Le società a partecipazione pubblica: Corte costituzionale, sentenza 27 maggio 2020, n. 100 e Consiglio di Stato, ordinanza 2929/2020

Di Giulia Cicchinelli

1. Le società a partecipazione pubblica
2. L’affidamento in house
3. Corte costituzionale, sentenza 27 maggio 2020, n. 100
4. Società miste e l’ordinanza 2929/2020 del Consiglio di Stato

1. Le società a partecipazione pubblica

Il tema delle modalità di affidamento degli appalti pubblici e dei servizi pubblici risulta di grande attualità nei dibattiti dottrinali e giurisprudenziali.

Esistono tre possibili modalità di gestione e affidamento e sono:

1. a) l’esternalizzazione delle prestazioni o dei servizi mediante affidamento degli stessi a soggetti selezionati con gara;
2. b) la produzione interamente in proprio da parte della stessa amministrazione delle prestazioni di cui ha bisogno e dei servizi da svolgere in favore del pubblico, anche mediante l’affidamento diretto e senza gara a strutture societarie legare all’ente pubblico talmente in profondità da indurre a ritenere che si tratti di proiezioni organizzative dello stesso (è l’idea sottesa all’istituto del c.d. affidamento in house);
3. c) il ricorso a forme di partenariato pubblico-privato, in specie con l’affidamento diretto e senza gara di appalti e servizi a società a capitale misto.

La prima non pone alcun problema, garantendo la leale concorrenza tra diversi enti ma la seconda e la terza, invece, hanno da sempre causato seri dubbi interpretativi, dapprima circa la loro legittimità, ormai risolta in positivo grazie alla previsione delle stesse nel Dlgs. 175 del 2016.

Infatti, esse si considerano “eccezionali” rispetto alle regole generali del diritto eurounitario di cui agli artt. 43 e 49 CE (libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi), e nemmeno i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (Corte di Giustizia CE, Sez. I., 6 aprile 2006, C-410/04), le quali richiedono la previa gara (Cons. Stato, Ad. Plen. 3 marzo 2008, n. 1).

Questi due modelli di gestione sembrano porsi come eccezione rispetto al principio comunitario fondamentale che permea l’intero settore del mercato, ovvero quello della libera concorrenza.

Il concetto di concorrenza, presente sia nella nostra Carta costituzionale che nel Trattato sull’Unione europea, è difficile da perimetrare data la mutevolezza delle teorie economiche e giuridiche che s’intrecciano sull’argomento.

Dal nostro dettato costituzionale, in particolare dal combinato disposto degli articoli 41 e 43, emerge una visione non essenziale della concorrenza, in quanto l’interesse pubblico può essere perseguito anche tramite la previsione di un monopolio regolato dalla legge e controllato dalla stessa.

La concorrenza appare come un possibile scenario economico che viene meno di fronte ai c.d. fallimenti del mercato.

Di diverso avviso è la Comunità europea per la quale la concorrenza è principio fondamentale per assicurare un mercato unico europeo, per cui si pone in luce la piena attuazione delle libertà economiche fondamentali, per cui le imprese devono poter concorrere liberamente.

Anche a livello nazionale, è necessario fare attenzione a che tali tipologie di affidamento non si pongano in contrasto in concreto con i principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza amministrativa ed anche di non discriminazione art- 1 241/90 e art. 3 Cost. e 97 Cost.

2. L’affidamento in house

Il D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) definisce le società in house all’art. 16 come delle società a cui le amministrazioni possono affidare direttamente dei contratti pubblici, al fine di reperire determinati beni e servizi ovvero per erogare alla collettività prestazioni di pubblico servizio, di soggetti sottoposti al suo penetrante controllo, scegliendo un’alternativa all’applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti e servizi pubblici.

Le società in house sono un istituto di matrice comunitaria ed infatti entrano nel quadro normativo nazionale a seguito del D. Lgs. n. 50 del 2016, recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.”

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, a seguito delle numerose questioni pregiudiziali aventi ad oggetto tale forma di affidamento, ha progressivamente specificato i criteri in base ai quali può considerarsi legittimo l’affidamento diretto di appalti e servizi pubblici, in deroga al generale principio di concorrenza (implicante l’obbligo di indire ed espletare gare), come desumibile dagli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE, i quali impongono il divieto di restrizioni alla libertà di stabilimento, alla libera prestazione di servizi, e il divieto di emanare e mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e di quelle titolari di diritti speciali o esclusivi, misure contrarie alle norme del Trattato.

Giova considerare che si tratta di istituto elaborato con l’intento di coniugare il fondamentale principio di concorrenza, come noto fondamentale nella costruzione comunitaria, con il principio di c.d. autorganizzazione, pure riconosciuto in ambito europeo in capo alla P.A.

3 Corte costituzionale, sentenza 27 maggio 2020, n. 100

Di recente, la Corte costituzionale è stata investita di una questione concernente la legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

Le critiche mosse avverso tale disposizione di legge attengono alla presunta violazione dell’art. 76 della Costituzione, in relazione ai criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 1, lettere a) ed eee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).

Più in particolare, l’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016, pone il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (cosiddetto gold plating), sarebbe violato perché l’onere di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato non sarebbe previsto dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio.

Tuttavia,

L’art. 1, comma 1, lettera eee), della citata legge delega sarebbe invece violato poiché prescriverebbe, «per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico», la valutazione della congruità economica delle offerte degli affidatari, nonché la pubblicità e la trasparenza degli affidamenti, mediante l’istituzione, a cura dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), di un elenco di enti aggiudicatori, ma non l’ulteriore onere, introdotto dal legislatore delegato, di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

2.− Il rimettente, nel motivare l’ammissibilità della questione, afferma che: 1) l’eccezione di inammissibilità del gravame per essere la ricorrente non legittimata all’impugnazione è infondata, dal momento che la semplice qualità di operatore del settore della gestione del servizio di parcheggio a pagamento la legittima senz’altro a impugnare l’affidamento diretto ad una concorrente; 2) il contratto per cui è causa ha ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza e rientra, in ragione dell’importo del canone di concessione (euro 200.000,00 annui, dall’11 gennaio 2018 al 31 dicembre 2023), nella soglia di rilevanza comunitaria di cui all’art. 4, lettera c), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE; 3) la norma costituisce, alla luce dell’unico motivo di ricorso, il parametro legislativo alla stregua del quale il rimettente medesimo è chiamato a valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo dell’indicazione espressa delle ragioni del mancato ricorso al mercato e della loro congruità e adeguatezza.

La motivazione sulla rilevanza della questione è plausibile, ma con la precisazione che l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti codice dei contratti pubblici) riguarda tutti i casi di affidamento in house di contratti aventi ad oggetto «servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza», anche ove si tratti di contratti sotto soglia, per i quali, ai sensi dell’art. 36 del medesimo codice, è comunque prevista una gara semplificata (fatte salve ipotesi minimali di affidamento diretto non ricorrenti nel caso di specie) in alternativa a quella ordinaria (in ogni caso e quindi anche per le cennate ipotesi minimali).

Ciò rende irrilevante la mancata motivazione sulla riconducibilità dell’affidamento oggetto del giudizio a quo al modulo dell’appalto di servizi (come sembra ritenere il rimettente, che invoca la direttiva 2014/24/UE), piuttosto che a quello della concessione, avente una soglia ben più elevata, che nel caso di specie non sarebbe raggiunta.

Nel merito, la questione – che ripropone sotto l’angolo visuale del vizio di delega, il noto dibattito, particolarmente vivo nella giurisprudenza amministrativa, sulla natura generale o eccezionale dell’affidamento in house – non è fondata in relazione ad entrambi i parametri interposti dedotti.

Quanto alla violazione dell’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016, va in primo luogo precisato che il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (il cosiddetto gold plating) è imposto da tale criterio direttivo e dalle norme da esso richiamate, ma non è un principio di diritto comunitario, il quale, come è noto, vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili).

Il termine gold plating, tuttavia, compare nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dell’8 ottobre 2010, che reca delle riflessioni e delle proposte per il raggiungimento dell’obiettivo di una legiferazione «intelligente», comunitaria e degli Stati membri, in grado di ridurre gli oneri amministrativi a carico dei cittadini e delle imprese.

Tra le iniziative che la Commissione ha adottato per migliorare la qualità della legislazione vigente vi è quella di richiedere «una relazione sulle migliori pratiche negli Stati membri per un’attuazione meno onerosa della legislazione UE», contestualmente impegnandosi ad approfondire «l’analisi del fenomeno delle “regole aggiuntive” (il cosiddetto “gold plating”)».

Nella comunicazione si precisa che «[i]l termine gold-plating si riferisce alla prassi delle autorità nazionali di regolamentare oltre i requisiti imposti dalla legislazione UE, in sede di recepimento o di attuazione in uno Stato membro».

Nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)», con l’inserimento nell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005), dei commi 24-bis, ter e quater.

Dall’analisi di questi tre nuovi commi emerge che la ratio del divieto è quella di ostacolare ed impedire che il legislatore nazionale possa imporre oneri amministrativi e tecnici in capo alle imprese e cittadini che vadano ad aggiungersi a quelli già esistenti a livello comunitario, riducendo così la possibilità di concorrere.

Di contro, l’obbligo di motivare la scelta dell’affidamento di un servizio pubblico ad una società in house si rivolge evidentemente all’amministrazione e si dirige a favore della concorrenza, permettendo all’amministrazione di sfruttare il mercato.

Evidentemente, la previsione di cui all’art. 192, co. 2 del Codice dei contratti pubblici non rientra nell’ambito del c.d. divieto di gold plating, non entrando dunque in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.

Affermando il contrario, si accoglierebbe una conclusione che abbassa nettamente il livello delle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, quali quelli della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza.

La scelta di affidare o meno ad una società in house uno o più servizi pubblici, scegliendo una procedura interna non sottoposta alle regole maggiormente rigide cui sono sottoposte le esternalizzazioni, deve sempre comportare un maggior numero di vantaggi per la collettività e, di questo, è giusto che se ne renda conto.

Infatti, la norma in questione dispone che le stazioni appaltanti motivino, nel provvedimento di affidamento, le ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché quali sarebbero i maggiori benefici per la collettività offerti forma di gestione prescelta, nel rispetto degli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

In altre parole, i principi di pubblicità e trasparenza caratterizzanti l’azione amministrativa non devono mai essere remissivi rispetto all’esigenza quasi sfrenata di semplificare ogni tipo di procedura amministrativa in nome del buon andamento dell’azione amministrativa.

La stessa giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, nell’affermare la non contrarietà dell’art. 192 all’art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE, ha ribadito che gli Stati membri sono liberi di scegliere le modalità con cui vogliono erogare i servizi, in virtù del principio comunitario della libertà di autorganizzazione delle autorità pubbliche.

In conseguenza di ciò, queste ultime hanno la possibilità di scegliere la modalità dell’affidamento del servizio, tra cui quello non comportante una gara d’appalto, ed anche di imporre all’amministrazione aggiudicatrice quali vantaggi abbia il ricorso ad un’operazione interna rispetto all’esternalizzazione.

La stessa Corte di giustizia si è espressa in tal senso con l’ordinanza del 6 febbraio 2020, nelle cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa, resa su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanze 7 gennaio 2019, n. 138 e 14 gennaio 2019, n. 293 e n. 296).

La Corte costituzionale non ritiene sussistente neanche la violazione dell’art. 1, comma 1, lettera eee), della medesima legge delega, che impone di garantire «adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house, prevedendo, anche per questi enti, l’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento, assicurando, anche nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione».

A tal proposito, è peculiare il fatto che il legislatore imponga un obbligo quale quello di pubblicità e trasparenza, quando esso è già presente sia nella Costituzione, all’art 97, che nell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi».

Il bisogno che il legislatore ha avuto nel sottolinearlo, dice la Corte, è un “segno di una specifica attenzione a questo istituto” ed è in quest’ottica che va osservata ed analizzata la scelta di inserire nell’art. 192, co. 2 del codice dei contratti pubblici un tale obbligo.

D’altro canto, tale soluzione rappresenta la chiara conseguenza dell’aver abusato dell’affidamento diretto per lungo tempo, così come la previsione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, ai sensi dell’art. 192 del codice dei contratti pubblici.

La Corte costituzionale, ci ricorda come questo atteggiamento restrittivo già era presente nell’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133 e poi abrogato a seguito di referendum,

Facendo riferimento a normativa maggiormente recente, l’onere motivazionale è presente nell’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) quando afferma che «l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica […] deve essere analiticamente motivato […], evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato».

La Corte costituzionale, dunque, ben ragionevolmente, non ritiene che l’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici confligga con l’art. 76 Cost., in relazione all’art. 1, comma 1, lettere a) ed eee), della legge n. 11 del 2016.

La stessa Corte di giustizia dell’Unione europea, con l’ordinanza del 6 febbraio 2020, C-89/19, C-90/19, C-91/19, ha ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche discende la «libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze» e, conseguentemente, quel principio «li autorizza a subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna».

In questo caso, ragionare sul principio in base al quale gli Stati membri sono liberi di organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione, così come previsto dalla direttiva n. 2014/24/UE, la Corte di giustizia UE arriva ad escludere che le norme del codice dei contratti pubblici (art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016) e del testo unico sulle società partecipate (art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 175 del 2016), laddove individuano i requisiti per l’affidamento diretto in favore delle società in house pluripartecipate (sottoposte, cioè, al c.d. controllo “analogo” congiunto), siano in contrasto con le norme di cui alla direttiva n. 2014/24/UE.

4 Società miste e l’ordinanza 2929/2020 del Consiglio di Stato

La materia delle società miste pubblico – private è disciplinata dal d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (“Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”).

Tale decreto legislativo ha previsto che la pubblica amministrazione possa scegliere per la gestione delle attività pubbliche tra la gestione in house mediante società totalmente partecipata e la costituzione di una società mista, mirando a garantire un’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, di tutelare e promuovere la concorrenza ed il mercato, nonché di razionalizzare e ridurre la spesa pubblica, dettando una disciplina analitica per quest’ultimo modello per renderlo compatibile con il diritto eurounitario.

Le società miste sono società a cui ricorrono le amministrazioni per la gestione di servizi pubblici locali in alternativa alle esternalizzazioni, così come le società in house.

Ad esse il legislatore pone dei vincoli, in particolare esse devono svolgere attività strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente con l’ulteriore vincolo che rientrino tra quelle espressamente indicate dal secondo comma della medesima norma, ossia: “a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016; c) realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del d.lgs. n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'articolo 17, commi 1 e 2; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lett. a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.”

Tali restrizioni sono state imposte al fine di contrastare l’abuso di tali società, dato che le stesse, senza requisiti o vincoli particolari, si prestano ad eludere il principio della libera concorrenza, regola generale e asse portante del diritto comunitario che può essere compressa solo in situazioni eccezionali per le quali sia giustificata la necessità di adempiere una missione di interesse economico generale, nell’ottica cioè di un proficuo partenariato pubblico-privato, come indicato nel “Libro Verde” della Commissione europea del 30 aprile 2004.

La questione rimessa alla Corte di giustizia dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 2929 del 2020 involge l’art. 17, comma 1 e prevede che “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”.

Al riguardo nel predetto “Libro Verde” della Commissione europea del 30 aprile 2004 (par. 3, punti 53ss.), in ordine all’ipotesi della «Attuazione di un partenariato che implica la creazione di un'entità ad hoc detenuta congiuntamente dal settore pubblico e dal settore privato», è precisato che la “cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato, nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria […]” è legittima se “permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni, che può adattare nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell'impresa comune”, aggiungendosi che tale compartecipazione permette “al partner pubblico di sviluppare un’esperienza propria riguardo alla fornitura del servizio in questione […]” e che la creazione della società mista “non solleva generalmente problemi riguardo al diritto comunitario applicabile, qualora costituisca una modalità d'esecuzione dell’incarico affidato nel quadro di un contratto ad un partner privato. Occorre tuttavia che le condizioni relative alla creazione dell'impresa siano chiaramente stabilite in occasione della pubblicazione del bando relativo agli incarichi che si desiderano affidare al partner privato”.

In particolare, il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia dell'Unione europea l'esame dei seguiti quesiti di diritto:

“1) se sia conforme al diritto eurounitario ed alla corretta interpretazione dei considerando 14 e 32, nonché degli articoli 12 e 18 della Direttiva n. 24/2014/UE e 30 della Direttiva n. 23/2014/UE, anche con riferimento all’art. 107 TFUE, che, ai fini della individuazione del limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico – privata, limite ritenuto adeguato dal legislatore nazionale in attuazione dei principi eurounitari fissati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, debba tenersi conto esclusivamente della composizione formale/cartolare del predetto socio ovvero se l’amministrazione che indice la gara possa – o anzi debba – tener conto della sua partecipazione indiretta nel socio privato concorrente;

2) in caso di soluzione positiva del precedente quesito se sia coerente e conforme con i principi eurounitari, ed in particolare con il principio di concorrenza, proporzionalità e adeguatezza, che l’amministrazione che indice la gara possa escludere dalla gara il socio privato concorrente, la cui effettiva partecipazione alla costituenda società mista pubblico privata, per effetto della accertata partecipazione pubblica diretta o indiretta, sia di fatto inferiore al 30%.”

A tal proposito, dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, nonché dall’ articolo 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, emerge che la legge assegna alle pubbliche amministrazioni un potere discrezionale in merito alla scelta di costituire una società mista pubblico - privata proprio in funzione degli interessi pubblici che devono tutelare.

Inoltre, proprio per la carenza di competenze in capo all’amministrazione in merito a settori specialistici, motivo per cui la privatizzazione e l’affidamento diretto a società in house o miste sono state essenziali per colmare tale lacuna e mantenere alto il livello di soddisfazione degli interessi pubblici, il socio privato deve avere un ruolo attivo nell’attuazione dell’oggetto sociale.

In altre parole, il privato non deve essere una mera presenza formale e vuota bensì un elemento necessario e sufficiente per fornire un concreto ed idoneo ausilio ai fini dell’attuazione dei fini pubblici, altrimenti si svuoterebbero di significato tutti i processi evolutivi posti in essere per inserire il privato nell’attività al servizio della comunità.

Il legislatore nazionale, nel rispetto dei principi eurounitari, ha fissato la soglia minima di partecipazione del 30% come simbolo di tale presenza attiva e sostanzialmente rilevante.

Conseguentemente, una partecipazione inferiore a tale soglia è di per sé inidonea a rendere effettivamente conseguibile il perseguimento dell’oggetto sociale cioè lo scopo che giustifica la stessa costituzione della società mista pubblico – privata.

Se il legislatore fissa con precisione tale soglia, non si preoccupa di stabilire i criteri atti a stabilire la portata di questo 30%, ovvero se debba farsi riferimento alla sola natura giuridica del socio privato oppure, qualora esso sia partecipato da capitale pubblico, se debba tenersi conto anche di quest’ultima.

Nel primo caso, una società per azioni, ad esempio, sarebbe considerato soggetto privato indipendentemente dalla sua effettiva composizione sociale e dal suo capitale.

Al contrario, se la stessa società per azioni fosse oggetto di un’analisi sostanziale delle quote di partecipazione si vedrebbe se, nonostante la forma privata, la partecipazione pubblica sia maggiore rispetto a quella privata.

A voler ipotizzare una soluzione che sia coerente con i principi di legalità sostanziale, imparzialità e buon andamento, predicati dall’art. 97 della Costituzione, e con quelli di efficienza, efficacia, adeguatezza e proporzionalità contenuti nella l. 241 del 1990, nonché con il principio di concorrenza, da cui deriva la necessaria parità di trattamento e di non discriminazione il 30% della partecipazione del privato dovrebbe essere calcolata sostanzialmente.

In altri termini, andrebbe valutata in concreto la composizione dei partner che intendano concorrere alla selezione per la scelta del socio di una costituenda società mista pubblico - privata e la pubblica amministrazione dovrebbe motivatamente escludere un concorrente, di cui la stessa amministrazione partecipi al capitale in misura significativa, tale da superare il limite della partecipazione pubblica ammessa facendo scendere automaticamente sotto la soglia del 30% la partecipazione del privato.

Tuttavia, la scelta definitiva è rimessa ragionevolmente alla Corte di giustizia.