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Anno XIII - n. 01 - Gennaio 2021

  Studi



La procedura d’infrazione europea contro l’Italia per le limitazioni al subappalto: rischi di revoca di risorse europee, inerzia del legislatore e giurisprudenza ondivaga.

Di Salvatore Aurelio Bruno
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La procedura d’infrazione europea contro l’Italia per le limitazioni al subappalto: rischi di revoca di risorse europee, inerzia del legislatore e giurisprudenza ondivaga

Di SALVATORE AURELIO BRUNO

 

PREMESSA

L’attuale limite complessivo al subappalto[i], prima il 30% ora, dopo il decreto Sblocca Cantieri, il 40% delle prestazioni secondo l’art. 105 del Codice Appalti, è stato dichiarato incompatibile con il diritto europeo[ii].

Prima una lettera della Commissione Europea di costituzione in mora dell’Italia con la procedura di Infrazione n. 2018/2273[iii], e soprattutto dopo la Corte di Giustizia Europea (nella causa “Vitali” C-63/18, sentenza 26 settembre 2019[iv] e “Tedeschi”, del 27 novembre 2019 (causa C-402/18)[v], hanno dichiarato l’incompatibilità del limite generalizzato al subappalto del 30 per cento dell’appalto[vi].

Pur a fronte degli inviti ad intervenire fatti dall‘ANAC con atto di segnalazione al Parlamento[vii], il legislatore ha mantenuto la previsione del Decreto sblocca cantieri. Tale norma è peraltro provvisoria e rimarrà in vigore solo fino al 31 dicembre 2020. Dunque, si dovrebbe tornare al limite generale al subappalto del 30% tra pochi mesi. 

La Commissione Europea - DG REGIO dovrebbe, come di prassi, contestare all’Italia, con esclusivo riferimento alla spesa dei fondi europei, e segnatamente del FESR, il mancato corretto recepimento dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE in tema di subappalto, conseguentemente, invitando le Autorità di Audit a quantificare il valore delle spese irregolari per la limitazione ingiustificata del subappalto in tutte le spese certificate alla Commissione durante il periodo di programmazione 2014-2020.

Altrettanto, come d’uso, dovrebbe essere fatta richiesta allo Stato Italiano di quantificare e rettificare l’impatto della limitazione del subappalto sulle spese già certificate, con indicazione delle misure da adottare per le future dichiarazioni di spesa.

Nel frattempo, dopo l’ANAC, la giurisprudenza Italiana si è pronunciata con vari arresti spesso contraddittori e non utili a chiarire la situazione normativa, sia con riferimento alle procedure già bandite e aggiudicate, sia con riferimento a quelle ancora da bandire.

In questo breve saggio, si tenterà, vista l’inerzia del legislatore che anche nel recente decreto semplificazioni ha ritenuto di non intervenire[viii], di fornire ai RUP e alle pubbliche amministrazioni centrale e periferiche alcune indicazioni operative.

 

LE CONTESTAZIONI DELLA PROCEDURA D’INFRAZIONE

La Commissione argomenta l’infrazione in argomento ricordando le previsioni della normativa del Codice Contratti Pubblici circa il limite del 30%: 1. l’articolo 105, comma 2, terza frase, in forza del quale l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; 2. l’articolo 105, comma 5, in forza del quale, per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere.

A tal ultimo proposito, la Commissione ricorda che le opere di cui all’articolo 89, comma 11, sono “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.

La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto[ix]. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere[x]. La Commissione ricorda che la stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva). Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello relativo al principio generale di facilitare la partecipazione delle PMI.

Pertanto, la Commissione asserisce che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto. La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14[xi] la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE .

La Commissione rileva che, per quanto la succitata giurisprudenza della Corte di giustizia sia stata elaborata in relazione alle precedenti direttive contratti pubblici del 2004, non vi è alcuna ragione per ritenere che le nuove direttive contratti pubblici del 2014 ammettano (contrariamente alle direttive del 2004) restrizioni quantitative al subappalto fissate in maniera astratta in una determinata percentuale dell’appalto.

Infatti, la Commissione continua, enunciando punti di continuità tra le direttive in materia:

  1. la direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, non prevede la possibilità d’introdurre limitazioni quantitative al subappalto. 
  2. La direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, prevede che, nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti (articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18/CE e articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE);
  3. Al punto 34 della sentenza nella causa C-406/14, la Corte ha precisato che, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario.

La Commissione osserva che tale affermazione della Corte nella causa C-406/14 è inoltre rispecchiata nelle seguenti disposizioni della direttiva 2014/24/UE: l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma[xii], e l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b)[xiii]. Poiché dette disposizioni, che figurano agli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE e che non erano presenti nella direttiva 2004/18/CE, hanno l’effetto di aumentare i poteri delle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti dei subappaltatori (rendendo in tal modo ancora più difficile ritenere che una restrizione quantitativa del subappalto fissata in maniera astratta non sia sproporzionata), si deve concludere che una restrizione quantitativa del subappalto che era incompatibile con la direttiva 2004/18/CE è incompatibile anche con la direttiva 2014/24/UE. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE[xiv].

Poiché le altre due direttive contratti pubblici contengono articoli corrispondenti ai succitati articoli della direttiva 2014/24/UE, la Commissione conclude altresì che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano le disposizioni seguenti: l’articolo 79, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 79, paragrafo 3, e l’articolo 88 della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 42 della direttiva 2014/23/UE e, per le ragioni sopra esposte, anche l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE.

 

  1. PERIMETRO APPLICATIVO E METODOLOGIA DELLE RETTIFICHE FINANZIARIE CAUSATE DALLA VIOLAZIONE DEL DIRITTO UNIONALE

Come da prassi, la procedura di revoca delle risorse europee erogate tramite i programmi finanziati dai fondi strutturali, causa la detta procedura d’infrazione, è giuridicamente fondata su una delle irregolarità previste dall'articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, ovvero quella relativa alla violazione del diritto dell'Unione o nazionale in ordine alla sua applicazione.

Le norme nazionali che non rispettano le disposizioni del diritto dell'Unione (ad es. la direttiva) non possono considerarsi diritto applicabile. Ciò deriva dal principio del primato del diritto dell'Unione e dal conseguente obbligo per gli Stati membri di eliminare le conseguenze illecite di una violazione del diritto dell'Unione vale a dire disapplicare ogni disposizione di diritto nazionale contraria e rimediare a ogni eventuale pregiudizio. Per questo motivo l’Unione può finanziare solo azioni conformi al diritto dell'Unione[xv] Un limite quantitativo generale del subappalto in violazione delle direttive nel contesto di un progetto finanziato dai fondi SIE equivale, pertanto, a una violazione del diritto applicabile[xvi].

Come specificato nella nota per la procedura d’infrazione, il quadro normativo sui limiti del subappalto dopo l'adozione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di recepimento delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE[xvii] non è cambiato rispetto al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, di recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. Pertanto, dato che gli stessi principi erano già presenti nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, le disposizioni nazionali, ovverosia l’art. 105 del D.Lgs 50/16 e smi, che hanno recepito in maniera non corretta le direttive non possono considerarsi diritto applicabile.

Le possibili rettifiche finanziarie sono normate dagli articoli 85, 144 e 145 del regolamento (UE) n. 1303/2013.

Occorre ricordare che le rettifiche della Commissione a norma dell'articolo 144 del regolamento (UE) n. 1303/2013 riguardano l'ambito delle relazioni tra la Commissione e lo Stato membro interessato.

Tali decisioni della Commissione in materia di rettifica finanziaria riguardano, dunque, unicamente misure relative all'esecuzione del bilancio dell'Unione nei confronti di uno specifico Stato membro e non sono intese a produrre effetti vincolanti al di fuori della procedura amministrativa in questione.

Nel caso qui trattato, la Corte di giustizia, attesta una violazione del diritto europeo a mezzo di interpretazione pregiudiziale (ex-art.267 TFUE) che la Commissione può invocare per dimostrare un'irregolarità amministrativa e per questo imporre una rettifica finanziaria a norma del regolamento (UE) n. 1303/2013.

Se inverate le condizioni di cui all'articolo 144, paragrafo 1, lettera c), del regolamento (UE) n. 1303/2013, la Commissione non ha discrezionalità sull'imposizione di una rettifica finanziaria o meno ma ha l’obbligo di applicarla ("la Commissione procede a rettifiche finanziarie").

Per quantificare l'importo della rettifica finanziaria, dato che nel caso in esame non è possibile quantificare con precisione la portata finanziaria[xviii], la decisione C(2019) 3452 della Commissione[xix] stabilisce gli orientamenti per l'applicazione delle rettifiche finanziarie forfettarie alle spese interessate, tenendo conto della natura e della gravità delle irregolarità (punto 1.1 dell'allegato di detta decisione).

Il punto 13 della detta decisione C(2019) 3452 definisce quale “Limitazione ingiustificata dei subappalti”, “una documentazione di gara (ad esempio le specifiche tecniche) che imponga limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell'appalto definita in termini astratti come per una certa percentuale dello stesso, indipendentemente dalla possibilità di verificare le capacità dei potenziali subappaltatori e senza menzionare il carattere essenziale dei compiti che ne sarebbero interessati”.

Nella sezione 2 dell'allegato della decisione C(2019) 3452 è indicato il tasso di rettifica per il caso del subappalto sopra indicato che è del 5%.  L'esigenza di proporzionalità, fa comunque sì che il calcolo dell'ammontare definitivo della rettifica da applicare tenga conto di tutte le caratteristiche dell'irregolarità  in relazione agli elementi da prendere in considerazione[xx]. La Commissione si riserva di valutare le rettifiche necessarie alla luce degli elementi obiettivi segnalati dalle autorità di gestione di ogni programma interessato alle rettifiche.

Lo Stato membro interessato potrebbe, inoltre, dimostrare che la portata reale delle irregolarità è inferiore alla valutazione e alle conclusioni della Commissione[xxi].

Le autorità di gestione dei programmi possono stabilire due metodologie per quantificare gli importi delle rettifiche finanziarie relative alle spese irregolari dichiarate ai servizi della Commissione:

  1. in maniera esaustiva per tutti gli appalti pubblici interessati (metodo che ovviamente impegna risorse amministrative sproporzionate);
  2. in base a campioni rappresentativi.

Le autorità di programma possono chiedere alle autorità di audit di rivedere le operazioni campionate durante i periodi contabili precedenti al fine di stimare il valore degli importi irregolari per gli appalti che superano la soglia di rilevanza UE (5.350.000 euro per i lavori) e prevedono una limitazione del subappalto senza una giustificazione specifica.

In base ai risultati di tali analisi le autorità di audit dovrebbero poi rideterminare il tasso di errore totale e il tasso di errore totale residuo dei periodi contabili precedenti e trasmettere i risultati alle autorità di gestione per l'applicazione di eventuali ulteriori rettifiche estrapolate in aggiunta alle rettifiche individuali necessarie, qualora il tasso di errore residuo riveduto risulti superiore alla soglia di rilevanza del 2 %.

Le autorità di programma devono, inoltre, informare i servizi della Commissione delle misure volte a rettificare le spese irregolari dichiarate nei periodi contabili precedenti e delle misure poste in atto per il periodo contabile in corso al fine di garantire che le spese che saranno incluse nelle domande di pagamento future non comprendano spese irregolari connesse alla limitazione ingiustificata del subappalto. 

La Commissione, infine, dovrebbe dare un termine di scadenza dal ricevimento della nota per l’avvio delle rettifiche finanziarie al fine di stabilire le metodologie per quantificare gli importi delle rettifiche finanziarie relative alle spese inficiate da detti limiti nel subappalto.

 

2.TEMI SUL TAPPETO

Dopo la lettera della Commissione Europea di Costituzione in mora dell’Italia (procedura di Infrazione n. 2018/2273[xxii]) e soprattutto dopo la sentenza della Corte di Giustizia Europea (causa C-63/18, sentenza 26 settembre 2019)[xxiii], con la declaratoria di incompatibilità del limite generalizzato al subappalto del 30 per cento dell’appalto, la questione dell’estensione dei limiti generali all’istituto è ancora lontana dall’avere una soluzione[xxiv]. Di seguito si analizzano alcune delle problematiche sul tema.

 

  • RILEVANZA DELLE PRONUNCE INTERPRETATIVE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA E PROBLEMI PENALI PER I RUP

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, si pronuncia ai sensi dell’art. 267 TFUE in via pregiudiziale a) sull’interpretazione dei trattati e b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione Europea.

Dette pronunce hanno, infatti, sia effetti endoprocessuali (ovvero sono vincolanti per il giudice del rinvio, e vincolano anche le giurisdizioni di grado superiore chiamate a pronunciarsi sulla stessa causa) sia effetti extraprocessuali in quanto sono efficaci fuori del giudizio.

Lo scopo precipuo del rinvio pregiudiziale è infatti assicurare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione Europea. Tale scopo sarebbe frustrato se le sentenze interpretative della Corte dispiegassero i propri effetti soltanto nella causa a qua. “Sul punto, la giurisprudenza costituzionale, con un orientamento ormai granitico, ha avuto modo di affermare che le statuizioni interpretative della CGUE, quali quelle pregiudiziali, sono direttamente applicabili e hanno operatività immediata negli ordinamenti interni (cfr. ex multis, Corte Costituzionale, sentenza 113/1985 e sentenza 389/1989). Le sentenze interpretative, infatti, pur originando da una controversia determinata, hanno carattere astratto poichè volte a chiarire l’interpretazione e la portata delle disposizioni UE coinvolte (cd. funzione dichiarativa): pertanto, le sentenze producono effetti erga omnes”[xxv].

Secondo il succitato orientamento della Corte Costituzionale "la normativa comunita­ria"... "entra e permane in vigore nel nostro territorio senza che i suoi effetti siano intac­cati dalla legge ordinaria dello Stato" e que­sto principio vale "anche per le statuizio­ni"... "risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia[xxvi]. Inoltre secondo il Consiglio di Stato: "la disapplicazio­ne della disposizione interna contrastante con l'ordinamento comunitario costituisce un po­tere-dovere, anzi, un dovere istituzionale per il giudice, che opera anche d'ufficio, al fine di assicurare la piena applicazione delle nonne comunitarie, aventi un rango premi­nente rispetto a quelle dei singoli Stati mem­bri[xxvii]".

L'interpretazione tecnicamente più corretta appare allora essere quella che porta ad un obbligo di disapplicazione da parte della Pubblica Amministrazione del limite del 30% (oggi 40%) del subappalto, per le motivazioni tecnico-giuridiche che sono state appena indi­cate.

A fronte di tale conclusione bisogna, però, considerare la rilevanza penale dell’atto del Rup che dovesse acconsentire ad un subappalto superiore ai (decaduti) limiti di legge, viste le conse­guenze penali di cui all'art. 21 della L. n. 646/1982, recentemente novellato in senso più restrittivo dal D.L. n. 185/2018 convertito in L. n. 132/2018, a tenore del quale: "Chiun­que, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con la re­clusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell'ope­ra concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto".

 

  • GIURISPRUDENZA ONDIVAGA

Nell’aprile 2020 il TAR Lazio[xxviii] ha ritenuto conforme alla normativa europea la previsione dello Sblocca Cantieri, con il limite del 40 per cento delle prestazioni subappaltabili.

Secondo tale giudice di prima istanza, la pronuncia CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019 – C-63/2018, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30 per cento dei lavori, non avrebbe escluso la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori al 40 per cento.

Infatti, in altra sentenza della CGUE si legge che “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici”[xxix].

Nell’interpretazione del TAR Lazio, la CGE non avrebbe, dunque, censurato l’esistenza generica un limite generale e astratto, ma specificamente il solo limite del 30 per cento.

Secondo il Tar Lazio l’esistenza di un limite rigido sarebbe giustificato, per come invano sostenuto dal Governo Italiano di fronte alla CGUE[xxx], dalla finalità del contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici quale elemento e obiettivo di ordine pubblico.

Rimane, però non spiegato, quale sia la differenza tra il limite del 30 per cento, che la CGUE ha ritenuto sproporzionato rispetto al citato motivo di interesse pubblico, e il diverso limite del 40 per cento, che si dovrebbe ritenere proporzionato[xxxi].

Sulla questione delle procedure precedenti allo Sblocca Cantieri, in contrasto con la sentenza del Tar Lazio, Sez. 1, sent.4183 del 24 aprile 2020, il Consiglio di Stato ha precisato che il limite del 30 per cento, “deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustizia dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389[xxxii]).

Va detto che dopo le pronunce della CGUE una serie di giudici di primo grado hanno optato per la “liberalizzazione” del subappalto, nelle procedure dove era previsto il limite del 30 per cento: non vi sarebbe, dunque, più un limite e le stazioni appaltanti decidono discrezionalmente la quota di subappalto accettabile.

Il TAR Puglia, afferma che “in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, non possa più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto, ma che debba comunque essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità”[xxxiii].

Nello stesso senso il Tar Marche[xxxiv] secondo cui l’eliminazione dall’ordinamento interno della norma che fissava un limite massimo alla quota subappaltabile impone alle stazioni appaltanti di procedere ad una verifica caso per caso[xxxv] circa l’autorizzabilità di istanze riferite a quote superiori al 30%. Tale valutazione è espressione di potere amministrativo unilaterale, da esercitare naturalmente nel rispetto dei principi generali di cui alla L. n. 241/1990 e delle condizioni particolari eventualmente contenute nella lex specialis.

L’obbligo di disapplicare il diritto interno confliggente con le norme comunitarie è in capo non solo al giudice ma anche alla pubblica amministrazione, salvo motivata valutazione caso per caso della stazione appaltante.

 

2.3.IL PARERE DELL’ANAC

Ad aggravare lo stato di incertezza l’ANAC col comunicato del 23.10.2019, l'ANAC non si è affatto espressa sulla sentenza della Corte di Giusti­zia ma si è limitata solo ad aggiornare, a seguito della legge 55/19, il limite massimo del su­bappalto, portandolo nei bandi tipo al 40% in luogo del 30%. Come prima citato, col comunicato del 23.10.2019, l’Autorità Anticorruzione aveva segnalato come l’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile (dal 30% al 50%, poi scesa al 40% in sede di conversione del decreto legge sblocca cantieri) non fosse coerente alle osservazioni della procedura di infrazione.

In un successivo Atto di segna­lazione a Governo e Parlamento n. 8 del 13.11.2019, pubblicato in data 15.11.2019, l'ANAC è finalmente intervenuta ma non risolve in maniera chiara e netta il problema.

L'Autorità, infatti, si limita ad auspicare un inter­vento del legislatore finalizzato ad una "ur­gente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legisla­tore e dal Giudice europeo"[xxxvi].

Come detto, in sede di Atto di segnalazione sul Subappalto, n. 8 del 13 novembre 2019, ANAC osserva che la Corte di Giustizia non impone la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto, e tuttavia il diritto europeo impedisce un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori, senza lo spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’ effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso.

Secondo l’ANAC “la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara”. In particolare, il legislatore dovrebbe mantenere un divieto del divieto di subappalto dell’intera commessa, o di una sua parte rilevante.

Per ANAC soluzione potrebbe essere quella della regola dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, similmente a quanto avviene per la mancata suddivisione in lotti.

ANAC propone, dunque, una riforma dell’art. 105 basata sulla definizione di una serie di principi e criteri per l’esercizio delle valutazioni discrezionali alla luce delle specifiche caratteristiche dei contratti (settore di riferimento, natura della prestazione, importo, esposizione al rischio di infiltrazioni criminali e mafiose, etc.).

 

2.4 PROCEDIMENTI PREGRESSI  E NUOVI PROCEDIMENTI: PROPOSTA SOLUZIONE

E’ importante rilevare che la succitata posizione del TAR Marche si pone in dissenso con A.N.A.C. laddove sostiene che l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al diritto europeo non sussisterebbe laddove si determinasse un’alterazione postuma della par condicio fra gli operatori che hanno partecipato alla gara.

In dottrina è stato osservato che “la conseguenza problematica di questi arresti giurisprudenziali è che la decisione sulla quota subappaltabile non viene effettuata in sede di gara, con specifiche previsioni del bando, ma solo successivamente, senza alcuna garanzia per i concorrenti e gli aggiudicatari, alla luce del principio tempus regit actum”[xxxvii]. “La presenza del limite del 30 per cento nella fase di formulazione delle offerte potrebbe avere potuto condizionare la partecipazione degli operatori economici alla gara. Così avrebbe effetti discriminatori autorizzare il subappalto oltre i limiti suddetti, mentre altri operatori non avevano partecipato alla procedura proprio per l’impossibilità di tale operazione”[xxxviii].

Si ci trova ovvero in un conflitto tra principi rivenienti dai Trattati europei: da una parte, sta il principio della prevalenza del diritto europeo e della dovuta disapplicazione del diritto difforme da parte della pubblica amministrazione, dall’altra, stanno i principi di non discriminazione e di pari opportunità nell’accesso ai procedimenti amministrativi.

Salomonicamente, si potrebbe risolvere la questione con il classico “taglio del nodo gordiano”: ovvero, trattandosi di procedimenti pregressi, su cui effettuare ex post la decisione sulla quota subappaltabile, senza alcuna garanzia per i concorrenti e gli aggiudicatari, in forza dell’applicazione del principio tempus regit actum ne discende che nessun RUP dovrebbe essere, a nostro avviso, tenuto a disapplicare le norme di bando sul subapppalto divenute more tempore contrarie al diritto europeo.

Il problema si porrà, invece, in generale per tutti i nuovi progetti sopra soglia non ancora oggetto di bando: in primo luogo, quelli finanziati dai Fondi Strutturali, in secondo, quelli finanziati dallo Stato Italiano.

Per i primi bisognerà indicare le misure poste in atto al fine di garantire che le spese future non comprendano spese irregolari connesse alla limitazione ingiustificata del subappalto.

Per i secondi, quelli finanziati dallo Stato Italiano, bisognerà scrivere / adeguare i bandi dei progetti sopra soglia in ossequio all’obbligo costituzionale di disapplicazione del diritto italiano, difforme da quello europeo, da parte della pubblica amministrazione.

 

 

 

2.5.LA QUESTIONE DEI PROGETTI SOPRA O SOTTO SOGLIA EUROPEA

Sopra si è fatto cenno alla procedura della Commissione Europea per le rettifiche sui soli progetti sopra soglia. Esaminiamo brevemente il tema del sopra o sotto soglia.

Secondo l'ANAC[xxxix], non vi è alcuna differenza tra dette due soglie. "Altro punto che oc­corre segnalare al legislatore attiene all'ambito di efficacia della sentenza della Corte, che scaturisce da una controversia re­lativa un affidamento di lavori di importo su­periore alla soglia comunitaria. Al tale ri­guardo, non è chiaro se la pronuncia abbia effetto sugli appalti al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria...” (...) "Pur riconoscendo, in linea di principio, come sopra anche accennato, che le esigenze di flessibilità organizzativa e imprenditoriale e quindi eventualmente di operare attraverso lo strumento del subappalto, possano ragio­nevolmente crescere in funzione dell'importo e della complessità del contratto, non vi sono a priori sufficienti ragioni per ritenere che sussistano differenze tra appalti sotto e sopra soglia tali da giustificare un diverso tratta­mento per i due casi".

Con altra accorta dottrina[xl] riteniamo, invece, che le so­le procedure sopra soglia comunitaria sono quelle investite dal problema della incompatibilità con il diritto europeo. Tanto per quanto di seguito esposto:

  1. l) la giurisdizione della Corte di giustizia della U.E. riguarda i contratti sopra soglia. La CGUE ha giurisdizione sui sotto soglia per 1) appalti di inte­resse transfrontaliero, 2) quando le sentenze della Corte van­no a prendere in esame principi enunciati dai Trattati, 3) se il tema riguarda delle direttive e queste ultime trattino di questioni previste dai trattati.

Il subappalto potrebbe rientrare quale principio dei Trattati?

Sembra palese che il subappalto non sia un concetto gene­rale, ma un aspetto specifico e secondario ri­spetto ai principi comunitari. Dunque non vi rientra.

Inoltre, la Corte Giusti­zia dell’Unione Europea, sez. IX, con sentenza14.2.2019 n. C-710/17 ha opposto su un tema di contratti pubblici di valore inferiore alle soglie comunitarie una eccezione di irricevi­bilità per carenza dell'interesse transfrontaliero nella domanda posta in via pregiudiziale dal Consiglio di Stato[xli].

L’art. 1 comma 1 della direttiva 2014/24, direttiva che la sentenza della Corte di Giustizia ha definito oggetto di violazione, ha un ambito di applicazione espressamente li­mitato ai con­tratti sopra soglia comunitaria[xlii].

Pertanto, il legislatore nazionale, nel sotto - soglia, non deve seguire le direttive pedissequamente, per come previsto sopra soglia, ma deve considerare il principio di concorrenza e gli altri da esso derivati.

Ne consegue che è conforme alla legge europea la procedura per i soli progetti sopra soglia seguita dalla Commissione per le rettifiche finanziarie.

Allo stesso modo le misure poste in atto al fine di garantire che le spese future non comprendano spese irregolari connesse alla limitazione ingiustificata del subappalto dovranno, secondo noi, riguardare i soli progetti sopra soglia.

 

2.6. RIMANE IL LIMITE AL SUBAPPALTO PER LE OPERE SUPERSPECIALISTICHE PER I LAVORI NEL SETTORE CULTURALE?

Per come noto, il D.M. 10.11.2016, n. 248 ha indicato tra le opere super specialistiche la OS2-A, OS2-B, OS-24, OS-25 ovvero categorie interessate dai lavori nel settore dei beni culturali.

Le sentenze della Corte di Giustizia Europea estendono la propria efficacia anche alle opere super specialistiche di cui al D.M. 10.11.2016, n. 248? Tale DM pre­cisa all'art. 1 co. 2 che il subappalto per dette categorie è consentito sino al 30% massimo del valore della categoria stessa (mentre la succitata regola generale di cui all'art.105 comma 2 pone il limite al 30% (oggi 40%) del valore dell'intera procedura).

Riteniamo che la CGUE non si riferisca a tale fattispecie. La Corte di Giustizia Europea si è limitata a dire che un limite al subappalto è ingiustificato 'in quanto privo di una concreta motivazione, re­spingendo le tesi italiane che evidenziavano, per esempio, i rischi dovuti alla criminalità organizzata di influenzare gli appalti nel no­stro Paese. La Corte ha, come detto, risposto che l'Italia si tutela già ai sensi delle norme antimafia esi­stenti[xliii], di cui al Codice Antimafia (d. lgs. 6.9.2011 n. 159)[xliv].

Seguendo il qui esposto filo logico della Corte, il limite posto per le opere super speciali­stiche nel settore culturale, pari al 30% massimo del valore della categoria, è, a nostro avviso, ampiamente motivato per come richiesto dalla CGUE: la ragione è, appunto, che si tratta di opere "di­verse" e più complesse rispetto a quelle gene­rali[xlv].

 

 

2.7. LA SITUAZIONE PARADOSSALE DEL RUP. CHE FARE IN CASO DI ULTERIORE INERZIA DEL LEGISLATORE? UNA PROPOSTA DI SOLUZIONE OPERATIVA

I Rup si trovano di fronte ad una situazione paradossale. Nonostante l’atto di segnalazione ANAC del 13 novembre 2019, il legislatore non interviene e permane il contrasto tra le due legislazioni[xlvi].

Da una parte [xlvii] il RUP, in forza della succitata sentenza della Corte Costituzionale, deve disapplicare il limite al subappalto previsto nel diritto nazionale e di cui si è appurato il contrasto con il diritto europeo, causa il rischio in caso contrario di future rettifiche finanziarie e relativa responsabilità contabile del RUP [xlviii], ma dall’altra parte, si espone a responsabilità penale per detta infrazione della normativa sul subappalto ai sensi dell’art. 21 della L. n. 646/1982, recentemente novellato in senso più restrittivo dal D.L. n. 185/2018 convertito in L. n. 132/2018.

D’altra parte ancora, come di prassi, la Commissione Europea dovrebbe chiedere alle Autorità di Gestione dei Programmi europei (che finanziano in massima parte gli investimenti fatti in Italia) quali misure siano state poste in atto per il periodo contabile in corso al fine di garantire che le spese (future) che saranno incluse nelle domande di pagamento non comprendano spese irregolari connesse alla limitazione ingiustificata del subappalto.

Nel frattempo le opere già appaltate (nel passato) con la normativa dell’art. 105 comma 2 del D.Lgs 50/16 dovrebbero essere oggetto di revoca finanziaria da parte della stessa Commissione Europea.

Ove il RUP dovesse rimanere, nel dubbio, inerte in attesa del richiesto intervento del legislatore, andrebbe però incontro alle nuove responsabilità in caso di inerzia o ritardo nelle procedure di cui all’art.4 comma 1 del Decreto Semplificazioni 76/20 convertito con la L.120/20.

Forse una situazione kafkiana più che paradossale.

Da parte nostra, riteniamo che le stazioni appaltanti debbano evidenziare i temi qui trattati all’interno degli atti di gara, motivando le proprie determinazioni; “ciò al fine di prevenire al massimo (non si può comunque eliminare del tutto il rischio sino a che il legislatore non interverrà) i rischi di contestazione ex post da parte degli operatori economici o, peggio, da parte di Enti superiori[xlix]”.

I bandi per le procedura sopra soglia dovrebbero, dunque, secondo noi, in assenza di riforma legislativa, contenere una premessa che, richiamando le sentenze della Corte di 'Giustizia della U.E., quinta sezione, 26,9.2019, causa C­63/18 e del 7 novembre 2019, causa C-402/18, disponga che, nei contratti di importo di rilievo comunitario, il limite del 40%, di cui all'art. 105, co. 2, venga disapplicato a norma della sentenza della Corte cost, 23.4.1985, n.113 e della sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 28.2.2018, n. 1219 e che, infine, causa la prevalenza del diritto unionale e la suddetta necessità di non incorrere in responsabilità per inerzia o ritardo, assuma che non dovrebbe trovare applicazione il connesso articolato in materia di subappalto di cui all’art. 21 della L. n. 646/1982, recentemente novellato dal D.L. n. 185/2018 convertito in L. n. 132/2018.

Viste le dette nuove responsabilità la sopra menzionata premessa agli atti di gara potrebbe essere, forse, una possibile soluzione, ancorchè temporanea.

La presente proposta procedimentale (ammesso che venga accolta da qualche RUP), infatti, non può, comunque, non può certamente fare ritenere superata la ormai imprescindibile necessità che il legislatore finalmente intervenga in materia.  

 

NOTE:

[i] Per motivi di brevità non si esaminerà estensivamente il subappalto. Si daranno per intese, dunque, tutte le norme in ordine a tale istituto contrattuale. Si rimanda, per ogni possibile approfondimento, al testo “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici” di C.CONTESSA, Edizioni La Tribuna, 2020 da pag. 491 a pag. 554 nella sezione “Il subappalto” curata da A.CANCRINI.   

[ii] Per gli stessi motivi di brevità e sull’analisi della genesi del limite qui trattato nell’articolato sul subappalto  si veda P. CARTOLANO “Subappalto: a che punto siamo?” del 10 Giugno 2020 sulla rivista online Media Appalti: “La Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1 aprile 2016 sullo schema del nuovo codice aveva già rilevato la circostanza che l’introduzione del limite generalizzato al subappalto introdotta dal nuovo codice non era in linea con il cd. divieto di gold plating previsto in tema di subappalto dalla legge delega: quest’ultima infatti non prevedeva eventuali limiti quantitativi al subappalto. Successivamente sul punto era tornata, negli stessi termini, ad esprimersi l’Adunanza speciale del Consiglio di Stato con parere 782 del 30 marzo 2017”

[iii] La nota della Commissione Europea è reperibile su https://www.cisl.it/attachments/article/11887/Lettera-UE-Infrazione.pdf. Ad avviso della Commissione: nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato; al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Un esame dettagliato della lettera sulla procedura d’infrazione inviata dalla Commissione Europea è fatto nel testo di D.CAPOTORTO - A.MASSARI “Gli appalti pubblici dopo la conversione del decreto “sblocca-cantieri”, nel capitolo “Arr. 105- Subappalto” di L.SCANTAMBURLO pag.215-223. Per motivi di sintesi, per la detta lettera di infrazione, rimandiamo a tale testo. 

[iv]  Su rinvio pregiudiziale del TAR Lombardia, Milano, ordinanza 148/2018

[v] Viene così applicato un principio già affermato nella sentenza Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562). In quella sede era stato stabilito che la clausola del capitolato di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con la direttiva appalti. La premessa della decisione  è che il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è funzionale al fine di rendere possibile la più ampia apertura di un bando di gara alla concorrenza. La Corte di giustizia ha, inoltre, ripetutamente criticato i limiti del subappalto imposti dagli Stati membri e ha chiarito che le restrizioni del subappalto per l'esecuzione di parti essenziali dell'appalto sono ammissibili unicamente "quando l'amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente" (sentenza della Corte di giustizia del 18 marzo 2004, Siemens, C-314/01, punto 45).

[vi] La Corte di giustizia UE, sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18 – Tedeschi Srl e Consorzio Stabile Istant Service contro C.M. Service Srl e Università degli Studi di Roma La Sapienza (oggetto della News US n. 131 del 10 dicembre 2019 ha riaffermato la non conformità alla direttiva n. 2004/18/CE di una disciplina nazionale (nel caso di specie contenuta nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006) nella parte in cui prevede il limite quantitativo del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, poiché quest’ultimo è ex se inidoneo al raggiungimento dello scopo di contrastare le infiltrazioni criminali nel sistema degli appalti pubblici.

[vii] Atto di segnalazione sul Subappalto, n. 8 del 13 novembre 2019

[viii] L’intervento è stato anzi di matrice contraria, ovvero è stato esclusa la normativa sul subapppalto dal regime di deroga normativa previsto per i progetti sopra soglia per l'edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture per attivita' di ricerca scientifica e per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 - 2021 e e del Piano nazionale integrato per l'energia e il clima (PNIEC). Lo stesso è stato fatto per il regime delle deroghe normative dei commissari straordinari. Si veda l’art. 2 comma 4  e l’art. 9 comma 1 punto b) del DL 76/20 (convertito nella L.120/20).

[ix] Si veda il considerando 78 della direttiva 2014/24/UE

[x] L’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE recita: “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento.”

[xi] Sentenza della Corte di giustizia del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu/Minister Infrastruktury i Rozwoju, causa C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562. Trattasi di anticipatrice di temi delle successive sentenze della Corte di Giustizia Europea (nella causa “Vitali” C-63/18, sentenza 26 settembre 2019 e “Tedeschi”, del 27 novembre 2019 (causa C-402/18),

[xii] L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE recitava: “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”

[xiii] L’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), della direttiva 2014/24/UE recitava: “Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti: […] b) le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”

[xiv] La Commissione ha preso una posizione analoga nella causa C-63/18, pendente innanzi alla Corte di giustizia UE e riguardante l’articolo 105, comma 2, terza frase, del decreto legislativo 50/2016

[xv] regolamento (CE) n. 1083/2006, la sentenza della Corte di giustizia del 26 maggio 2016, Neamț e Bacău, C-260/14 e C-261/14, ECLI:EU:C:2016:360, punti da 37 a 43. 

[xvi] Sentenza della Corte di giustizia dell'19 novembre 1991, Francovich e a., C-6/90 e C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428, punto 36. 

[xvii] Nelle nuove direttive il divieto di limitazione del subappalto si rinviene nell'articolo 38, paragrafo 2, e articolo 42 della direttiva 2014/23/UE, nell'articolo 63, paragrafo 2, e nell'articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, nell'articolo 79, paragrafo 3, e nell'articolo 88 della direttiva 2014/25/UE

[xviii]  uno dei casi previsti all'ultimo comma dell'articolo 144, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 1303/2013

[xix] Decisione C(2019) 3452 della Commissione, del 14 maggio 2019, recante gli orientamenti per la determinazione delle rettifiche finanziarie da applicare alle spese finanziate dall'Unione in caso di mancato rispetto delle norme applicabili in materia di appalti pubblici (in alternativa, altra decisione applicabile). 

[xx]  allegato della decisione C(2019) 3452, punto 1.4

[xxi] articolo 145, paragrafi 2 e 4, del regolamento (UE) n. 1303/2013

[xxii] Ad avviso della Commissione: nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato; al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto

[xxiii] Viene così applicato un principio già affermato nella sentenza Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562). In quella sede era stato stabilito che la clausola del capitolato di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con la direttiva appalti. La premessa della decisione  è che il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è funzionale al fine di rendere possibile la più ampia apertura di un bando di gara alla concorrenza. La Corte di giustizia ha, inoltre, ripetutamente criticato i limiti del subappalto imposti dagli Stati membri e ha chiarito che le restrizioni del subappalto per l'esecuzione di parti essenziali dell'appalto sono ammissibili unicamente "quando l'amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente" (sentenza della Corte di giustizia del 18 marzo 2004, Siemens, C-314/01, punto 45).

[xxiv] La Corte di giustizia UE, sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18 – Tedeschi Srl e Consorzio Stabile Istant Service contro C.M. Service Srl e Università degli Studi di Roma La Sapienza (oggetto della News US n. 131 del 10 dicembre 2019 ha riaffermato la non conformità alla direttiva n. 2004/18/CE di una disciplina nazionale (nel caso di specie contenuta nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006) nella parte in cui prevede il limite quantitativo del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, poiché quest’ultimo è ex se inidoneo al raggiungimento dello scopo di contrastare le infiltrazioni criminali nel sistema degli appalti pubblici.

[xxv]  P. CARTOLANO “Subappalto: a che punto siamo?” del 10 Giugno 2020 sulla rivista onlie Media Appalti, pagg.16-17

[xxvi] Corte cost, 23.4.1985, n.113

[xxvii] tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 28.2.2018, n. 1219

[xxviii]  sentenza Tar Lazio, Roma, Sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183

[xxix]  sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28

[xxx]  nella causa “Vitali” C-63/18, sentenza 26 settembre 2019 e “Tedeschi”, del 27 novembre 2019 (causa C-402/18)

[xxxi] Il limite del subappalto tra giurisprudenza italiana ed europea”, sito internet GIURDANELLA & Partners, 17 giugno 2020, pag. 3

[xxxii] Su tale sentenza fondamentale rimandiamo a pag. 448 e ss. del volume “Giurisprudenza ragionata di diritto amministrativo” di F.CARINGELLA e G.ROVELLI, Dike Editore, 2020

[xxxiii]  TAR Puglia – Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 1938

[xxxiv] TAR Marche sentenza Sez. I, 23 aprile 2020, n. 59

[xxxv] La Corte di giustizia UE ha dichiarato che la normativa italiana in materia di contratti pubblici, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica dei singoli concorrenti per la violazione della normativa sul lavoro dei disabili da parte dei propri subappaltatori (indicati nella domanda di partecipazione), non risulta conforme al principio di proporzionalità di matrice comunitaria. In siffatte ipotesi occorre infatti una valutazione, “caso per caso”, in merito alle misure correttive eventualmente poste in essere dal concorrente stesso onde salvaguardare il proprio livello di integrità professionale. Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione II, sentenza 30 gennaio 2020, C–395/18, Tim s.p.a.

[xxxvi] ANAC chiede un inter­vento del legislatore finalizzato ad una "ur­gente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legisla­tore e dal Giudice europeo" così da "fornire alle stazioni appaltanti indicazioni normative chiare, cOsi da scongiurare eventuali conten­ziosi...".

[xxxvii] “Il limite del subappalto tra giurisprudenza italiana ed europea”, sito internet GIURDANELLA & Partners, 17 giugno 2020

[xxxviii]  GIURDANELLA & Partners, 17 giugno 2020, ibidem

[xxxix] ANAC comunicato del 23.10.2019

[xl] SOCCI, “Il subappalto dopo la sentenza della Corte di Giustizia Europea quinta sezione, 26 settem­bre 2019, causa c-63/18, la preoccupazione delle stazioni appaltanti, come procedere?”, in Gazzetta Amministrativa 3/4, 2019, pagg,159-163

[xli] SOCCI, ibidem, pag. 162

[xlii] "L'aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri de­ve rispettare i principi del trattato sul funzio­namento dell'Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera presta­zione di servizi, nonché i principi che ne deri­vano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare di­sposizioni per coordinare le procedure na­zionali di aggiudicazione degli appalti in mo­do da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza".

[xliii] La sentenza Tedeschi del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) “fa un’ulteriore considerazione in merito al rapporto tra limite percentuale del 30% del valore del contratto e il legittimo obiettivo del contrasto al fenomeno dell’inltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. In particolare, viene rilevato che anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare detto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”.

[xliv] Il subappalto oltre a promuovere l’efficienza esecutiva tramite il coinvolgimento delle piccole e medie imprese (PMI), in astratto potrebbe nascondere finalità elusive della normativa antimafia (ad esempio mediante l’impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli a ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 s.m.i.)

[xlv]  Sulla medesima posizione qui espressa ora anche ANAC nella delibera n. 704 del 4 agosto 2020 relativa ad un affidamento di lavori super specialistici di realizzazione di una nuova. “I principi espressi dalla Corte di giustizia Ue nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportano la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere super specialistiche”.

[xlvi] Su tale contrasto non sembra essere concorde R.GAROFOLI che a pag. 475 del testo Manuale di diritto Amministrativo, Nel Diritto Editor, 2020 testualmente scrive: “Sulla stessa linea del decreto Sblocca Cantieri si è posta anche la Corte di Giustizia Europea che con la sentenza del 27 novembre 2019 C-402/2018, ha considerato contrario al diritto europeo il limite del 30% al subappalto previsto in precedenza dal Codice”.  Riteniamo che verosimilmente la succitata affermazione sia stata frutto di una svista. Al Pres. Garofoli, presidente di Sezione del Consiglio di Stato, non poteva sfuggire che il Consiglio di Stato con sentenza della Sez. V, del 16 gennaio 2020, n. 389, ovvero sei mesi prima della pubblicazione del testo, aveva affermato esattamente il contrario ovvero che il limite deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustizia dell’Unione Europea “Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18).

[xlvii] Corte cost, 23.4.1985, n.113 e Consiglio di Stato sez. V, 28.2.2018, n. 1219

[xlviii] Corte dei conti, prima sezione centrale di appello, con la sentenza 7 marzo 2018, n. 100, Corte Conti Toscana sentenza n. 186/2020, Corte dei Conti Regione Sicilia, sentenza n.103.2017

[xlix] SOCCI, ibidem