Diritto Amministrativo

1.Generalità. Uno dei momenti salienti e delicati della procedura di evidenza pubblica è quello della selezione delle offerte sia economiche sia tecniche. L’esito di tale fase o sub fase del procedimento di evidenza pubblica conduce, congiuntamente a quella della valutazione dell’anomalia dell’offerta, all’aggiudicazione.

Per l’individuazione dell’offerta migliore e dell’offerente che fornisce maggiori garanzie di affidamento in ordine all’esecuzione dell’appalto la stazione appaltante (recte, commissione aggiudicatrice) si avvale dei criteri di aggiudicazione fissati dalla legge, consistenti in quello dell’offerta più vantaggiosa e in quello del prezzo più basso: il primo è il parametro tecnico di giudizio che costituisce la regola ed è anche più complesso nell’applicazione, poiché implica una valutazione di discrezionalità tecnica circa la meritevolezza dell’offerta; il secondo è un parametro di giudizio tecnico che opera automaticamente, che costituisce l’eccezione.

Nell’applicazione di siffatti parametri la SA compie anche valutazioni in ordine alla congruità, serietà e affidabilità economica dell’offerta, vagliando altresì i costi che sono indicati nella parte economica della stessa.

Tra i costi dell’offerta vi sono anche quelli relativi agli oneri di sicurezza aziendale e ai costi di manodopera.

2.La questione. Su questo tipo di costi la giurisprudenza si è a lungo interrogata su due aspetti: si è dibattuto, innanzitutto, sulla doverosità dell’inserimento di questi costi nell’offerta economica presentata e, conseguentemente, si è discusso sulla possibilità di far fronte all’eventuale mancanza tramite il cosiddetto soccorso istruttorio.

Sono due questioni strettamente connesse che coinvolgono alcuni principi fondamentali dell’ordinamento contrapposti per i quali è complesso trovare un giusto equilibrio all’esito di un’attività di bilanciamento: da un lato si pone, infatti, la tutela della salute dei lavoratori ex articolo 36 della costituzione; dall’altro vi è il principio di libera concorrenza discendente dall’articolo 41 Cost. Sono, inoltre, investiti altri principi, che attengono più precipuamente agli appalti pubblici: il principio della par condicio competitorum, quello dell’obbligo di trasparenza, il principio del legittimo affidamento e il principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché quello di proporzionalità della sanzione con riferimento alle sanzioni espulsive.

3.Normativa. Si tratta di profili affrontati dalla giurisprudenza amministrativa sia nella vigenza del vecchio codice degli appalti (decreto legislativo 163 del 2006) sia nell’ambito del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 50 del 2016). Nonostante la differenza tra i due testi legislativi, preme subito evidenziare come la giurisprudenza abbia assunto interpretazioni analoghe, che hanno dato luogo a orientamenti contrapposti ora definitivamente composti dalle pronunce dell’Ad.plen. nelle sent. del 2 aprile 2020, n. 7 e n.8.

3.1.Codice del 2006. Inizialmente la disciplina riguardante la materia era regolata, almeno fino all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, dal combinato disposto degli articoli 87, comma 4, e 86, comma 3 bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006 numero 163, nonché dall’articolo 26, comma 6, decreto legislativo 9 aprile 2008 numero 81, recante disposizioni sulla sicurezza dei lavoratori. Nell’ambito di questo corpo di norme si individuavano due tipologie di oneri:

oneri interferenziali o esterni
oneri aziendali o interni.

3.1.1.oneri interferenziali o esterni. Sono i costi derivanti dalle cosiddette interferenze e hanno la funzione di eliminare i rischi derivanti dal contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore oppure di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti: sono oneri posti a garanzia di standard minimi inderogabili in materia di tutela dei lavoratori. Sono costi che non attengono alle prestazioni oggetto di affidamento e che devono essere quantificati a monte dalla stazione appaltante ed indicati nel documento unico per la valutazione dei rischi delle interferenze (DURC). Essi devono, inoltre, essere tenuti distinti dall’importo posto a base d’asta e, pertanto, non sono oggetto di ribasso.

3.1.2.oneri aziendali o interni. Sono quei costi relativi ai rischi specifici dell’attività delle imprese e sono correlati all’esecuzione dell’appalto. La quantificazione di questi costi rimessa alla sfera valutativa della singola impresa e varia in rapporto alla qualità e all’entità dell’offerta, nonché alla singola organizzazione produttiva della concorrente. Questi oneri sono soggetti al confronto concorrenziale, al pari degli altri valori dell’offerta economica presentata, e la congruità degli stessi deve essere valutata dalla commissione aggiudicatrice in relazione alle caratteristiche dell’appalto secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità e ciò anche al di fuori della fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

4.Obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale. In relazione a questa secondo tipologia di costi il secondo periodo del comma 4 dell’articolo 87 del codice del 2006 prescriveva che, nella valutazione dell’anomalia, la stazione appaltante tenersi conto degli stessi, prescrivendo che “devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alla caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

5.Nascita del dibattito giurisprudenziale in materia. Il dibattito dottrinale giurisprudenziale su questa prescrizione nasceva in ordine alla mancata previsione di analoga necessità di indicazione per gli appalti di lavori.

5.1.Tesi dell’estensione all’appalto di lavori. Secondo una prima lettura formalistica della norma l’obbligo di specificare gli oneri aziendali di sicurezza sussisteva anche per gli appalti di lavori e ciò al di là della puntuale formulazione testuale della disposizione, poiché, diversamente opinando, per la stazione appaltante non sarebbe stato possibile vagliare adeguatamente l’affidabilità dell’offerta. A sostegno di questa interpretazione:

si invocava la natura fondamentale del principio di tutela dei lavoratori, ovvero esigenze di ordine imperativo, che erano, dunque, elemento costitutivo dell’offerta economica.
La mancata indicazione dei costi conduceva, quindi, alla sanzione espulsiva dalla gara e ciò anche in assenza di una specifica previsione nel bando, poiché la natura imperativa del principio di tutela dei lavoratori darebbe luogo a eterointegrazione del bando ai sensi dell’articolo 1339 c.c.
in tale prospettiva non era ammissibile nemmeno il dovere di soccorso istruttorio, poiché la mancanza di questi oneri determinava un’incertezza assoluto sul contenuto dell’offerta economica, rendendo impossibile ogni successiva integrazione senza violare il principio della par condicio competitorum.

5.2.Tesi dell’insussistenza dell’obbligo per l’appalto di lavori. Secondo una diversa ricostruzione sostanzialistica occorreva, al contrario, valorizzare il dato letterale della norma, cosicché non era necessario indicare gli oneri di sicurezza interni nell’ambito dell’offerta economica a pena di esclusione, salvo una diversa previsione del bando di gara. Si osservava infatti che:

il meccanismo dell’etero integrazione previsto dall’articolo 1339 c.c. non può operare laddove sia affidati alle parti la quantificazione dell’esatto corrispettivo, nonché il metodo la concreta manifestazione dell’elemento integrante. In sostanza affinché per i costi in questione operasse l’articolo 1339 sarebbe stata necessaria una previsione legislativa più puntuale in materia.
La sanzione espulsiva si presentava, inoltre, come contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione e più in generale con il principio della libera concorrenza, risultando ingiustificatamente penalizzante per le imprese.
Gli appalti dei lavori presentano una normativa speciale rispetto alle altre tipologie di appalti, giustificata dalla maggiore rischiosità insita nella predisposizione degli stessi, atteso che richiedono l’analisi preventiva dei costi per la sicurezza aziendale è un’apposita pianificazione di profili inerenti alla sicurezza delle maestranze, nonché delle conseguenti misure di prevenzione.
Si concludeva dunque che la quantificazione sarebbe stata rimessa al piano di sicurezza e coordinamento previsto dalla normativa in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’articolo 100 del decreto legislativo 81 del 2008.

6.Adunanza plenaria n. 3 del 2015. Il contrasto appena esposto ha condotto alla remissione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Il principio affermato dall’AD.Plen. 25 febbraio 2015, n.3 [1]. Il Consiglio di Stato nell’adunanza plenaria ha sposato la tesi estensiva, affermando che “nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dall’offerta della procedura, anche se non prevista dal bando di gara…” e che la sua mancanza determina “un’incertezza assoluto sul contenuto dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale, che esclude dunque la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per consentire all’operatore economico di sanare un simile difetto.

A sostegno dell’affermazione di questo principio di diritto, l’Ad. Plenenaria porta i seguenti argomenti:

Innanzitutto da nessuna delle norme del Codice e Regolamento di esecuzione, emergono prescrizioni o elementi preclusivi dell’indicazione dei costi interni nelle offerte per l’affidamento di lavori. Mentre assume invece rilievo decisivo la circostanza che l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi;
Inoltre, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, l’obbligo di indicazione di siffatti costi si ricava in modo univoco da un’interpretazione logico sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice. Di fatti, solo accedendo a siffatta interpretazione è superabile l’apparente contrasto tra l’art. 26 co 6 del dlgs 81 -2008, 86 co 3 bis del codice e l’art. 87 co 4 del codice: le prime due impongono alle S.A di tenere conto di tutti i costi nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti, mentre la seconda imporrebbe agli operatori un corrispondente di indicazione di questi costi solo negli appalti di servizi e di forniture.
Ancora, l’estensione dell’obbligo di indicazione agli appalti è imposto da una lettura costituzionalmente orientata delle norme, poiché la tutela della sicurezza dei lavoratori è un bene di primaria importanza che non può recedere in alcun caso.
L’indicazione di questi costi nel piano di sicurezza e coordinamento non soddisfa l’obbligo imposto dal codice, poiché in questo caso il piano si riferisce ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante specialmente in relazione alle interferenze e cioè a costi che non rilevano ai fini della formulazione dell’offerta economica.

7.La giurisprudenza successiva all’Ad.plen. 3-15. Ad. Plen. 9-15.

Successivamente all’Adunanza plenaria n.3 -15, la problematica è stata nuovamente rimessa all’Adunanza plenaria sotto altro aspetto.

In particolare, l’ordinanza di remissione n. 2707 del 3 giugno 2015 [2] della quarta sezione chiedeva all’Adunanza plenaria se, per le procedure svoltesi prima dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015, fosse applicabile il rimedio del soccorso istruttorio per ovviare ad eventuali omissioni incolpevoli dei concorrenti. Nel formulare il quesito alla Plenaria, osservava che:

la precedente pronuncia n.3-15 era un over rulling;
il principio della necessità di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale già in sede di offerta era tutt’altro che pacifico;
gli articoli 86 e 87 del codice dei contratti pubblici non si riferirebbero alla modalità di presentazione delle offerte;
nessuna disposizione normativa prescrive alcuna conseguenza escludente connessa all’omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni;
Le imprese non potrebbero essere escluse qualora tale necessità non emerga né dalla specifica disciplina di gara né tantomeno dalla modellistica predisposto dalla stazione appaltante;
il principio di affidamento legittimo e il principio della massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica assumerebbero valore preminente rispetto al meccanismo della etero integrazione del bando di gara.

L’Adunanza plenaria[3] con la sentenza 2-11-15 numero 9 torna nuovamente sul problema, affrontando la doverosità o meno di indicare il nominativo del subappaltatore anche al fine di individuare gli oneri di sicurezza e se per le gare svoltesi anteriormente alla pronuncia n. 3 del 2015 fosse possibile applicare il soccorso istruttorio per tutelare il legittimo affidamento riposto nell’opposto orientamento. La Suprema Corte di giustizia amministrativa aderisce alla tesi che esclude l’applicazione del soccorso istruttorio anche per le gare svoltesi antecedentemente alla pronuncia numero 3 del 2015.

A sostegno di questa conclusione l’adunanza plenaria argomenta che:

quanto al cosiddetto over rulling, non rileva neppure l’orientamento di senso contrario consolidatosi prima della Plenaria n. 3/2015. In primo luogo poiché difettano i requisiti per discorrere di over rulling, poiché occorre la concomitanza di tre precisi presupposti consistenti nell’incidenza dell’esegesi su una regola del processo, che si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi da indurre un ragionevole affidamento, che, infine, comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa. Inoltre, l’adunanza plenaria aggiunge che “non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento” (a tal proposito l’A.P. richiama Cassazione SS.UU. n. 15144 del 2011);
ribadisce quindi le conclusioni raggiunte dall’adunanza plenaria numero tre del 2015.

8. Adunanza Plenaria n. 19 del 27-07-16.

La questione degli oneri di sicurezza aziendale ritorna all’attenzione dell’Adunanza plenaria nel luglio del 2016[4], la quale mitiga le draconiane conseguenze discendenti dalle precedenti pronunce, affermando che “l’automatismo dell’effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in presenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modellistica, si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e pari trattamento tra i concorrenti”.

Nel motivare questa conclusione l’adunanza plenaria osserva che:

il precedente orientamento di giurisprudenza si pone in contrasto con i principi espressi dalla Corte di giustizia CE nella sentenza Pippo Pizzo, resa in relazione ad un caso riguardante l’esclusione di un concorrente per mancato pagamento del contributo all’autorità di vigilanza dei contratti pubblici. In tale occasione il giudice europeo affermato che
- il principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza vanno interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di evidenza pubblica in seguito al mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente, chiaramente e in modo univoco dei documenti della procedura o dal diritto vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto, volta al colmare le lacune di tali documenti o di tale diritto, con un intervento delle autorità o di giudici amministrativi.
- In tali casi i principi di parità di trattamento e di proporzionalità impongono alla stazione appaltante di consentire all’impresa di regolarizzare la propria posizione entro un termine prestabilito, definendo in modo chiaro, pubblicamente in anticipo rispetto all’aggiudicazione dell’appalto la posizione dei partecipanti.
Da tali premesse l’adunanza plenaria fa discendere che, qualora l’amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa l’insussistenza dell’obbligo di indicare l’offerta economica gli oneri di sicurezza (non risultante in alcun modo dei documenti di gara), e non venga in discussione la violazione di tali obblighi, né il computo degli stessi nella formulazione dell’offerta, la regola dell’esclusione automatica dell’impresa inadempiente non può operare senza che quest’ultima sia consentito il previo esercizio del soccorso istruttorio. Diversamente la regola del bando sarebbe da ritenere sproporzionata è contraria a tutti i principi comunitari. Solo in questo caso la carenza può essere reputata solo formale e non anche sostanziale.

9.il Codice dei contratti pubblici dlgs 50/2016.

Ratione temporis l’Ad. Plen n. 19/16 non poteva pronunciarsi sulle modifiche normative che nel frattempo erano sopravvenute in materia, scaturenti dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19 aprile 2016, numero 50) come modificato dal decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017 numero 56).

In particolare, l’articolo 95 comma 10 del c.c.c.p stabilisce che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, di servizi di natura intellettuale e degli affidamenti sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5 D)”.

La norma stabilisce, quindi, espressamente il precetto secondo cui nell’offerta economica gli operatori economici devono indicare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza. Ciò nonostante, sono sorti in giurisprudenza due contrapposti orientamenti: un orientamento sostanziali, che consente determinate condizioni la salvezza dell’offerta economica mancante della prescritta indicazione, e uno formalista, che invece propende per l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

9.1. L’orientamento sostanzialista.

Secondo la tesi sostanzialista l’esclusione disposta per mancata indicazione di questi costi confliggere ebbe con i principi comunitari, i quali rifiutano che una stazione appaltante possa comminare l’esclusione per non avere un concorrente effettuato una dichiarazione di un requisito o esplicitato un elemento della sua offerta, laddove per tale omissione la legge di gara o il diritto vigente non combini l’espulsione in modo chiaro ed univoco. Peraltro, la mancata indicazione nell’offerta economica delle somme relative a tali oneri non significa ancora aver omesso di considerarli in concreto, cosicché si dovrebbe consentire all’operatore economico di regolarizzare tale carenza formale e ciò soprattutto dove l’onere di indicazione separato non emerga con univocità e chiarezza dalla legge di gara. Si indica, ancora, a sostegno della tesi che l’articolo 95 non prevede alcuna sanzione espulsiva automatica del concorrente. Si osserva ancora che la norma deve essere letta congiuntamente all’articolo 97 comma 5 lettera C) del codice, il quale prevede l’esclusione del concorrente solo dopo che, nell’ambito della valutazione dell’anomalia dell’offerta, gli oneri risultino incongrui. Inoltre, il soccorso istruttorio non darebbe luogo ad un’alterazione della par condicio tra i competitori. Piuttosto sarebbe l’esclusione automatica contrastare con i principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle clausole di esclusione. Infine, il diverso orientamento si pone in contrasto sia con la lettera della legge che con il principio posto a fondamento della stessa, poiché la finalità della norma è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta in sede di anomalia sotto il profilo degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute di sicurezza sul lavoro.

9.2. La tesi formalista.

Secondo in opposte interpretazioni degli oneri di cui al comma 10 dell’articolo 95 del codice sono un elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza, che non è sanabile attraverso il soccorso istruttorio. A Sostegno della tesi si osserva come la disposizione dà luogo ad un ineludibile obbligo legale da assolvere già in fase di predisposizione dell’offerta in modo da garantirne la massima trasparenza (Tar Campania-Salerno 25 ottobre 17 numero 1527). Si tratterebbe, peraltro, di norma imperativa non irrogabile dal bando. In adesione a questa tesi il Consiglio di Stato nella pronuncia 7 febbraio 2018 numero 815 ha escluso l’utilizzabilità del soccorso istruttorio per sanare questo tipo di incompletezza, che è stata ritenuta non meramente formale, evidenziando, tra l’altro, come il nuovo codice dei contratti pubblici, in seguito ad un’evoluzione della giurisprudenza nazionale e comunitaria, stabilisca in modo chiaro ed univoco l’obbligo di indicare i costi di sicurezza.

A sostegno della tesi si indica il contenuto precettivo dell’articolo 95 comma 10 del codice dei contratti, che indica in modo preciso, chiaro di un univoco la necessità dell’indicazione di tali oneri per legare. Si evidenzia ancora che l’applicazione del soccorso istruttorio porterebbe ad una violazione della par condicio tra i competitori, poiché consentirebbe ad un concorrente di modificare ex post il contenuto della propria offerta. Inoltre, il bando di gara integrato ex articolo 1339 c.c. con la prescrizione legislativa che impone l’indicazione degli oneri, trattandosi di norma imperativa posto a tutela di interessi primari. L’omessa indicazione degli oneri provocherebbe, infine, la lesione dei diritti dei lavoratori, a cui presiedono le previsioni di legge che impongono di approntare misure risorse congrue per preservare la loro sicurezza e salute.

Le ordinanze 21 gennaio 2019 numeri 1, 2 e 3 dell’Adunanza plenaria di rimessione alla Corte di giustizia CE.

In seguito all’indicato contrasto alcune ordinanze del Consiglio di Stato (ordinanze 25 ottobre 2018 numero 6069[5] e 26 ottobre 2018 numero 6122)[6] e del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Sicilia (ordinanze 20 novembre 2018 numero 772[7] numero 773) [8], nel rappresentare il nuovo contrasto, hanno posto ancora una volta all’Adunanza plenaria i quesiti sulla necessità dell’indicazione dei costi di sicurezza e di manodopera nell’offerta economica e sulla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[9] ha, quindi, rimesso la questione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, argomentando da un lato il proprio favore per la tesi espulsiva e dall’altro, argomentando per la compatibilità di tale soluzione con il diritto comunitario, la necessità di sottoporre al vaglio del giudice europeo la questione pregiudiziale circa la compatibilità di tale tesi con il diritto europeo.

Adesione alla tesi espulsiva. Come detto, l’Adunanza plenaria aderisce in primo luogo alla tesi formalista che propone l’espulsione del concorrente che non indichi gli oneri formali. A sostegno della tesi evidenzia che:

il tenore letterale dell’articolo 95, comma 10 del codice dei contratti è sufficientemente chiaro nell’escludere la scusabilità dell’errore consistente nell’omessa indicazione del requisito
ai sensi dell’articolo 83 comma 9 del codice il soccorso istruttorio è escluso per le carenze dichiarative relative all’offerta economica e all’offerta tecnica, di cui i costi della manodopera e quelli per la sicurezza costituiscono espressamente elementi costitutivi;
già nell’Adunanza plenaria numero 9 del 25-2- 2014[10] si è affermato che il principio di tassatività delle clausole di esclusione dalla gara non impedisce di risputare sussistente una causa di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica per ogni norma imperativa che prevede espressamente un obbligo o un divieto, laddove appunto lo stesso non venga rispettato o comunque venga trasgredito.
Nelle adunanza plenaria numero 3 e 9 del 2015 si è esclusa l’operatività del soccorso istruttorio e la stessa Adunanza plenaria numero 19 del 2016 ha limitato l’ammissibilità del soccorso istruttorio solo per legare anteriori all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
Un’offerta carente del requisito degli oneri è un’offerta indeterminata, che non si può ragionevolmente attendere da un operatore di media diligenza.

Necessità del rinvio pregiudiziale. Il secondo passaggio motivazionale dell’Adunanza Plenaria sta nel sostenere la necessità di rimettere la questione al vaglio della Corte di giustizia.

L’ad.plen. rammenta in proposito gli orientamenti della stessa CGE, secondo cui :

il diritto comunitario è ostativo a una causa di esclusione dalle procedure di gara che deriva da un’interpretazione del diritto vigente.
i principi di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza sono ostativi all’esclusione del concorrente che non sia stato messo in grado di conoscere adeguatamente gli oneri a suo carico;
i principi di parità di trattamento e di proporzionalità non ostano alla possibilità di concedere rimedi all’offerente che sia incorso nell’omissione di indicare gli oneri di cui si discute. Il supremo consesso.

Legittimità comunitaria della tesi escludente. Il terzo setaccio della motivazione dell’Adunanza è consistito nell’argomentare la legittimità della tesi escludente sulla base dei seguenti rilievi:

innanzitutto, anche a livello comunitario via della prevalenza della tutela economica e sociale del lavoro nonché della sicurezza dei lavoratori che è prevalente rispetto alla tutela della concorrenza e della proporzionalità degli offerenti;
l’obbligo di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza non è un adempimento meramente formale, in quanto la presenza della dichiarazione non preclude la verifica della sua correttezza sostanziale attraverso la richiesta di spiegazioni di cui all’articolo 97 comma 5 del decreto legislativo 50-14, che tipica della fase successiva all’apertura delle offerte economiche e che ha un profilo eminentemente oggettivo;
l’applicazione del soccorso istruttorio è erronea, poiché esso riguarda la fase di ammissione e di verifica dei requisiti; inoltre, la legge nazionale comunitaria hanno limitato l’uso del soccorso istruttorio con riferimento agli elementi formali “del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerte economiche all’offerta tecnica”;
i concorrenti partecipanti alla gara sono soggetti che si presumono in possesso di adeguate professionalità, cosicché l’inadempimento di un onere obbligatoriamente previsto dalla legge costituisce una grave negligenza agli stessi addebitabile.
Il rispetto della dichiarazione degli oneri per la sicurezza in sede di offerta è necessario ai fini di un’effettiva valutazione della convenienza della stessa e non può costituire un artefatto “costrutto postumo meramente formale” con fantasiose allocazioni postume di valori indeterminati e percentuali generiche.
Anche la richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia delle comunità europee consente di avallare e sostenere la tesi escludente.

La sentenza della Corte di giustizia del 2 maggio 2019 numero 309-18.

Nel frattempo anche il Tar Lazio con ordinanza del 24 aprile 2018 numero 4562[11] aveva investito la Corte di giustizia dell’Unione europea delle questioni, chiedendo alla stessa se la normativa nazionale derivante dal combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83, comma 9, decreto legislativo 50 del 2016 fosse compatibile con i principi comunitari del legittimo affidamento, della certezza del diritto e della proporzionalità. In particolare, nel caso di specie l’offerta economica, che non riportava l’indicazione dei costi della manodopera era stata redatta dall’impresa partecipante alla gara in conformità della documentazione, ma la mancanza dei costi in questione si poneva in contrasto col preciso precetto scaturente dalla normativa in questione.

La Corte di giustizia si è pronunciata con la sentenza 2 maggio 2019 numero 309-18[12], osservando che:

La giurisprudenza Pippo Pizzo ha sancito i principi parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano all’esclusione dell’operatore quando l’obbligo violato non risulta dalla documentazione o dalla legge vigente, bensì da un’interpretazione (amministrativa o giudiziale) di tale diritto o di tali documenti finalizzata a colmarne le lacune; mentre questi principi non possono o stare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto a causa del mancato rispetto da parte del medesimo di un obbligo imposto espressamente pena di esclusione dei documenti della gara o dalle disposizioni del diritto nazionale vigente in modo chiaro preciso ed univoco, atteso che, in tale ipotesi l’amministrazione aggiudicatrice non può ammettere qualsiasi rettifica a omissioni concernenti medesimi obblighi.
L’articolo 56, paragrafo 3 della direttiva 2014-24 autorizza, peraltro, gli Stati membri a limitare i casi in cui le amministrazioni possono consentire agli operatori economici di completare la loro documentazione errata o mancante entro un termine adeguato e che, la specifica normativa non deve eccedere quanto necessario rispetto all’obiettivo perseguito.

In seguito alla pronuncia della Corte di giustizia c’è stato il rinvio all’Adunanza Plenaria, la quale si è espressa con le sentenze del 2-04-20 n. 7 e 8.

12. Le sentenze dell’Ad. Plen. 2-04-20 n. 7 e 8..

Nelle sentenza del 2 aprile 2020 numero 7 e 8[13] l’Adunanza plenaria aderisce all’orientamento propugnato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee. I punti della motivazione di queste sentenze affrontano due aspetti. Il primo riguarda il profilo processuale concernente i rapporti tra le due corti e la necessità o meno di affermare un principio di diritto ai sensi dell’articolo 99 cpa. Il secondo ad oggetto la questione sottoposta all’adunanza plenaria riguardante l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale dei costi di manodopera con conseguente applicazione dei principi affermati dalla Corte europea.

Profilo processuale. Quanto al profilo processuale l’Adunanza plenaria afferma che “sia venuta meno la necessità di pronunciarsi sul principio di diritto, dovendosi invece provvedere direttamente alla soluzione della questione sottoposta a scrutinio”. Ciò per due ragioni:

in relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C‑689/13).
Per altro verso, la struttura dell’art. 99 c.p.a., che regola il deferimento all’Adunanza plenaria, evidenzia un flessibilità applicativa che consente una pluralità di soluzioni diversificate, che variano dalla decisione dell’intera vicenda (comma 4, prima parte), alla mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte) fino alla semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).

Profilo di merito. Sul merito della questione l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato aderisce alla soluzione propugnata dalla CGE nella pronuncia del maggio 2019. In particolare, il supremo consesso di giustizia amministrativa, richiamata sinteticamente quella giurisprudenza, ne fa applicazione alla fattispecie posta alla sua attenzione, argomentando che

<<…. affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione. Nella vicenda in scrutinio, si delinea lo stesso schema concettuale, atteso che, una volta ritenuta applicabile la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, non può che evidenziarsi come, nel caso in esame, l’impresa aggiudicataria avesse chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici. Infatti, l’aggiudicataria La Scintilla sociale soc. coop. soc. aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis. Solo successivamente, dopo la notifica del ricorso introduttivo da parte della Raggio di Sole soc. coop. onlus, seconda classificata, la stazione appaltante chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”. Deve quindi ritenersi integrata l’illegittimità evidenziata dall’appellante, stante la mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo da parte della stazione appaltante. Per altro verso, rimane da chiarire il tema della riferibilità al caso in esame dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, quella applicabile quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi. Va infatti ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio. L’equazione indicata dalla Corte (materiale impossibilità di indicazione come fatto legittimante il soccorso istruttorio) è però nel caso di specie inficiata dagli elementi di fatto, la cui valutazione spetta appunto al giudice nazionale. Nel caso in questione, infatti, l’appellante Raggio di Sole soc. coop. Onlus ha depositato in giudizio la documentazione della propria offerta, dalla quale si evince come la stessa avesse materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, smentendo così per tabulas l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione. Conclusivamente, il motivo di appello va accolto.>>

Bibliografia essenziale.

Claudio Contessa, il Contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici, ed. Tribuna 2020, cap. 10 Costi di manodopera e oneri di sicurezza, p. 305 e ss.;

Carullo- Iudica, commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, ed Wolters Kluwer 2018;

GIOVANNI FERASINE, CONVERSAZIONI SUL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: UN CANTIERE SEMPRE APERTO, ed CEDAM, Novembre 2019, cap. 2 Note sul soccorso istruttorio, in particolare p. 21 e ss.;

Gianluca Maria Esposito, CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - VOLUME PRIMO, ed UTET Giuridica, Luglio 2017, sub art. 95, par. 11, p 1226 e ss.;

NOTE:

[1] Rinvenibile in

https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/ucm?id=padcevixktgvrcmj3ikjywiqna

[2] rinvenibile in https://renatodisa.com/consiglio-di-stato-sezione-iv-ordinanza-3-giugno-2015-n-2707-e-stata-rimessa-alladunanza-plenaria-del-consiglio-di-stato-tra-laltro-la-questione-dellobbligatorieta-in-sede-di-presentazio/

[3] Sentenza rinvenibile in https://www.altalex.com/documents/news/2015/11/05/appalto-subappalto con nota di Riccardo Bianchini

[4] Leggibile In https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/ucm?id=GI4WERTKOWIX3YRWV5WWYVUUJQ&q=19

[5] Leggibile in https://olympus.uniurb.it/index.php?option=com_content&view=article&id=19296:consiglio-di-stato,-sez-5,-25-ottobre-2018,-n-6069-oneri-sicurezza&catid=20&Itemid=138

[6] In https://olympus.uniurb.it/index.php?option=com_content&view=article&id=19416:consiglio-di-stato,-26-ottobre-2018,-n-6122-oneri-sicurezza-aziendale&catid=20&Itemid=138

[7] https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/ucm?id=2z7sg7kmncuy52gsbr22cr3nqu

[8] In https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/287550/C.g.a.%2C+ord.+20+novembre+2018%2C+n.+773%2829.11.18%29.pdf/14d6affe-2f84-02

[9] ordinanze 21 gennaio 2019 numeri 1, 2 e 3 in https://www.neldiritto.it/public/pdf/ad.%20plen.%201%20del%202019.pdf

[10] https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/ucm?id=as6ve2ajtjlocqes6djigagfoi

[11] https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/0/Tar+Lazio%2C+sez.+II-bis%2C+ordinanza+24+aprile+2018%2C+n.+4562.pdf/96670402-795f-a17a-5b54-6884f10a8ce6

[12] https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/371980/CGUE%2C+sez.+IX%2C+sentenza+02.05.2019%2C+C-309-18%28n.+56+-+13.05.19%29.pdf/3454cd32-68ca-6e39-1950-0dccf54bc0e5

[13] https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=201803049&nomeFile=202000007_11.html&subDir=Provvedimenti