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Anno XIV - n. 12 - Dicembre 2022

  Studi



Lo stato dell’arte sulla riforma del codice degli appalti al luglio 2022.

Di Anna Laura Rum
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Lo stato dell’arte sulla riforma del codice degli appalti al luglio 2022

 

Dì ANNA LAURA RUM

 

 

Sommario: 1. Il cronoprogramma della riforma 2. La normativa già entrata in vigore 3. Principi e obiettivi della riforma

 

  1. Il cronoprogramma della riforma

All’indomani dell’entrata in vigore del D.L. 78/2022, si rende necessario un inquadramento dello stato dell’arte circa i lavori, ancora in corso, di “svecchiamento” del Codice degli Appalti e sua armonizzazione alla normativa unionale, cui anche il PNRR tende.

Innanzi tutto, le date previste per il raggiungimento degli obiettivi richiesti dall’Europa ai fini dell’attuazione del PNRR sono:

- giugno 2021, entrata in vigore di un decreto-legge sulla semplificazione del sistema dei contratti pubblici (D.L. 77/2021);

- giugno 2022, entrata in vigore della legge delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici (L. 78/2022);

- marzo 2023, entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;

- giugno 2023, entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;

- dicembre 2023, pieno funzionamento del sistema nazionale di e-procurement, ossia, l’approvvigionamento elettronico, il processo grazie al quale aziende private e le Pubbliche Amministrazioni acquisiscono beni e servizi da fornitori, attraverso internet. Si tratta, insomma, del commercio elettronico organizzato.

 

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  1. La normativa già entrata in vigore

Ad oggi, dunque, la semplificazione della normativa appalti è in corso.

Vediamo, più nel dettaglio, i “passaggi normativi” già compiuti:

  • il D.L. 73/2021 ha introdotto misure applicabili per i contratti in corso di esecuzione, volte a fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre del 2021, prevedendo compensazioni per le variazioni eccedenti l’8%;
  • il D.L. 77/2021 ha introdotto modifiche con riferimento a:
  • pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici, nel PNRR e nel PNC;
  • affidamenti dei concessionari;
  • tutela della concorrenza nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del PNC;
  • affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC;
  • disciplina del subappalto;
  • esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC;
  • prime misure di riduzione delle stazioni appaltanti;
  • semplificazione degli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR e in materia di procedure di e-procurement e acquisto di beni e servizi informatici;
  • il D.L. 121/2021 ha introdotto novità per i pagamenti alle imprese, nell’ambito della prevenzione della corruzione, al fine di garantire il rispetto dei tempi di attuazione del PNNR, il pieno utilizzo dei relativi fondi e favorire una riduzione degli oneri per le imprese coinvolte, misure volte a fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre del 2021. In particolare, è stata prevista la possibilità di annotazione nel libretto delle misure, sotto la responsabilità del direttore dei lavori, delle lavorazioni eseguite, in alternativa alla prevista contabilizzazione delle medesime lavorazioni, al fine di determinare la compensazione delle variazioni dei prezzi dei materiali impiegati;
  • il D.L. 152/2021 ha introdotto novità sulla programmazione dei servizi di progettazione legati al PNRR, al fine di promuovere la massima partecipazione ai bandi per l’assegnazione delle risorse del PNRR;
  • la Legge n. 238 del 2021, ha introdotto modifiche al Codice dei contratti pubblici al fine di conformarsi a quanto indicato nella procedura di infrazione europea n. 2018/2273.

Con essa, in particolare, vengono modificati alcuni articoli del Codice dei Contratti pubblici:

  • 31, su ruolo e funzioni del RUP, il responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni: è stata inserita l’ultima parte del secondo periodo del comma 8;
  • 46, per includere, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato i medesimi servizi;
  • 80, commi 1 e 5, in materia di motivi di esclusione dalla partecipazione di un operatore economico ad una procedura per l’assegnazione di un appalto pubblico, con l’obiettivo di eliminare la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall’importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa;
  • 80 c.7, al fine di limitare al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto;
  • 105, commi 4 e 6, in tema di subappalto: il concorrente non è più obbligato ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie europee, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Viene inoltre stabilito che, a dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione debba essere il medesimo subappaltatore e non già il concorrente che subappalta le attività;
  • 113-bis, introducendo una dettagliata disciplina relativa agli adempimenti a carico del direttore dei lavori, dell’esecutore e del responsabile unico del procedimento (RUP), in materia di adozione dello stato di avanzamento dei lavori (SAL) e del relativo certificato di pagamento;
  • 174, commi 2 e 3, sulla disciplina del subappalto nei contratti di concessione previsti dal Codice: i “grandi” operatori economici non sono più obbligati ad indicare, in sede di offerta, la terna di nominativi di subappaltatori;
  • il D.L. 17/2022 ha fronteggiato, nel primo semestre dell’anno 2022, in relazione ai contratti in corso di esecuzione, gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione, con la determinazione delle variazioni superiori all’8% dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, in relazione alle quali provvedere alle compensazioni;
  • il D.L. 4/2022 ha previsto che l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste come facoltative dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) diviene obbligatorio e ha previsto compensazioni per le variazioni di prezzo eccedenti il 5% e comunque in misura pari all’80% (e non in misura pari al 50%, come previsto dal Codice) di detta eccedenza;
  • la Legge 21 giugno 2022, n. 78, Legge Delega di riforma dei contratti pubblici, in vigore dal 9 luglio 2022 ha previsto che il Governo, nei 6 mesi successivi, debba adottare uno o più decreti legislativi sulla disciplina dei contratti pubblici.

Il Governo è stato, inoltre, autorizzato ad emanare decreti legislativi correttivi o integrativi che potranno essere adottati entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi principali, sempre nel rispetto dei medesimi principi e criteri direttivi.

 

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  1. Principi e obiettivi della riforma

I principi cui deve ispirarsi la riforma sono ambiziosi: l’intento è di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali e razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente, per evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e, allo stesso tempo, giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

Più nel dettaglio, gli obiettivi che deve perseguire la riforma sono:

  • MAGGIORE TUTELA DEL LAVORO: piena garanzia della sicurezza sul lavoro, contrasto al lavoro irregolare, legalità e trasparenza, previsione  dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire delle specifiche clausole sociali volte a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa, introduzione dell’obbligo che le clausole sociali prevedano, al fine di contrastare il lavoro irregolare, che per i lavoratori in subappalto vengano garantite le stesse condizioni economiche e normative dei dipendenti dell’appaltatore;
  • RAFFORZAMENTO DELLE COMPETENZE DELL’ANAC: revisione delle competenze dell’Autorità nazionale anticorruzione in materia di contratti pubblici al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza;
  • RAFFORZAMENTO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS: partecipazione da parte delle micro e piccole imprese e possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, introduzione di criteri premiali per l’aggregazione di imprese, nel rispetto dei principi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici e obbligo di motivare la decisione di non procedere alla suddivisione in lotti dell’appalto da parte della stazione appaltante;
  • GREEN GOALS: introduzione di incentivi alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca e in innovazione sociale, anche al fine di perseguire gli obiettivi dell’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile, definizione dei criteri ambientali minimi da rispettare obbligatoriamente;
  • RIDUZIONE DEI TEMPI: riduzione  dei tempi relativi alle procedure di gara, mediante interventi di digitalizzazione e informatizzazione e circoscrizione dei casi nei quali si può ricorrere a meccanismi valutativi delle offerte mediante automatismi, o al solo criterio del prezzo più basso, individuazione delle modalità incentivanti per il ricorso alle cosiddette procedure flessibili (dialogo competitivo, partenariato, procedure competitive con negoziazione), previsione di meccanismi di razionalizzazione e semplificazione delle forme di partenariato pubblico-privato, introduzione di meccanismi sanzionatori e premiali volti a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti da parte dell’aggiudicatario, nonché di meccanismi di rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie che siano alternativi al rimedio giurisdizionale;
  • INCENTIVI ALL’APPALTO INTEGRATO: definizione dei contratti pubblici esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive europee e delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, ovvero, al c.d. appalto integrato[1].

In particolare, all’appalto integrato può ricorrersi nel rispetto di talune condizioni: 1) il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti; 2) l’obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante al progettista.

 

 

[1] La ricezione dei nuovi principi della Legge Delega porterà ad un più frequente ricorso all’appalto integrato nelle procedure di affidamento: in questa direzione, in particolare, si pongono la sospensione, fino al 30 giugno 2023, del divieto al ricorso all’affidamento congiunto, ai sensi dell’art. 59 d.lgs 50/2016, la possibilità di un affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori, anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica. Inoltre, il ricorso all’appalto integrato sarà più semplice, essendo stato eliminato il riferimento diretto alla limitazione al suo utilizzo.

Inoltre, nel nuovo testo del Codice degli Appalti, dovranno essere individuate le ipotesi in cui le stazioni appaltanti potranno ricorrervi, fermi restando il possesso della qualifica per la redazione dei progetti e l’obbligo di indicare nei documenti di gara, da parte delle stazioni appaltanti, la quota di compenso relativa agli oneri di progettazione.