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Anno XII - n. 10 - Ottobre 2020

  Giurisprudenza Amministrativa



NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE TERZA, SENTENZA 10 luglio 2020, n. 4464.

Di Roberto Lorusso.
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NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE TERZA,

SENTENZA 10 luglio 2020, n. 4464

 

Di ROBERTO LORUSSO

 

La seguente nota a sentenza ha come riferimento la pronuncia del Consiglio di Stato, di cui in epigrafe, in tema di impugnazione di atti regolamentari.

Questa indagine è particolarmente interessante in quanto la sentenza in questione chiarisce efficacemente la distinzione tra atti regolamentari, ponendo da un lato gli atti di “volizione preliminare”, e dall'altro gli atti c.d. “volizione-azione”. Tale distinzione ha grande rilievo pratico, discendendo da essa l'eventuale tempestività o meno dell'impugnazione del regolamento contestualmente al successivo provvedimento attuativo.

Inoltre, il Collegio giudicante, nel ricostruire la motivazione in diritto della propria decisione, ha puntualizzato un fondamentale principio di rilievo costituzionale ed insieme comunitario, quale quello della primazia del diritto alla salute rispetto alla tutela dell'iniziativa economica.

 

Nel dettaglio, il procedimento di appello è stato incardinato sulla richiesta, da parte del Comune di Belluno, di annullamento della precedente sentenza del TAR Veneto, emessa in favore di una società operante nel settore delle sale da gioco, la quale aveva a sua volta agito per l'annullamento:

  • del decreto della Questura di Belluno del 27/08/2018 di rigetto della domanda di rilascio della licenza ex 88 TULPS finalizzata alla conduzione di una sala dedicata al gioco;
  • del regolamento comunale per l’apertura delle sale giochi e l’installazione di apparecchi da gioco approvato con deliberazione consigliare del Comune di Belluno n. 10 del 1 marzo 2017, nella parte in cui determina un effetto espulsivo e preclusivo all’installazione e alla collocazione di nuovi apparecchi per il gioco lecito ex art. 110 comma 6 e 7 del TULPS o preclude l’insediamento di nuove attività;
  • della nota del Comune di Belluno – Area Attività Economiche n. 24752 del 27 giugno 2018, nella parte in cui comunica che “i locali sono conformi alla materia urbanistica, edilizia, di igiene e sanità pubblica e di polizia urbana ma non risultano rispettate le norme contenute nel Regolamento Comunale per le sale da giochi e l’installazione di apparecchi da gioco approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 10 dell’01.03.2017, il cui art. 6 prescrive l’obbligo di mantenere una distanza non inferiore a mt. 300 dagli sportelli bancari e bancomat”.

 

Per ciò che attiene al primo punto, in primo grado, il TAR Veneto aveva accolto il ricorso sulla base della considerazione che il regolamento comunale avrebbe accomunato gli sportelli bancomat a luoghi sensibili al fine della loro sottoposizione alle norme di distanziamento minimo dalle sale da gioco, e questo contrasterebbe con l'art. 41 Cost. e con il relativo principio di libertà di iniziativa economica.

L'amministrazione aveva impugnato la decisione in base alle seguenti motivazioni:

  • erroneità della sentenza per la parte in cui ha rigettato l'eccezione di tardività del ricorso di primo grado relativamente all'impugnazione del regolamento comunale per l'apertura delle sale gioco. In particolare, per l'appellante sarebbe configurabile violazione e falsa applicazione dell'art. 29 c.p.a., essendo errata l'affermazione secondo cui il rilascio del successivo permesso di costruire relativo alla ristrutturazione dell'immobile in cui avviare l'attività avrebbe ingenerato un legittimo affidamento sul buon esito dell'iniziativa economica, e sulla conseguente non necessità di impugnare il regolamento, in quanto il permesso di costruire era di molto successivo al regolamento stesso;
  • error in iudicando con violazione e falsa applicazione dell'art. 20, c. 3 delle LL. regionali venete n. 6/2015 e 30/2016, ritenendosi errata – alla luce dell'ampia discrezionalità riconosciuta in materia ai comuni - l'interpretazione data dal giudice di primo grado all'art. 20 c.3 lett. a) della L. reg. 6/2015, per aver escluso gli sportelli bancomat dal novero dei c.d. luoghi sensibili, “in quanto privi di elementi in comune con gli altri luoghi di tal genere individuati dalla norma”;
  • error in iudicando e travisamento dei fatti: violazione del principio di buon andamento della p.a., dell’art. 97 Cost. e del principio di prevalenza della tutela della salute (art. 32 Cost.) sul diritto di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), in quanto spetterebbe al Comune proprio il bilanciamento tra le diverse esigenze.

 

 

L'importanza della pronuncia di Palazzo Spada si coglie con riferimento ad alcuni concetti basilari della teoria generale del diritto, e con particolare riferimento alla dottrina di diritto amministrativo, nonché con riguardo ad alcuni fondamentali principi costituzionali.

 

 

  1. REGOLAMENTI VOLIZIONE-PRELIMINARE E REGOLAMENTI VOLIZIONE-AZIONE

 

In primo luogo, il collegio affronta la materia della distinzione tra atti regolamentari generali ed atti regolamentari di immediata applicazione.

Per ciò che concerne i primi, la sentenza li definisce come “atti contenenti solo ‘volizioni preliminari’, cioè statuizioni di carattere generale, astratto e programmatorio, come tali non idonee a produrre una immediata incisione nella sfera giuridica dei destinatari”.

 

Bisogna preliminarmente aggiungere che i regolamenti sono fonti normative secondarie, espressione del potere amministrativo centrale e periferico. Il D.p.r. 1191/1971 definiva i regolamenti quali atti generali a contenuto normativo, permettendo così di coglierne la duplice anima normativa ed amministrativa.

In base a precisi criteri sostanziali, i regolamenti possono essere definiti come atti generali, astratti ed innovativi.

La generalità è intesa come la indistinta pluralità dei destinatari, non individuabili nè a priori, né a posteriori (distinguendosi così dagli atti amministrativi generali, i cui destinatari sono individuabili a posteriori).

L'astrattezza è intesa come qualificazione generica dei possibili casi concreti contemplabili a cui la norma è applicabile, senza procedere con specificazioni di casi particolari.

Infine, per innovatività si intende la capacità della disposizione normativa di modificare definitivamente il precedente ordinamento giuridico, attraverso l'inserimento di elementi di novità.

 

Per quanto attiene alla tutela giurisdizionale dei regolamenti, è necessario riprendere la distinzione accennata in precedenza.

La dottrina distingue sul punto i regolamenti “volizione-preliminare”, che farebbero riferimento ai regolamenti generali ed astratti propriamente detti, ed i regolamenti “volizione-azione”.

 

Nel primo caso, le disposizioni, proprio per la loro natura omnicomprensiva ed astratta, non sono atti a ledere direttamente i soggetti destinatari, che appunto per questo non sono ancora identificabili al momento dell'emanazione del regolamento. In tale ipotesi, qualora il successivo provvedimento attuativo erediti i difetti individuati nell'atto presupposto, sarà necessaria una impugnazione congiunta di entrambi gli atti, al fine di non permettere che, lasciando inoppugnato il regolamento, sia possibile in seguito reiterare il difetto a monte con un nuovo provvedimento attuativo a sua volta viziato.

 

Nel secondo caso, siamo di fronte ad una sottocategoria di regolamenti, ovvero i regolamenti “volizione-azione”. Questi possiedono immediata capacità lesiva nei confronti dei destinatari, risultando all'uopo necessaria l'immediata impugnazione degli stessi senza attendere gli eventuali provvedimenti attuativi. Inoltre, porprio a casua della loro innata carica lesiva, qualora non vengano impugnati autonomamente, resta preclusa l'impugnazione delle successive disposizioni attuative, salvo che il provvedimento a valle non presenti vizi propri scollegati dal regolamento. Questo si giustifica con una presunzione di disinteresse per la parte lesa che non abbia tempestivamente impugnato un provvedimento che già era in grado in intaccare la sua sfera giuridica.

Tutto questo ha delle conseguenze sul dies a quo dell'impugnazione, ed è su tale argomento che si è incardinato il procedimento giurisdizionale che ha portato alla sentenza de qua.

Tenendo a mente la predetta ratio processualistica prevista per le impugnazioni regolamentari, il Collegio, richiamando una precedente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450, a sua volta dirimente in tema di regolamenti amministrativi), si è espresso in favore della natura di “volizione-azione” del regolamento, statuendo che “nella specie, pare non doversi dubitare della riconducibilità del regolamento oggetto di contenzioso alla seconda categoria (n.d.r. Volizione-azione), essendo in condizione di vincolare – come affermato dall’Amministrazione appellante – le successive decisioni dell’Amministrazione stessa, senza lasciare margine di discrezionalità in materia”.

Con ciò i giudici di Palazzo Spada hanno accolto la tesi di parte appellante secondo cui la sentenza di primo grado, nell'accogliere i gravami proposti da parte attrice, avrebbe operato una violazione e falsa applicazione dell'art. 29 c.p.a., stante l'errore insito nell'assunto secondo cui il rilascio di un permesso di costruire relativo all'immobile prescelto per l'installazione dell'attività di sala gioco, per di più di molto successivo al precedente regolamento comunale lesivo, avrebbe giustificato la mancata impugnazione del regolamento stesso in base ad un presunto affidamento ingenerato nel buon esito dell'attività imprenditoriale.

Ne discende la tardività dell'impugnazione della norma regolamentare, con conseguente impossibilità di impugnare anche il successivo provvedimento attuativo del Comune di Belluno consistente nella nota integrativa di specificazione delle motivazioni di rifiuto dell'istanza.

 

 

  1. RAPPORTO TRA DIRITTO DI LIBERA INIZIATIVA ECONOMICA E DIRITTO ALLA SALUTE

 

Nell'evolversi della pronuncia il Collegio giudicante ha poi modo di occuparsi dell'estensione del diritto di libertà di impresa, e dei suoi limiti, in rapporto ai poteri dell'Amministrazione nel tutelare altri diritti necessitanti di tutela.

Urge ricordare a riguardo il testo dell'art. 41 Cost., che nel disciplinare il diritto di iniziativa economica statuisce ai cc. 2 e 3 che questa “non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali
”.

La chiave interpretativa del contrasto è racchiusa già in queste righe, in quanto il Legislatore costituente aveva anticipatamente previsto di incardinare l'iniziativa economica nel solco del pubblico interesse, composto dai vari aspetti della sicurezza pubblica, della salute, della libertà e della dignità umana.

La ratio legis della norma non è infatti quella di una libertà economica assoluta, bensì quella di una sintesi tra questa e gli altri diritti costituzionalmente tutelati, indirizzando il suo esercizio in una prospettiva solidaristica.

 

Emerge qui in particolare il contatto con il diritto alla salute, esplicitamente regolato ex art. 32 Cost.

Il primo comma in particolare definisce tale diritto come afferente sia alla sfera privatistica sia a quella pubblicistica, avendo un grande riflesso sull'interesse della collettività.

Il diritto alla saluta significa, in senso positivo, lo stato di completo benessere fisico e mentale, a cui mira l'attività statale con interventi anche di prevenzione delle situazioni potenzialmente dannose.

Tale diritto, per sua natura proteiforme, può estrinsecarsi nella la tutela sia fisica sia psichica dei soggetti, anche nell'interesse della società piuttosto che rispetto al singolo ed è inoltre l'unico ad essere definito “inviolabile” dalla Costituzione, e ciò fa ben comprendere il rilievo riconosciutogli dall'ordinamento.

 

Sulla base di questo terreno normativo, la sentenza in questione richiama a suo sostegno il parere del Consiglio di Stato della II sez. n. 3323/2015 in tema di giochi d'azzardo.

Tale parere ricorda innanzitutto la presenza, all'interno del tessuto normativo degli enti locali, già di numerosi provvedimenti volti a prevenire la diffusione dei fenomeni di dipendenza dal gioco, al fine di tutelare le persone dai rischi della patologia, e questo finanche prevedendo l’imposizione di distanze minime per l’apertura di tali esercizi in relazione ai c.d. luoghi sensibili (V. ex multis (Regione Liguria, l.r. 30 aprile 2012, n. 18 Norme per la prevenzione e il trattamento del gioco d’azzardo patologico; Regione Emilia Romagna, l.r. 4 luglio 2013, n. 5 Norme per il contrasto, la prevenzione, la riduzione del rischio della dipendenza dal gioco d’azzardo patologico, nonché delle problematiche e delle patologie correlate; Regione Lazio, l.r. 5 agosto 2013, n. 5 Disposizioni per la prevenzione e il trattamento del gioco d’azzardo patologico; Regione Toscana, l.r. 18 ottobre 2013, n. 57 Disposizioni per il gioco consapevole e per la prevenzione della ludopatia; Regione Lombardia, l.r. 21 ottobre 2013, n. 8 Norme per la prevenzione e il trattamento del gioco d’azzardo patologico; Regione Puglia, l.r. n. 13 dicembre 2013, n. 43 Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP)).

Si ricorda poi come sia la giurisprudenza nazionale sia la giurisprudenza europea hanno riconosciuto l'ammissibilità di idonee restrizioni alla disciplina della libertà di iniziativa economica, “qualora giustificate da esigenze imperative connesse all’interesse generale, «come ad esempio la tutela dei destinatari del servizio e dell’ordine sociale, la protezione dei consumatori, la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco»”.

Inoltre, la stessa legge ordinaria, con il Decreto Balduzzi, aveva provveduto a fissare una distanza minima delle sale gioco da determinati luoghi sensibili, e a questo erano seguiti provvedimenti degli enti locali che provvedevano a modificare la distanza minima prevista dal Decreto, o a provvedere alla definizione di ulteriori luoghi sensibili, i quali avevano in gran parte superato il vaglio di legittimità dei giudizi amministrativi (V. ex plurimis Consiglio di Stato Sezione Quinta n. 4593 del 1° ottobre 2015).

Sempre nel parere n. 3323/2015 del Consiglio di Stato viene citata la pronuncia n. 300/2011 della Corte Costituzionale relativa alla legislazione della provincia di Trento in tema di gioco c.d. compulsivo, dalla quale si evince l'interpretazione della Corte, secondo cui tali norme “sono dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale, e a prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonché ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica. Le caratteristiche ora evidenziate valgono a differenziare le disposizioni impugnate dal contesto normativo, in materia di gioco, di cui si è già occupata la Corte (sentenze n. 72 del 2010 e n. 237 del 2006), rendendo la normativa provinciale in esame non riconducibile alla competenza legislativa statale in materia di “ordine pubblico e sicurezza” .

Tale richiamo è utile per comprendere la linea interpretativa seguita dal Consiglio di Stato nella pronuncia in esame, dove i giudici hanno riconosciuto la competenza del Comune a regolare la materia del gioco, in quanto distinta da quella di ordine pubblico e sicurezza ed afferente invece alla tutela della salute di soggetti vulnerabili. Infatti, sempre nel parere n. 3323/2015 il Consiglio di Stato precisa che per ordine pubblico e sicurezza si intendono atti di prevenzione di reati e di mantenimento dell'ordine pubblico. Gli interessi pubblici che ne discendono riguardano esclusivamente il mantenimento dell'ordinata vita civile, e questo al fine di non dilatare eccessivamente le competenze legislative statali.

La semplice circostanza che la disciplina normativa attenga a un bene giuridico fondamentale non vale, dunque, di per sé, a escludere la potestà legislativa regionale o provinciale, o quella regolamentare dei Comuni, radicando quella statale.

Nel caso di specie le norme censurate ineriscono alle conseguenze sociali della presenza sul territorio di sale giochi su soggetti deboli, così tali disposizioni non contemplano necessariamente ipotesi di fatti penalmente illeciti o di minaccia all'ordine pubblico, che sole giustificherebbero la riserva di legge statale.

Pertanto, il Consiglio di Stato conclude il parere affermando che “la normativa in materia di gioco d’azzardo - con riguardo alle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell’impatto sul territorio dell’afflusso ai giochi degli utenti - non è riferibile alla competenza statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all’art. 117, comma secondo, lettera h), della Costituzione, ma alla tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica (come rilevato dalla Corte Costituzionale con sentenze 10 novembre 2011, n. 300, e 21 aprile 2015, n. 995), tutela che rientra appunto pienamente nelle attribuzioni del Comune ex artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 267 del 2006”.

 

La sentenza de qua muove da queste conclusioni per esprimersi in favore dell'accoglimento dei gravami d'appello, richiamando all'uopo una sua recente pronuncia (Cons. St. Sez. V 30 giugno 2014, n. 3271) con la quale aveva chiarito che “L'art. 3 del D.L. n. 138/2011, convertito nella legge n. 148/2011, sempre in tema di abrogazione delle restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche, ha poi disposto che "l'iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge", affermando un fondamentale principio, derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute)”.

Si è quindi riconosciuta la possibilità da parte delle istituzioni pubbliche di agire per limitare il diritto di libertà di iniziativa economica, pur costituzionalmente tutelato, al fine di garantire la giusta protezione al preminente diritto alla salute, che, tenuto conto delle esigenze concrete della realtà sociale contingente, merita di essergli preferito nell'ambito del bilanciamento degli interessi pubblici. Senza contare che la limitazione regolamentare del Comune di Belluno non preclude l'iniziativa economica su tutto il territorio comunale, ben potendo l'attività d'impresa essere collocata in altra zona più idonea.

 

 

  1. TUTELA DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO

 

Infine il Consiglio di Stato si occupa della questione afferente la presunta lesione del legittimo affidamento da parte del Comune nei confronti dell'impresa, danneggiata a suo dire, dal venir meno della situazione di giustificata fiducia nel buon esito dell'operazione. Parte appellata fonda le proprie difese sull'assunto secondo il quale la concessione del permesso di costruire in ristrutturazione, avrebbe indirettamente significato un segnale di un'alta probabilità di successo del progetto imprenditoriale. Tale assunto è sconfessato in sentenza de qua, dove si specifica che non sarebbe configurabile una violazione del legittimo affidamento, in quanto la vigenza della normativa regolamentare è ben precedente al permesso di costruire, permettendo questo una tempestiva valutazione da parte dell'impresa sul buon esito o meno dell'istanza.

Va infatti ricordato che, per legittimo affidamento in ambito amministrativo si intende quel consolidato principio secondo il quale l'amministrazione, in sede di esercizio del potere, valuti attentamente la salvaguardia di quelle posizioni consolidatesi a causa di atti o comportamenti idonei a ingenerare un legittimo affidamento nel destinatario. Si tratta di situazioni di vantaggio ormai concretizzatesi in capo al privato, e che, entrate ormai de facto nella sfera patrimoniale del soggetto, non possono essergli sottratte salvo che con indennizzo della posizione acquisita.

 

L'affidamento legittimo si compone di alcuni elementi essenziali, quali: l'elemento oggettivo dato da un provvedimento o da un comportamento riconducibile all'esercizio di un potere, che crei una situazione di vantaggio per il destinatario; l'elemento soggettivo dato dalla buona fede del destinatario; il dato temporale, essendo necessario il consolidamento della situazione vantaggiosa nella sfera giuridica del privato.

Nel caso di specie tali circostanze non appaiono verificatesi, stante l'assenza di un vero e proprio provvedimento favorevole, non essendo il provvedimento di permesso di costruire assimilabile al predetto requisito a causa della differenza di materia disciplinata.