivi, data la posizione di supremazia che ricopre l’amministrazione e dato l’esercizio di poteri funzionali pubblicistici da parte della medesima amministrazione, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. e), n.1, c.p.a.

Come appena rilevato, altra categoria di controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A. concerne quelle aventi ad oggetto l’impugnazione da parte del privato concessionario dei provvedimenti adottati dall’amministrazione in sede di autotutela esecutiva pubblicistica, in seguito all’esercizio dei poteri-doveri di vigilanza e controllo, i quali costituiscono espressione di poteri pubblicistici.

Si registra la giurisdizione del G.A. in sede esclusiva anche per le controversie attinenti all’impugnazione dei provvedimenti di revoca o di annullamento d’ufficio di precedenti atti amministrativi, i quali possono essere adottati sia durante la fase pubblicistica di scelta del privato contraente che durante la fase esecutiva, per espressa scelta legislativa ex art.176 d.lgs. n. 50/2026 (dettato in tema di concessioni di servizi e lavori pubblici, ma estendibile alle concessioni di beni pubblici).

Tali provvedimenti, come noto, costituiscono espressione di autotutela decisoria: si tratta di provvedimenti di secondo grado che vanno a rimuovere atti amministrativi precedentemente adottati dalla medesima amministrazione o da quella posta in posizione gerarchicamente subordinata, per motivi di legittimità con efficacia ex tunc (annullamento d’ufficio) o motivi di merito con efficacia ex nunc (revoca).

Ebbene, tali strumenti di autotutela, riservati all’amministrazione, sono espressione di poteri funzionali pubblicistici, in quanto perseguono finalità di pubblico interesse e non sono espressione di un interesse particolare, di talché le controversie relative alla loro impugnazione sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. per espressa scelta legislativa che all’art. 133, comma 1, lett. b e lett. c), c.p.a. utilizza le locuzioni onnicomprensive di  “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” e di “provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo”, dettate per le concessioni di beni e servizi pubblici, ma applicabili anche alle concessioni di lavori pubblici.

Costituiscono appannaggio della giurisdizione esclusiva del G.A. anche le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione dell’esercizio del diritto potestativo di riscatto da parte dell’amministrazione concedente (quale vicenda estintiva della concessione), in quanto, anche in tale ipotesi, non si può negare che la P.A. eserciti poteri pubblicistici.

Rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A. anche le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione degli atti adottati dal privato concessionario nell’esercizio delle funzioni pubbliche, alle quali è abilitato dalla sussistenza del rapporto concessorio. 

Come già rilevato, la giurisdizione del G.O. è, invece, prevista nella sola fase esecutiva del rapporto concessorio per le controversie attinenti il pagamento di indennità, canoni o altri corrispettivi, in quanto si tratta di rapporti di natura meramente patrimoniale in cui l’amministrazione non riveste alcuna posizione di supremazia rispetto al privato concessionario e, anzi, si colloca in posizione paritaria nei confronti del medesimo.

Al riguardo, la pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, intervenuta ancor prima del codice del processo amministrativo, era lapidaria nell’affermare che “le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono quelle contrassegnate da un contenuto meramente patrimoniale, attinente al rapporto interno tra p.a. concedente e concessionario del bene, contenuto in ordine al quale la contrapposizione tra le parti si presta ad essere schematizza secondo il binomio “obbligo-pretesa”, senza che assuma rilievo un potere di intervento riservato alla p.a. per la tutela di interessi generali.” (Cass. civ., Sez. un., n. 411/2007).

Sempre una pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la n. 21597 del 4.09.2018, dopo più di un decennio, e segno di un orientamento ormai consolidato, torna ad affermare che l’articolo 133, comma 1, lett. b) c.p.a., nel prevedere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fa espressamente salve le liti aventi ad oggetto, appunto, “indennità, canoni o altri corrispettivi”.

Più precisamente, quest’ultime cause ricadono: nella giurisdizione ordinaria quando abbiano ad oggetto diritti soggettivi a contenuto patrimoniale, nascenti dal rapporto concessorio; in quella del giudice amministrativo se riguardano l’esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione dei canoni, delle indennità o degli altri corrispettivi.

Il quadro del riparto della giurisdizione in materia di concessioni pubbliche è quello appena delineato, frutto dell’applicazione combinata delle norme citate nelle righe precedenti e frutto dell’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza per risolvere le questioni rimaste dubbie dopo l’entrata in vigore dell’art. 133 c.p.a., che ha stabilito la sussistenza della giurisdizione esclusiva del G.A. o di quella del G.O. per le controversie relative alle concessioni pubbliche.

Nel paragrafo dedicato anche alle vicende estintive delle concessioni pubbliche, si è affermato che oltre agli strumenti pubblicistici di reazione all’inadempimento del privato concessionario, l’ordinamento giuridico appresta a favore della P.A. concedente anche strumenti di tutela privatistici, in particolare il riferimento è alla risoluzione per inadempimento, la quale viene esplicitamente affiancata alla revoca dal citato art. 176 d. lgs. n. 50/2016.

Il vero nodo gordiano da sciogliere, in relazione al riparto di giurisdizione delle concessioni pubbliche, si riferisce proprio alle controversie instaurate dall’amministrazione o dal privato concessionario per ottenere la pronuncia di scioglimento del rapporto concessorio per inadempimento.

Infatti, in assenza di una norma che disciplini questa particolare ipotesi, gli interpreti si sono attestati su due posizioni: la prima che sostiene la giurisdizione del G.O., in quanto l’inadempimento è una vicenda del tutto contrattuale e privatistica in cui l’amministrazione si pone in posizione equiordinata rispetto al privato concessionario; la seconda che sostiene la giurisdizione esclusiva del G.A., in quanto l’amministrazione in sede di reazione all’inadempimento del privato concessionario o alla domanda di risoluzione proposta dal concessionario comunque esercita poteri funzionali pubblicistici, finalizzati alla realizzazione di interessi pubblici (infatti, l’inadempimento del concessionario lede gli interessi pubblici cui è preposta l’amministrazione ex lege).

Il primo filone interpretativo devolve le controversie in tema di risoluzione per inadempimento (e anche risarcimento del danno) al giudice ordinario, qualificando l’inadempimento come vicenda del tutto privatistica che pone in posizione paritaria l’amministrazione concedente e il privato concessionario inadempiente.

Un esempio è costituito dalla pronuncia del T.A.R. Toscana- Firenze, sez. I, 7 dicembre 2018, n. 1580, resa su una domanda di risarcimento per inadempimento di un contratto di concessione di lavori. La controversia era stata proposta dinanzi al giudice amministrativo e successivamente riassunta avanti al T.A.R. in ragione della statuizione da parte delle Sezioni Unite sulla giurisdizione amministrativa. Il T.A.R. Firenze, pur in presenza di una giurisdizione radicata dalla pronuncia del Supremo Consesso, affermava che “il rapporto concessorio intercorrente fra le parti risulta essere di natura esclusivamente contrattuale”, negando la propria giurisdizione.

Ancora, simili statuizioni di principio sono state espresse dal Consiglio di Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3780 e T.A.R. Abruzzo-Pescara, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 64 secondo cui la giurisdizione ordinaria si basa sulla natura contrattuale che l’inadempimento assume, e “non attiene più in generale all’accertamento della legittimità degli atti con cui l’amministrazione ha esercitato il proprio potere discrezionale”.

In ultimo, il T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 19 novembre 2018, n. 1714, si è espresso in merito al ricorso con cui il concessionario impugnava gli atti di gara ed il successivo contratto, chiedendone l’annullamento per vizio del consenso o la risoluzione per inadempimento e risarcimento. Il concedente, da parte sua, aveva disposto la risoluzione per inadempimento con escussione della cauzione, decisione parimenti impugnata. Il ricorrente aveva contestato l’incorrettezza delle informazioni fornite nel bando di gara - oggetto di impugnazione - per dedurne un vizio del consenso. Si trattava, quindi, di un tema che atteneva al momento genetico del rapporto concessorio e alla sua corretta instaurazione. Il giudice pugliese, a fronte di tale petitum sostanziale, ha rilevato come “le doglianze di parte attrice attengano principalmente ad un vizio del contratto, il quale, quantunque genetico, è pur sempre proprio dello stesso”, sottolineando come non “vengano sotto alcun profilo in rilievo, neppure mediato - circostanza che sarebbe stata di per sé sufficiente a radicare la giurisdizione del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., - i poteri pubblicistici dell’amministrazione medesima”.

Il secondo filone interpretativo, che si sta imponendo sempre di più, sostiene, invece, la sussistenza della giurisdizione del G.A. in sede esclusiva anche per le controversie in relazione a domande di risoluzione per inadempimento, partendo dal presupposto che i poteri funzionali pubblicistici vengono esercitati dall’amministrazione concedente, nella fase esecutiva del rapporto obbligatorio, anche quando viene proposta la domanda di risoluzione per inadempimento.

Infatti, nella sentenza n. 621 del 1° giugno 2020 del Tar Salerno, i giudici affermano che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la risoluzione del contratto per gravi inadempimenti del concessionario, comportante decisioni sulla durata o efficacia del rapporto concessorio.

Peraltro, i giudici ribadiscono che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie, nell’ambito di quelle relative a concessioni di pubblici servizi, riguardanti “indennità, canoni o altri corrispettivi” nelle quali venga in rilievo non l’esistenza od il contenuto della concessione o l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione sul rapporto concessionario o sulla determinazione delle suddette controprestazioni (nel qual caso la giurisdizione spetterebbe al giudice amministrativo), ma solo l’effettiva debenza dei corrispettivi stessi in favore del concessionario, secondo un rapporto paritario di contenuto meramente patrimoniale nella contrapposizione delle situazioni giuridiche soggettive obbligo/pretesa.

Ancora, le Sezioni Unite Civili della Cassazione con sentenza n. 22357 del 26.9.2017 sostengono la giurisdizione esclusiva del G.A.

Ricordano gli Ermellini che sin dagli anni ’90 si è affermato che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a norma degli artt. 5-7, legge 06/12/1971, n. 1034, le controversie relative a rapporti di concessione di beni e di servizi pubblici, indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte e alla fonte da cui detti rapporti traggono origine (Cass. Sez. Un. 19/07/1995, n. 7816). Si è ritenuto che tale giurisdizione non viene meno neppure ove si chieda la risoluzione del contratto per inadempimento degli obblighi assunti, sia che l’ente concedente non faccia ricorso a poteri autoritativi per revocare la concessione, bensì faccia valere, ad esempio, una clausola di disdetta (Cass. Sez. Un. 11/05/1998, n. 4749), sia che il concessionario chieda la risoluzione del rapporto per pretese inadempienze dell’ente concedente, nonché la condanna di quest’ultimo al ristoro dei danni relativi (Cass. Sez. Un. 17/11/1998, n. 11578).

Anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 3653/2016, esamina la giurisprudenza espressasi in merito all’inadempimento del contratto, materia tradizionalmente ricondotta al rapporto paritetico derivante dal contratto di concessione sussunta entro categorie privatistiche, e afferma che: “nel caso delle convenzioni che accedono all’esercizio di potestà amministrativa concessoria – dove è chiara la natura latamente contrattuale dell’atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali – ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema di obbligazioni e contratti. Tuttavia, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l’atto fondativo del rapporto tra amministrazione e concessionario non è la convenzione, bensì il provvedimento concessorio, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto […] essa conforma l’oggetto del contratto, ossia il contenuto del medesimo. Ciò comporta che, laddove l’interprete debba giudicare della illiceità della causa di un contratto pubblico, ovvero della impossibilità (materiale o giuridica) o della illiceità dell’oggetto di tale contratto, non può non ricordare che tali elementi essenziali sono diversamente conformati, [...] Allo stesso modo, quanto sin qui descritto si riflette anche sul rapporto contrattuale, sull’adempimento del contratto”.

Da ultimo, si ricorda il T.A.R. Campania-Napoli, sez. II, 12 luglio 2018, n. 4652, che ha ritenuto sussistere la giurisdizione amministrativa in un caso di risoluzione per grave inadempimento da parte del contraente pubblico, in quanto “nelle concessioni di servizio pubblico, il profilo autoritativo emerge anche nella fase esecutiva del rapporto, tanto da giustificare la diversa regolazione della giurisdizione esclusiva […] in considerazione della prevalenza dell’interesse pubblico perseguito, alla luce di una lettura unitaria del fenomeno provvedimento concessione/contratto accessivo. Anche in questo caso la funzionalizzazione del contratto è strumentale a determinarne la natura pubblica e la supremazia autoritativa dal concedente.

 

  1. Concessioni di beni pubblici e riparto di giurisdizione (Consiglio di Stato n. 8100/2020).

 

Le diverse tipologie di concessioni pubbliche si differenziano per il loro oggetto: in particolare, le concessioni di beni pubblici hanno ad oggetto i beni di proprietà dello Stato e degli enti pubblici, individuati dal codice civile agli artt. 822 ss. c.c.

La proprietà pubblica è comunque una proprietà-funzione, in quanto la titolarità dei beni non è fine a se stessa, ma sempre finalizzata al perseguimento di interessi pubblici.

I beni pubblici si distinguono in beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili: i primi sono individuati dall’art. 822 c.c., che contiene un elenco da considerarsi tassativo e suddiviso tra il cosiddetto demanio naturale e demanio artificiale, e sono caratterizzati da un  regime giuridico particolare che li rende inalienabili, inusucapibili, inespropriabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano ai sensi dell’art. 823, comma 1, c.c.; i secondi sono individuati in modo residuale rispetto ai beni demaniali dall’elenco esemplificativo dell’art. 826 c.c., e sono caratterizzati da una destinazione pubblica che non può venire meno a seguito delle vicende che possono interessarli (ad esempio la loro alienazione, la loro usucapibilità - per la tesi che la ammette – e la loro espropriazione - consentita soltanto per soddisfare un interesse pubblico di rilievo superiore rispetto a quello soddisfatto con la precedente destinazione pubblica del bene stesso ai sensi dell’art. 4, comma 2, D.P.R. n. 327/2001 ) e sono soggetti alle regole particolari che li concernono e, in quanto non è diversamente disposto, alle regole del codice civile ex art. 828 c.c.

Oltre le categorie dei beni demaniali e dei beni del patrimonio indisponibile, vi sono anche i beni del cd. patrimonio disponibile, i quali costituiscono ipotesi molto residuali, sono caratterizzati essenzialmente da un regime giuridico privatistico ed esulano dal campo di applicazione delle concessioni di beni pubblici.

La concessione di beni pubblici costituisce lo strumento per attribuire e conformare diritti ai terzi privati sui beni demaniali o sui beni del patrimonio indisponibile, al fine di ottimizzare e rendere più proficuo lo sfruttamento e la gestione del medesimo bene: la finalità perseguita, dunque, è pur sempre una finalità pubblicistica che corrisponde ad una migliore utilizzazione del bene da parte del concessionario privato a fronte della gestione che potrebbe assicurare l’amministrazione, la quale potrebbe non avere i mezzi adeguati o, pur disponendone, non garantirebbe una gestione del bene secondo i principi dell’efficacia, efficienza ed economicità.

Pertanto, lo strumento concessorio si rivela come un mezzo apprestato dall’ordinamento giuridico alle pubbliche amministrazioni, con cui queste ultime trasferiscono l’esercizio di funzioni pubblicistiche ai privati opportunamente selezionati.

La procedura selettiva del privato contraente, come è già stato evidenziato, è una procedura ad evidenza pubblica in cui viene bandita ed espletata una gara pubblica al precipuo scopo di individuare in modo oggettivo il privato più idoneo alla gestione del bene pubblico, il quale in costanza di tale fase pubblicistica di gara è titolare di una posizione di interesse legittimo pretensivo all’ottenimento della concessione.

Ebbene, tale regola della procedura ad evidenza pubblica, di provenienza del diritto UE, si ribadisce, è stata tipizzata dal codice dei contratti pubblici per le concessioni di servizi e lavori pubblici, invece, per le concessioni di beni pubblici la detta procedura selettiva è stata stabilita dall’intervento giurisprudenziale della CGUE in materia di concessioni marittime e lacuali, ma può essere estesa anche alle altre ipotesi di concessioni di beni pubblici data la ratio sottesa.

La regola della procedura selettiva del privato concessionario tramite gara ad evidenza pubblica ha la sua ricaduta più immediata in tema di riparto di giurisdizione, attribuendo le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a..

Attraverso lo strumento concessorio, il privato concessionario di beni pubblici diviene titolare di un diritto reale da far valere nei confronti dei terzi: in particolare, mentre nei rapporti con l’amministrazione, il privato si trova in una posizione di soggezione, nei rapporti con i terzi si trova in una posizione di supremazia in virtù del diritto reale che ha acquisito con  il  rapporto concessorio.

Ciò significa che il privato concessionario è titolare di un diritto di uso particolare del bene e che esercita poteri pubblicistici, tra cui rientrano anche i poteri di autotutela esecutiva pubblicistica di tipo sanzionatorio, inibitorio, repressivo e ripristinatorio nei confronti dei terzi che eventualmente non rispettano il contenuto del rapporto concessorio e il suo diritto reale, ma non può essere qualificato come organo indiretto della P.A., in quanto è e resta estraneo all’apparato amministrativo, essendogli consentito solo l’esercizio di funzioni pubbliche, che giustifica la devoluzione delle controversie relative all’impugnazione dei suoi atti autoritativi alla giurisdizione esclusiva del G.A.

L’uso particolare di cui è titolare il privato concessionario è, dunque,  il risultato della concessione e si contrappone al cosiddetto uso generale dei beni pubblici.

Nello specifico, la classificazione delle possibili forme di uso dei beni pubblici è variamente dibattuta in dottrina.

La dottrina tradizionale, corroborata dalla giurisprudenza meno recente, adottava una tripartizione per distinguere tutti i possibili usi dei beni pubblici.

In sostanza, si distingueva tra uso generale, uso speciale e uso eccezionale.

L’uso generale prevede l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata, in conformità alla sua finalità istituzionale. Questo tipo di uso non dà luogo a costituzione, in capo ai consociati, di un interesse differenziato autonomamente tutelabile nei confronti dell’amministrazione, ma solo a meri interessi di fatto.

L’uso speciale si ha quando l’ente pubblico, senza pregiudicarne la destinazione principale, accorda l’uso del bene - in via prioritaria – a determinati soggetti, prescrivendo loro l’adozione di determinate cautele volte a preservarne l’integrità.

La soluzione è preferita dalla P.A. quando la stesa ritenga di non essere in grado di garantire l’ottimale gestione del bene. Si tratta, in buona sostanza, di uno sfruttamento indiretto del bene. In capo al richiedente, in tal caso, si costituisce un interesse legittimo pretensivo al rilascio della concessione.

L’uso eccezionale determina sottrazione all’uso collettivo del bene, posto ad esclusiva disposizione di soggetti esercenti particolari attività sempre attraverso lo strumento della concessione.

La dottrina e la giurisprudenza più recenti tendono a ripudiare l’enunciata classificazione, osservando che non è possibile una schematizzazione così netta.

Secondo questa prospettazione, è possibile teorizzare una bipartizione: l’utilizzazione può essere generale, se è concessa a tutti i membri della collettività, o particolare, quando è riservata solo a determinati soggetti tramite provvedimenti di carattere concessorio.

La concessione di beni pubblici rientra, dunque, a pieno titolo tra le concessioni pubbliche, partecipando, alla stessa stregua delle concessioni di servizi e lavori pubblici, al dibattito sulla natura giuridica della concessione e sul riparto di giurisdizione, per le varie controversie che possono sorgere, esaminato nei paragrafi precedenti.

Tuttavia, come già rilevato nel paragrafo n. 3, il codice del processo amministrativo assume una posizione piuttosto chiara in materia di giurisdizione delle concessioni di beni pubblici, attribuendo alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche” ex art.133, comma 1, lett. b), c.p.a.

La formulazione “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” è molto ampia e riguarda tutti i provvedimenti adottati dall’amministrazione o dal privato concessionario che siano espressione di poteri pubblicistici (dall’adozione del provvedimento concessorio, ai provvedimenti di autotutela decisoria ed esecutiva pubblicistica) nel rispetto dell’art. 7, commi 1 e 2, c.p.a.; allo stesso tempo, il Legislatore del 2010 mostra la sua consapevolezza dell’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi sussistente nei rapporti concessori, stabilendo, infatti, la devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del G.A.

La medesima norma esclude dalla giurisdizione esclusiva del G.A. soltanto le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

L’individuazione delle controversie devolute al G.O. trova la sua ratio giustificatrice nel fatto che il pagamento di indennità, canoni ed altri corrispettivi riguarda un rapporto di natura meramente patrimoniale in cui viene fatta valere una pretesa di tipo creditoria, non venendo in rilievo alcun esercizio di poteri funzionali pubblicistici, ma l’amministrazione concedente e il privato concessionario si trovano in posizione equiordinata e paritetica.

Pertanto, la lettera della norma che disciplina il riparto di giurisdizione è “sbilanciata” a favore della giurisdizione esclusiva del G.A., individuando soltanto alcune ipotesi tassative di controversie devolute alla giurisdizione del G.O. o a quella del tribunale delle acque pubbliche: in particolare, la giurisdizione esclusiva del G.A. permea tutte le controversie relative al rapporto concessorio dalla fase di scelta del contraente, all’adozione del provvedimento concessorio, all’adozione dei provvedimenti di revoca e annullamento d’ufficio (anche nella fase esecutiva della concessione), all’adozione degli strumenti di autotutela esecutiva pubblicistica, tranne le controversie in cui viene in rilievo un rapporto paritario tra i soggetti della concessione pubblica.

Gli interpreti concordano in modo pressoché unanime sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del G.A. nelle ipotesi sopra citate, in quanto si tratta di ipotesi in cui vengono esercitati poteri funzionali pubblicistici, il problema, come già rilevato, si pone in tema di strumenti di tutela privatistici, pur accordati dall’ordinamento in tema di concessioni pubbliche.

Il punto da cui partire per risolvere la questione non è la particolare soggettività dell’ente pubblico concedente, bensì la tipologia di poteri esercitati dalla medesima amministrazione pubblica, in linea con la tesi più recente e sostanziale per individuare il soggetto pubblico e con la lettera dell’art. 7 c.p.a., che costituisce la norma fondamentale in tema di riparto di giurisdizione e che ha recepito le statuizioni delle pronunce nn. 204/2204 e 191/2006 della Corte Costituzionale.

Pertanto, occorre comprendere se la P.A. nell’avvalersi degli strumenti di autotutela contrattuale del recesso o della risoluzione del contratto per inadempimento e/o del risarcimento dei danni subiti eserciti o meno poteri funzionali pubblicistici.

Le tesi formatesi sul punto, come evidenziato nel precedente paragrafo, sono due: la prima sostiene che la P.A., anche in tali ipotesi, esercita poteri funzionali pubblicistici con conseguente giurisdizione esclusiva del G.A.; la seconda afferma, invece, che l’inadempimento e gli strumenti di autotutela privatistica sono vicende che attengono esclusivamente al piano contrattuale, cosicché la giurisdizione non può che essere devoluta al G.O.

Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, la n. 8100 del 17.12.2020, si pone nel primo filone interpretativo, affermando la sussistenza della giurisdizione esclusiva del G.A. nell’ipotesi di clausola penale fatta valere dall’amministrazione concedente nei confronti del privato concessionario inadempiente di una concessione di beni pubblici.

La clausola penale è una clausola inserita nel contratto ed è disciplinata dagli artt. 1382-1384 c.c.

La dottrina maggioritaria afferma che la clausola penale ha molteplici funzioni: la funzione di rafforzare il vincolo contrattuale; una funzione risarcitoria e una funzione sanzionatoria.

La funzione risarcitoria è data dal fatto che la clausola penale stabilisce ex ante la prestazione dovuta in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, con l’effetto di limitare alla prestazione promessa il risarcimento del danno, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore e fatto salvo il risarcimento del danno causato da violazione di norme di ordine pubblico; la clausola penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno, atteggiandosi quale determinazione forfettaria del risarcimento del danno a dazione automatica in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento.

La funzione sanzionatoria è insita nella clausola penale proprio perché è dovuta a prescindere dalla prova del danno subito dalla parte contrattuale e si colloca tra le cd. pene private insieme alle astreintes, ovvero penalità di mora, di cui all’art. 614-bis c.p.c. e alla gratuità del mutuo che applica tassi usurari ex art. 1815, comma 2, c.c.

La funzione del rafforzamento del vincolo contrattuale è data proprio dall’assunzione dell’obbligo di adempiere una prestazione in via automatica al ricorrere dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento, sempre che questi ultimi siano imputabili al debitore della prestazione dedotta nel contratto, stante la regola della responsabilità del debitore basata sull’imputabilità al medesimo dell’inadempimento secondo la regola del combinato disposto degli artt.1176-1218 c.c.

L’analisi della pronuncia dei giudici di Palazzo Spada è molto interessante per capire più a fondo le argomentazioni della tesi che sostiene la sussistenza della giurisdizione esclusiva del G.A. anche quando l’amministrazione concedente si avvale degli strumenti di autotutela privatistica per reagire all’inadempimento del privato concessionario.

Il Consiglio di Stato afferma sin da subito che la norma regolatrice della giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici, l’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., devolve le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi ai rapporti di concessione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed in via di eccezione al giudice ordinario le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

La concentrazione davanti al giudice amministrativo delle controversie concernenti le concessioni di beni pubblici è, dunque, derogata per le ipotesi dichiaratamente eccezionali da essa previste e, pertanto, da interpretare in conformità al canone enunciato dall’art. 14 delle preleggi, secondo cui le leggi “che fanno eccezione a regole generali (…) non si applicano oltre i casi (…) in esse considerati”.

In conformità al canone interpretativo previsto dal citato art. 14 delle preleggi la residuale ipotesi di giurisdizione ordinaria nelle controversie concernenti le concessioni di beni pubblici va, pertanto, limitata a quelle di carattere meramente patrimoniale, in cui non sono coinvolti profili di interesse pubblico, che per il resto conformano l’istituto della concessione amministrativa.

Il riparto così delineato dal Legislatore del 2010 esprime la concezione secondo cui la concessione di beni pubblici è un istituto in cui è immanente l’interesse dell’amministrazione ad un corretto utilizzo e un’adeguata gestione del bene affidato in uso particolare al privato concessionario.

In ragione di ciò, è innanzitutto nel potere unilaterale di affidamento dell’uso del bene pubblico spettante all’amministrazione che va individuata la genesi della concessione, con regolamentazione dei profili di carattere patrimoniale, in funzione accessiva del presupposto provvedimento di concessione, mediante lo strumento contrattuale.

Quest’ultimo è, dunque, dipendente sul piano logico-giuridico dall’atto autoritativo di concessione.

La pronuncia in esame sottolinea ancora che, anche nel corso dell’esecuzione del rapporto concessorio, all’amministrazione stessa sono riservati i poteri autoritativi necessari ad assicurare che la gestione privata del bene rimanga coerente con il superiore interesse pubblico ed a ricondurla ad esso ogniqualvolta se ne sia verificata una deviazione, sino al punto di porre termine all’uso speciale e così riacquisire il bene alla sfera pubblica. Alla posizione di supremazia così mantenuta dall’amministrazione fa riscontro la soggezione del privato concessionario, al quale è riconosciuto l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla prima.

La sentenza in esame precisa, altresì, che in giurisprudenza si afferma che i detti profili pubblicistici sono ravvisabili anche nella determinazione del canone di concessione dovuto dal privato, ogniqualvolta si controversa sull’an della prestazione o la sua determinazione sia rimessa a valutazioni di carattere discrezionale dell’autorità concedente (ex multis, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2019, n. 1034).

Sono, per contro, devolute alla giurisdizione ordinaria le controversie in cui si verta sul solo ammontare del corrispettivo dovuto al concessionario e la sua determinazione non dipenda dall’esercizio delle prerogative pubblicistiche dell’amministrazione (ex multis, Cass., SS.UU., 18 giugno 2020, n. 11867; ord. 24 febbraio 2020, n. 4803; 4 ottobre 2019, n. 24857; ord. 31 dicembre 2018, n. 33688; Cons. Stato, II, 8 ottobre 2020, n. 5981; V, 20 agosto 2019, n. 5744; VI, 30 novembre 2020, n. 7540).

I giudici di Palazzo Spada affermano che, sulla base di quanto rilevato, l’adempimento della concessione è irriducibile agli aspetti di carattere meramente patrimoniale che fondano la giurisdizione ordinaria della materia.

La corretta esecuzione del rapporto concessorio non è, infatti, indifferente rispetto alle ragioni di interesse pubblico che hanno indotto l’amministrazione ad affidare in uso speciale il bene pubblico, ma ne costituisce al contrario l’essenza sul piano causale.

I rimedi spettanti all’autorità concedente per reagire all’inadempimento del privato concessionario non possono conseguentemente essere assimilabili a quelli spettanti alla parte di un contratto di diritto comune, sia quando l’amministrazione intenda porre termine al rapporto concessorio, sia quando la stessa consideri opportuno proseguirlo, a fronte di inadempimenti del concessionario non ritenuti gravi: in tali scelte dell’amministrazione concedente sono, infatti, ravvisabili i tipici caratteri della discrezionalità amministrativa orientata al pubblico interesse connesso alla gestione del bene affidato in concessione.

Non induce a ritenere il contrario, secondo la sentenza in commento, il fatto che i rimedi spettanti all’amministrazione, di carattere risolutorio o meno, siano previsti dal contratto stipulato con il privato.

L’utilizzo di strumenti privatistici è, infatti, compatibile in linea generale con il perseguimento del pubblico interesse, come sancito dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, a proposito degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo (in tal senso: Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204; § 3.4.2).

A fortiori, deve, quindi, ritenersi che nella concessione di beni pubblici, in cui gli interessi di carattere generale connessi all’uso del bene contraddistinguono il rapporto nel corso della sua durata, con il corollario processuale della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e l’eccezione delle controversie di carattere meramente patrimoniale relative ad indennità, canoni ed altri corrispettivi, ogni atto dell’amministrazione che non possa essere ricondotto a quest’ultimo ambito vada ascritto alla cognizione del giudice amministrativo.

Al G.A. sono, dunque, devolute le controversie in cui vi sia contestazione sull’esatto adempimento della concessione.

Peraltro, sostiene ancora il Consiglio di Stato, la non riconducibilità dei descritti poteri a quelli propri di un rapporto paritetico non si traduce in una diminuzione di tutela del concessionario.

Vi è casomai in un rafforzamento della sua posizione, secondo lo statuto tipico del procedimento amministrativo, in primis per la necessità che gli atti adottati dall’autorità concedente di reazione all’inadempimento siano esercitati in coerenza con il pubblico interesse sotteso alla concessione, e che questo sia esternato in una motivazione adeguata, resa all’esito del contraddittorio con il concessionario.

Tale pronuncia ben argomenta la tesi della giurisdizione esclusiva del G.A. in caso di inadempimento del privato concessionario e ricorso da parte dell’amministrazione pubblica agli strumenti di autotutela contrattuale, basandosi su due ragioni: l’eccezionalità della giurisdizione del G.O. in materia di concessioni di beni pubblici, che non ne consente alcuna interpretazione estensiva aia sensi dell’art. 14 preleggi; l’espressione dell’esercizio di poteri pubblicistici, finalizzati al perseguimento dell’interesse generale, anche nelle reazioni della P.A. all’inadempimento del privato concessionario, durante la fase esecutiva del rapporto di concessione, attraverso i rimedi di tutela privatistici.

Finora si è discorso delle concessioni di beni pubblici che prevedono il pagamento di un corrispettivo; ebbene, l’ordinamento giuridico conosce anche concessioni di beni pubblici senza corrispettivo: il riferimento è alle sovvenzioni pubbliche, che hanno ad oggetto un bene pubblico particolare, ossia il denaro pubblico.

Nel genus delle sovvenzioni e degli ausili pecuniari pubblici, previsti dall’art. 12 l. 241/1990, è opportuno distinguere, da una parte, i sussidi, indennizzi e premi che, rispettivamente assolvono a funzioni assistenziali, solidaristiche e premiali, e, dall’altra, i contributi incentivanti e le sovvenzioni in senso stretto, afferenti gli uni alla promozione di attività di ricerca e di studio di interesse pubblico e le altre all’incentivazione di determinate attività imprenditoriali.

La prima categoria non presenta alcun profilo di interferenza con l’istituto della concessione, stante la sussistenza del solo dato incrementativo della sfera giuridica del privato, che accede a beni di esclusiva spettanza pubblicistica in assenza di una contropartita in termini incrementativi pubblicistici e di potenziamento finale dell’interesse pubblico.

Ex adverso, con riferimento alla seconda categoria sussistono aspetti di parziale sovrapposizione con i provvedimenti concessori strettamente intesi, in quanto connotati, non solo dall’esperimento da parte dell’amministrazione agente di poteri discrezionali pubblicistici, aventi ad oggetto valutazioni di opportunità e convenienza amministrativa circa l’erogazione al privato di denaro pubblico, ma anche da un profilo incrementativo pubblicistico, ancorché meramente indiretto.

Tali sovvenzioni pubbliche che perseguono, seppur in via indiretta e mediata, interessi pubblici appartengono alle concessioni di beni pubblici che non prevedono corrispettivi.

In particolare, sono qualificabili come finanziamenti di scopo.

Dibattuta è la questione dell’ammissibilità di attività di sovvenzionamento espressamente non autorizzata dalla legge.

Ad una ricostruzione dei rapporti legge-sovvenzioni in cui l’attività amministrativa è sempre sottoposta al principio di legalità, nel senso che la sovvenzione deve sempre essere autorizzata da una specifica norma di legge, si contrappone il modello, ammesso da parte della dottrina, secondo il quale l’attività di sovvenzionamento richiede un’espressa autorizzazione legislativa soltanto ove la materia in cui l’attività stessa incide sia coperta da riserva di legge costituzionalmente imposta.

La costituzione della sovvenzione pubblica avviene, alternativamente, o con un provvedimento amministrativo cui si ricollega un contratto di diritto privato (avente, quindi, la struttura della cd. concessione-contratto), oppure un accordo bilaterale trasfuso in un provvedimento amministrativo (avente, dunque, la struttura del cd. accordo procedimentale-concessorio), purché tale secondo iter alternativo sia previsto dalla legge.

La sovvenzione pubblica si atteggia, dunque, quale rapporto obbligatorio principale (stante la sua natura di finanziamento di scopo) regolato dal diritto comune, sul quale incide, però, l’esercizio di poteri amministrativi in funzione del soddisfacimento dei pubblici interessi sottesi all’attribuzione del beneficio.

La struttura giuridica di tale peculiare concessione di beni pubblici produce le sue ricadute anche in tema di riparto di giurisdizione.

Nello specifico, gli interpreti, al riguardo della fase costitutiva, affermano che: nell’ipotesi in cui l’erogazione delle sovvenzioni pubbliche sia oggetto di valutazione discrezionale dell’amministrazione procedente, la giurisdizione spetta al G.A.; al contrario, nell’ipotesi in cui si tratti di attività vincolata e non residuino spazi di applicazione per la discrezionalità amministrativa, la giurisdizione spetta al G.O.

Tali statuizioni sul riparto di giurisdizione si fondano sulla diversa posizione giuridica soggettiva vantata dal privato nei confronti della pubblica amministrazione, secondo la regola del petitum sostanziale.

Nella fase esecutiva del rapporto del finanziamento pubblico di scopo, la giurisdizione spetta al G.A. in sede esclusiva (trattandosi di concessioni di beni pubblici) nell’ipotesi dell’esercizio di poteri pubblicistici da parte dell’amministrazione pubblica mediante il ricorso all’autotutela decisoria (annullamento d’ufficio o revoca), mentre la giurisdizione spetta al G.O. qualora la P.A. ricorra agli strumenti di tutela privatistica (come la risoluzione del contratto) avverso l’inadempimento del privato concessionario (ad esempio per illegittima utilizzazione del contributo pubblico ottenuto).

La differenza della presa di posizione degli interpreti sulla giurisdizione, in caso di utilizzazione degli strumenti di autotutela contrattuale apprestati dal codice civile in materia di finanziamenti pubblici rispetto alle altre concessioni di beni pubblici, si giustifica per il fatto che con le sovvenzioni gli interessi pubblici vengono perseguiti solo in modo indiretto e mediato, con la conseguenza che l’avvalersi da parte dell’amministrazione dei detti strumenti privatistici non costituisce espressione dell’esercizio di poteri funzionali pubblicistici e, quindi, non rende possibile sostenere la sussistenza della giurisdizione del G.A.

 

  1. Osservazioni conclusive.

 

La presente trattazione ha avuto lo scopo di porre l’attenzione sul dibattito stratificatosi negli anni tra gli interpreti in ordine alla natura giuridica e al riparto di giurisdizione in materia di concessioni pubbliche.

Dopo aver individuato le caratteristiche proprie delle concessioni pubbliche all’interno dei provvedimenti ampliativi e averle differenziate, in particolare, dalle autorizzazioni, si è effettuata una trattazione unitaria delle stesse per delineare la loro struttura giuridica, con la consapevolezza dei tratti differenziali sussistenti all’interno delle diverse tipologie di concessioni pubbliche.

Infatti, se da un lato tutte le tipologie di concessioni pubbliche rispondono necessariamente alla realizzazione di interessi pubblici, ai quali sono preposte ex lege le varie amministrazioni concedenti, dall’altro lato si coglie il diverso funzionamento dei rapporti concessori a seconda del loro oggetto.

Riguardo alla natura giuridica delle concessioni pubbliche, occorre, dunque, effettuare delle puntualizzazioni relative alle differenti tipologie.

Le concessioni di beni pubblici (oggetto di particolare attenzione nel corso della presente trattazione) si connotano per una maggiore propensione della dottrina e della giurisprudenza a sostenerne la natura giuridica di tipo pubblicistica, secondo la quale, si ricorda, il rapporto concessorio è basato su un atto di investitura pubblicistica di natura autoritativa e unilaterale, il quale è un presupposto determinativo imprescindibile dell’accordo tra la P.A. concedente e il privato concessionario che disciplina in concreto il rapporto concessorio.

Infatti, non è a caso che si discorra di rapporto concessorio e non di contratto di concessione, in quanto la struttura della concessione si potrebbe definire come composita, ossia formata da un momento unilaterale e un momento bilaterale in cui il privato concessionario riveste un ruolo attivo nella regolamentazione della concessione stessa.

Orbene, in mancanza del provvedimento unilaterale dell’amministrazione concedente, il detto rapporto concessorio non potrebbe costituirsi.

In merito alle concessioni di servizi e lavori pubblici, la tesi pubblicistica ha apparentemente subito una battuta di arresto a favore di quella contrattualistica a seguito dell’inserimento delle dette concessioni all’interno dei codici dei contratti pubblici.

Tale contrattualizzazione delle concessioni di servizi e lavori pubblici ha alimentato la tesi che considera elemento fondante delle concessioni pubbliche il contratto stipulato tra l’amministrazione concedente e il privato concessionario.

La tesi contrattualistica estremizza l’importanza del contratto a scapito dell’atto concessorio e sostiene che il Legislatore abbia voluto effettuare un parallelismo tra appalti pubblici e concessioni pubbliche (salva l’assunzione del cd. rischio operativo), soprattutto in tema di separazione tra la fase di scelta del contraente e la fase esecutiva, con evidenti ricadute anche sul piano del riparto della giurisdizione.

Pertanto, prima facie sembrerebbe arduo ricondurre ad un unicum le tre tipologie di concessioni pubbliche in relazione alla loro natura giuridica, ma a ben guardare è possibile una loro ricostruzione piuttosto unitaria.

In particolare, la cd. contrattualizzazione delle concessioni di servizi e lavori pubblici non è così definita, in quanto il Legislatore dei codici dei contratti pubblici ha stabilito che l’amministrazione concedente può ricorrere all’esercizio di poteri autoritativi anche nella fase esecutiva: il riferimento è, nello specifico, al potere di revoca della concessione, che travolge anche il contratto successivamente stipulato.

Accanto all’autotutela decisoria per ragioni di opportunità, l’ente pubblico concedente può esercitare i poteri afferenti alla più volte citata autotutela esecutiva pubblicistica (sub specie di misure sanzionatorie, inibitorie e ripristinatorie, a seguito delle attività di vigilanza e controllo della P.A. concedente sul privato concessionario).

Ebbene, i detti strumenti di autotutela decisoria ed esecutiva, attivabili durante la fase esecutiva del rapporto concessorio, sono espressione di poteri funzionali pubblicistici che pongono in crisi la detta tesi contrattualistica a favore di quella pubblicistica, uniformando le tre tipologie di concessioni pubbliche dal punto di vista della loro struttura giuridica.

Si tratta, nello specifico, di una struttura giuridica pubblicistica in cui il momento bilaterale riveste  comunque importanza in termini di fissazione del contenuto del rapporto concessorio: l’utilizzo, infatti, della locuzione “rapporto concessorio” non è casuale o secondaria, in quanto la dice lunga sulla commistione tra il momento provvedimentale e quello contrattuale che si realizza nelle concessioni pubbliche, secondo la tradizionale teoria della concessione-contratto.

In relazione all’aspetto del riparto di giurisdizione, nonostante gli analizzati interventi legislativi che hanno risolto taluni contrasti interpretativi, ma che non sono stati del tutto chiarificatori su alcune questioni, e  fermi restando gli esaminati punti di contatto tra le diverse tipologie di concessioni pubbliche (ossia la giurisdizione esclusiva del G.A. per le procedure di scelta del contraente, per i provvedimenti adottati dall’ente concedente e dal privato concessionario nell’esercizio delle funzioni pubbliche cui è abilitato durante tutto il rapporto concessorio, nonché la giurisdizione del G.O. per le controversie relative al pagamento di indennità, canoni ed altri corrispettivi) il problema resta per le controversie relative all’utilizzo da parte dell’amministrazione concedente degli strumenti di autotutela privatistica in caso di inadempimento del privato concessionario.

A ben vedere, tale questione è stata pressoché risolta in tema di concessioni di beni pubblici e di servizi pubblici (come si evince dalla più recente giurisprudenza riportata nel paragrafo n. 3) a favore della giurisdizione esclusiva del G.A., in quanto gli interpreti e, soprattutto, la giurisprudenza in via maggioritaria, considerano il ricorso da parte dell’amministrazione concedente agli strumenti privatistici, per reagire all’inadempimento del privato concessionario, quale espressione di poteri funzionali pubblicistici.

Discorso differente viene fatto per le concessioni di lavori pubblici, le quali vengono equiparate ai contratti di appalto di lavori pubblici, con conseguente separazione tra fase pubblicistica e fase esecutiva, così da attribuire rispettivamente al G.A. e al G.O. le controversie che sorgono in costanza di esse.

In particolare, il Consiglio di Stato nella esaminata sentenza n. 8100/2020 afferma testualmente che “è ormai ius receptum presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato l’assimilazione delle concessioni  di lavori pubblici all’appalto di lavori pubblici, sulla scorta dell’armonizzazione normativa di matrice euro-unitaria (sul punto si rinvia alla sentenza di questa Sezione del 16 gennaio 2013 n. 236)”.

Ebbene, date le considerazioni che precedono sui limiti della tesi contrattualistica delle concessioni di lavori o opere pubblici, nonostante il loro inserimento nel codice dei contratti pubblici, forse sarebbe opportuno un ripensamento sul riparto di giurisdizione, superando il parallelismo tra le concessioni di lavori pubblici e gli appalti di lavori pubblici.

Pertanto, il ricorso da parte dell’amministrazione concedente agli strumenti di autotutela contrattuale a causa dell’inadempimento del privato concessionario durante la fase esecutiva del rapporto concessorio, dovrebbe essere considerata espressione di poteri pubblicistici con relativa giurisdizione esclusiva del G.A. anche nell’ipotesi di concessione di lavori pubblici.

Prospettiva del tutto diversa si avrebbe nel caso in cui si sostenesse la natura giuridica delle concessioni pubbliche quali accordi infra-procedimentali trasfusi negli accordi procedimentali-concessori ai sensi dell’art. 11 l. 241/1990, poiché la questione del riparto di giurisdizione non si porrebbe: infatti, l’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi”, prevedendo una concentrazione processuale di tutte le controversie in tema di accordi dinanzi al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva.

In conclusione, le diverse tipologie di concessioni, pur mantenendo le loro peculiarità, possono essere interessate da un discorso piuttosto unitario in relazione sia alla natura giuridica che al riparto di giurisdizione.