La domanda di risarcimento del danno nei confronti della P.A. da parte del privato illegittimamente espropriato non configura rinuncia implicita al diritto di proprietà 

Di Ilaria Turturo

Con la sentenza 20 gennaio 2020 n. 2, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata circa la ravvisabilità o meno di una rinuncia abdicativa implicita nell’atto con il quale un soggetto privato, che abbia subito l’illegittima occupazione di un proprio fondo da parte della P.A., abbia proposto in giudizio domanda di risarcimento del danno per equivalente anziché domanda di restituzione del bene.

I giudici di Palazzo Spada hanno da subito inteso sgombrare il campo di indagine da possibili equivoci: oggetto della loro pronuncia non è l’ammissibilità o meno della rinuncia abdicativa in generale nel nostro ordinamento giuridico bensì limitatamente al settore dell’espropriazione per pubblica utilità e, precisamente in materia di occupazione illegittima, valutare se la domanda di risarcimento del danno da parte del privato che abbia subito la illegittima occupazione del proprio fondo da parte della P.A. configuri o meno implicitamente la rinuncia abdicativa al suo diritto.

Il ragionamento della Plenaria trae avvio da una breve digressione sull’istituto della rinuncia abdicativa.

In assenza di codificazione legislativa, il Consiglio di Stato evidenzia come la rinuncia abdicativa, pur essendo oggetto di un vivace dibattito dottrinario, sia una categoria ammessa dalla dottrina prevalente. Essa, in particolare, viene ricostruita come un negozio giuridico unilaterale non recettizio, a carattere dismissivo della proprietà o di altro diritto reale minore. Tale tipo di rinuncia non incrementa il patrimonio altrui ma depaupera solo quello del rinunciante, infatti, la rinuncia abdicativa si differenzia dalla rinuncia c.d. traslativa sia proprio per la mancanza del carattere derivativo- traslativo dell’acquisto sia per la mancanza di una natura contrattuale. In altre parole, l’effetto acquisitivo in capo ad un terzo si produce ipso iure determinando l’acquisto della proprietà del bene a titolo originario in caso di derelictio di cosa mobile. In caso di beni immobili, invece, l’acquisto da parte dello stato avviene ex lege ai sensi dell’art. 827 c.c.

La rinuncia abdicativa va distinta dalla rinuncia traslativa che è, invece, un negozio giuridico bilaterale a carattere traslativo avente natura contrattuale. Questo tipo di rinuncia è un vero e proprio contratto, di qui la natura derivativo-traslativa dell’acquisto del diritto in capo al terzo.

La configurabilità della rinuncia abdicativa nel caso in cui il privato, a fronte di una illegittima occupazione di un bene, chieda in giudizio il solo risarcimento del danno anziché la restituzione dello stesso con la relativa restituzione in pristino trae origine da un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, ossia la sentenza 9 febbraio 2016 n. 2. In quell’occasione, però, i Giudici di Palazzo Spada erano intervenuti per la diversa finalità di chiarire quali fossero i poteri del commissario ad acta nominato per l’esecuzione dei provvedimenti occorrenti ad ottemperare ad un giudicato amministrativo relativo ad una vicenda di acquisizione cd. sanante. Nell’annoverare le possibili soluzioni all’illecito permanente cagionato dalla illegittima occupazione di un bene da parte della P.A., la Plenaria del 2016 aveva ravvisato una ipotesi di rinuncia abdicativa qualora il privato non chiedesse la restituzione del bene in questione ma avanzasse solo una richiesta risarcitoria.

Non sono mancate altre pronunce favorevoli a tale prospettazione come ex plurimis Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12961, nonché Cass. civ., Sez. Un., n. 3517/2019 che ha prestato piena adesione ai principi espressi dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n.2/2016; nel senso dell’ammissibilità della rinuncia abdicativa in materia espropriativa anche ex multis Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2018, n. 3105.

 La Plenaria n.2/2020 ritiene tuttavia di dover prendere le distanze da tali precedenti per tre principali ordini di ragioni:

1. Quella giurisprudenza che ravvisa nella domanda risarcitoria nei confronti della P.A. proposta dal privato che abbia subito una illegittima occupazione di un bene una implicita rinuncia abdicativa allo stesso (per non averne richiesto la restituzione), incorre in un fraintendimento, poiché nella ricostruzione così sostenuta quella che verrebbe in rilievo è una rinuncia traslativa e non abdicativa.

La rinuncia del privato sarebbe, in altre parole, traslativa perché produrrebbe un vero e proprio trasferimento a titolo derivativo della proprietà del bene in capo alla P.A espropriante, avendo come controprestazione la posta risarcitoria. In realtà, invece, l’art. 827 c.c. prevede che gli immobili che non sono proprietà di nessuno spettino al patrimonio dello Stato, quale effetto giuridico della derelictio, rectius, della vacanza del bene immobile. Tale acquisto è a titolo originario e non derivativo-traslativo e, ad ogni modo, si realizza in capo allo Stato e non alla specifica Autorità espropriante.

La spiegazione dell’effetto traslativo, pertanto, secondo i Giudici amministrativi “sarebbe del tutto eccentrica rispetto al rapporto amministrativo che viene innescato dall’Amministrazione espropriante, rendendo evidente l’artificiosità della soluzione teorica proposta”.

2. La Giurisprudenza favorevole all’ammissibilità della rinuncia abdicativa, (rectius traslativa) in ambito espropriativo la ricostruisce come atto implicito ma la teorica degli atti impliciti è stata elaborata esclusivamente in ordine agli atti amministrativi e non a quelli dei privati.

Nel campo del diritto amministrativo si configura un provvedimento implicito quando l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali o in un precedente provvedimento che ne costituisce presupposto o attraverso un  successivo comportamento o fatto concludente, assicurando, così, la possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che il provvedimento implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della implicita manifestazione di volontà.

Come detto, quindi, tale ricostruzione è stata fornita dalla dottrina solo in relazione ai provvedimenti amministrativi e il Consiglio di Stato, nella pronuncia qui in commento, non la ritiene paradigma utilizzabile per ricondurre la volontà di chiedere il risarcimento del danno alla volontà del privato di abdicare alla proprietà privata.

3. L’ultima ma più importante obiezione che la Plenaria muove all’orientamento che ammette la rinuncia abdicativa in ambito espropriativo nel senso di cui si è dato conto, è l’assenza di base legale di una simile prospettazione in un ambito, quale quello espropriativo che, invece, è e deve essere (come ha ribadito anche la giurisprudenza europea) strettamente ancorato al principio di legalità.

Al riguardo, si deve ricordare in primo luogo che, ai sensi dell’art. 42, commi 2 e 3 Cost., la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge ed è la legge che “ne determina i modi di acquisto” e può essere “nei casi preveduti dalla legge” e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.
La rinuncia abdicativa non costituisce uno dei casi previsti dalla legge. Anzi, osserva la Plenaria, come “in una certa prospettiva, sembra richiamare l’ormai tramontato istituto dell'occupazione acquisitiva, di cui la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha evidenziato la contrarietà alla Convenzione Europea”. Come è noto, la c.d. occupazione “appropriativa” o “acquisitiva”, è un istituto di origine pretoria (elaborato con la sentenza della Corte di Cassazione 26 febbraio 1983, n. 1464) secondo il quale l’acquisizione della proprietà del fondo a favore della Pubblica Amministrazione che avesse illegittimamente occupato un fondo privato, avveniva per “accessione invertita” (art. 948 c.c.), allorché si fosse verificata l’irreversibile trasformazione dell’area.

L’istituto, che pure rispondeva, nel silenzio della legge, all’esigenza pratica e sistematica di definire l’assetto proprietario di un bene illegittimamente occupato e il conseguente assetto degli interessi, risultava evidentemente privo di base legale ed è stato pertanto ritenuto illegittimo dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, con la conseguenza che, attualmente, il mero fatto dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non assurge a titolo di acquisto, né determina il trasferimento della proprietà né fa venire meno l’obbligo dell’Amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso.

L’istituto della rinuncia abdicativa, di chiara matrice pretoria, finirebbe per ripresentare, ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, gli stessi problemi e dubbi interpretativi, entrando, così, in contrasto con i principi enunciati dalla Corte Europea e con le garanzie apprestate al diritto di proprietà dalla nostra Carta Costituzionale.

Nei casi di occupazione sine titulo di un fondo da parte della P.A. va rispettata la specifica disciplina legislativa prevista dall’art. 42 bis del Testo unico Espropriazioni (TUES, approvato con d.p.r. 327/2001) che prevede che l’Autorità che utilizzi sine titulo un bene immobile privato per scopi di interesse pubblico, dopo aver valutato, con un procedimento d’ufficio (che, peraltro, può essere anche sollecitato dalla parte in caso di inerzia), gli interessi in conflitto, adotti un provvedimento conclusivo del procedimento con cui stabilisca se acquisire il bene o restituirlo, al fine di adeguare la situazione di diritto a quella di fatto.

All’Amministrazione occupante spetta, dunque, l’esercizio di un potere discrezionale che non obbliga la P.A. (o il commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio d’ottemperanza, ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 c.p.a) ad acquisire necessariamente il bene illegittimamente occupato ma dover scegliere fra una delle due soluzioni legali prospettate: acquisizione e indennizzo secondo i termini di legge o restituzione e rimessione in pristino, tertium non datur.

In questo modo la P.A. pone rimedio all’illecito a carattere permanente a cui ha dato luogo con l’occupazione illegittima.

In un quadro normativo così delineato, conforme sia alla Costituzione che al diritto europeo, non trovano giustificazione altre ed ulteriori “soluzioni” giurisprudenziali.

Qualora, invece, sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l’art. 42 bis TUES, il giudice deve pronunciarsi tenuto conto del quadro normativo sopra delineato e del carattere doveroso della funzione attribuita dall’articolo 42 bis all’Amministrazione.

Non sarebbe peraltro ammissibile una richiesta solo risarcitoria, in quanto essa si porrebbe al di fuori dello schema legale tipico previsto dalla legge per disciplinare la materia ponendosi, anzi, in contrasto con lo stesso. Il che non significa che il giudice possa nondimeno, ove ne ricorrano i presupposti fattuali, accogliere la domanda.

A ben vedere, infatti, la domanda risarcitoria, al pari delle altre domande che contestino la validità della procedura espropriativa, consiste essenzialmente nell’accertamento di tale illegittimità e nella scelta del conseguente rimedio tra quelli previsti dalla legge e solo dalla stessa, senza spazio per ulteriori soluzioni giurisprudenziali.

 Conclusivamente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2/2020 ha affermato il seguente principio di diritto: “per le fattispecie disciplinate dall’art. 42 bis TUES, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata”.