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Anno XIV - n. 09 - Settembre 2022

  Giurisprudenza Amministrativa



Legittima la qualificazione attraverso il subappalto necessario anche se non prevista dal bando di gara

Di Dario Immordino
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NOTA A TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA,

SENTENZA 15 novembre 2021, n. 878

Legittima la qualificazione attraverso il subappalto necessario anche se non prevista dal bando di gara

Di DARIO IMMORDINO

 

Indipendentemente dalla espressa previsione negli atti di gara è legittimo il ricorso al subappalto necessario per sopperire alla mancanza dei requisiti di requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione nella lex specialis, anche con riferimento ad attività incluse dalla stazione appaltante nella categoria prevalente.

Con la sentenza 878/2021 il Tar Calabria ha rilevato che, trattandosi di un istituto “previsto e disciplinato dalla legge (art. 12, cc. 1 e 2, DL 47/2014), il subappalto necessario “si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo nella lex specialis di gara.”, e che l’idoneità professionale conseguita attraverso detto istituto abilita l’impresa anche in relazione alle attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, atteso che "l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del D.P.R. n. 207/2010 “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento dei lavori pubblici" (art. 60, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, tutt’oggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dall'art. 216, comma 14, del Codice appalti; cfr in termini, T.A.R. Roma, sez. I, 23/10/2020, n. 10822).

Il subappalto necessario o qualificante costituisce espressione del principio di concorrenza, in quanto persegue l’obiettivo di estendere e favorire la partecipazione delle imprese alle gare, consentendo loro di presentare offerte anche in relazione a categorie di opere per le quali non sono autonomamente qualificate. Sicchépossonopartecipare alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici anche iconcorrenti privi delle qualificazioni relative ad alcune delle prestazioni, prevedendo di affidarne l’esecuzione ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. Questa estensione della platea dei partecipanti alle gare di appalto è altresì strumentale all’interesse pubblico alla selezione delle prestazioni più qualificate alle migliori condizioni, poiché amplia la gamma delle opzioni a favore delle amministrazioni aggiudicatrici.

La funzione qualificante rende il subappalto necessario piuttosto affine all’istituto dell’avvalimento, e ne marca la netta la differenza con il subappalto “ordinario”, che non consente alcuna integrazione delle caratteristiche di idoneità professionale, poiché il concorrente deve essere autonomamente in possesso dei requisiti di partecipazione, e concerne esclusivamente la scelta di affidare a terzi una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto. Il subappalto “ordinario”, infatti, rileva esclusivamente nella fase esecutiva del contratto, mentre il subappalto necessario, soprattutto quando concerne requisiti previsti a pena di esclusione, abilita l’impresa a partecipare alla gara, oltre che ad eseguire i lavori, e pertanto “rileva in sede di partecipazione alla gara in quanto sostitutivo del requisito di qualificazione obbligatoria mancante”.

In ragione di tali caratteristiche il subappalto qualificante cumula le caratteristiche di acquisizione ab externo dei requisiti di qualificazione propri dell’avvalimento e quelli di esternalizzazione delle attività esecutive che connotano il subappalto ordinario, cui si aggiunge il profilo peculiare concernente l’obbligatorietà del ricorso ai requisiti e alle prestazioni di altri operatori.

A seguito dell’articolata evoluzione normativa degli ultimi anni l’originaria disciplina dell’istituto è stata notevolmente ridimensionata e sono rimaste in vigore esclusivamente le disposizioni che disciplinano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (art. 12, cc. 1 e 2, DL 47/2014). Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici la giurisprudenza amministrativa ne ha sancito la compatibilità con l’assetto delineato dall’art. 105 dei contratti pubblici riguardo alla esternalizzazione delle attività di esecuzione dell’appalto e la perdurante applicabilità, sull’assunto che la disciplina codicistica non vieta il ricorso al subappalto per conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, che “l’acquisto” dell’idoneità professionale prescritta dalla lex specialis attraverso il subappalto necessario non contrasta con le norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici, e che la disciplina di cui all’art. 12, cc. 1 e 2, DL 47/2014 risulta attualmente vigente (Cons. Stato n. 1308/2021).

La perdurante vigenza della disciplina del subappalto necessario comporta che, anche nel nuovo assetto dei contratti pubblici, “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l'esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare” (Ad. Plen 2 novembre 2015, n. 9).

Di conseguenza, per partecipare ad una gara, è sufficiente che il concorrente sia qualificato nella categoria “prevalente”. In caso di aggiudicazione l’impresa può eseguire anche le prestazioni relative alle categorie scorporabili, seppure priva delle relative qualificazioni (articolo 12 comma 2, lett. a) D.L. n. 47/2014), ed il ricorso al subappalto costituisce una semplice opzione, facoltativa, rimessa alla discrezionalità dell’aggiudicatario. Nel caso in cui, invece, il caso le attività relative alle categorie “scorporabili” riguardino determinate tipologie di prestazioni “specialistiche” per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”, l’aggiudicatario privo della relativa qualificazione non può eseguire direttamente le prestazioni, e deve necessariamente subappaltarle ad un operatore economico abilitato.

Detto regime risulta espressamente limitato agli appalti di lavori, ma l’Anac ed alcune recenti pronunce giurisprudenziali hanno ritenuto estensibile il ricorso al subappalto alle procedure di gara concernenti l’affidamento di servizi e forniture, a condizione che tale opzione sia espressamente prevista negli atti di gara (Consiglio di Stato n. 3504/2020, TAR Lombardia-Milano n. 114/2021; TAR Piemonte n. 9/2021, ANAC, delibera n. 462 del 27 maggio 2020).

La giurisprudenza più recente ha escluso la necessità di indicare l’impresa subappaltatrice al momento della presentazione dell’offerta, anche nelle ipotesi di subappalto necessario in cui il concorrente sia sprovvisto del requisito di qualificazione per alcune categorie scorporabili e intenda subappaltarne l’esecuzione, sulla base della constatazione che l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia europea o a rischio di infiltrazione mafiosa, è stato sospeso (sino al 31 dicembre 2021) dall’articolo 13, comma 2 lett. c), del Decreto Legge n. 183 del 31 dicembre 2020 (c.d. "Milleproroghe"), anche per il c.d. subappalto necessario (Cons. Stato n. 1308/2021, Cons. Stato, n. 5479/2019, Cons. Stato ord. n. 3702/2020).Tuttavia l’assenza di una previsione legislativa che sancisce l’obbligo di indicare nell’offerta i subappaltatori non ne impedisce l’inserimento nel disciplinare di gara, in quanto, ai sensi dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE “Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”, e l’inclusione nei bandi di gara dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori deve ritenersi  “ragionevole ogniqualvolta sia utile, come nel caso del subappalto necessario, per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto.” (Consiglio di Stato, 15.02.2021 n. 1308).

Nelle more della decisione della Corte di giustizia dell’Unione Europea risulta, infine, incerta la legittimità, ed in particolare la compatibilità con il diritto europeo, del c.d. subappalto necessario “frazionato”, concernente la possibilità per il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili, non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate.