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Anno XII - n. 08 - Agosto 2020

  Studi



La disciplina nazionale sulla decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione, tra (in)certezze legislative e orientamenti giurisprudenziali.

Di Sara Rosati
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LA DISCIPLINA NAZIONALE SULLA DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE, TRA (IN)CERTEZZE LEGISLATIVE E ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Di Sara Rosati

 

  • Premessa
  • La decorrenza dei termini di impugnazione degli atti di gara ed il delicato equilibrio tra effettività della tutela e certezza del diritto alla luce delle posizioni assunte dalla CGUE
  • La disciplina nazionale e la pericolosa incidenza del D.lgs 50/2016 sull’effettività del diritto di difesa e sull’esatta individuazione della decorrenza del termine di ricorso
  • La valorizzazione del principio di trasparenza tra le righe dell’Ordinanza n. 2215/2020 della V Sezione del Consiglio di Stato
  • La presa di posizione dell’Adunanza Plenaria nella Sentenza n. 12/2020
  • Conclusioni

 

  1. PREMESSA

La decorrenza dei termini di impugnazione degli atti di gara è una delle tematiche più dibattute del diritto processuale amministrativo in quanto correlata ad una pluralità di questioni che negli ultimi decenni sono state affrontate più o meno in modo specifico sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza. Questo diffuso interessamento se da un lato è stato favorito dalla disordinata disciplina positiva, dall’altro è stato imposto dalla necessità di individuare una corretta interpretazione del dato positivo che permettesse di coordinare la disciplina nazionale con i principi affermati dalla CGUE, sempre più incline all’individuazione di un giusto equilibrio tra il principio di certezza del diritto e quello di effettività della tutela degli operatori economici. In tale ultima prospettiva, la Corte di Giustizia, più volte chiamata a pronunciarsi sul tema della decorrenza dei termini di impugnazione, sembra porsi nell’ottica di ritenere che il diritto di difesa venga rispettato solo se alla parte viene data la possibilità di avere un’adeguata consapevolezza del pregiudizio subito dagli atti di gara.

Prima dell’avvento del nuovo codice dei contratti pubblici (D.lgs 50/2016) gli studiosi parevano concordi nel ritenere che gli orientamenti domestici prevalenti sedimentatisi sulla disciplina previgente (d.lgs 163/2006) fossero rispettosi di tale tendenza comunitaria in quanto, valorizzando la portata garantista delle disposizioni, favorivano interpretazioni che davano rilievo al dato sostanziale dell’effettiva conoscenza del pregiudizio subito a discapito di interpretazioni formalistiche che avrebbero portato l’interessato a presentare ricorso senza aver avuto una piena ed effettiva conoscenza del pregiudizio patito.

Emblematico di ciò è l’orientamento che, nel dare una lettura combinata degli articoli 120 c.p.a comma 5 e 79 D.lgs 163/2006, riteneva che al termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 c.p.a potesse sommarsi l’ulteriore termine di 10 giorni previsto per presentare domanda di accesso informale agli atti di gara. Si trattava di un orientamento garantista che riteneva necessario dare all’operatore economico il tempo necessario e sufficiente per metterlo nella condizione di avere piena ed effettiva conoscenza del pregiudizio subito. L’emanazione del d.lgs 50/2016 ed il suo “mancato” coordinamento con la disciplina dei termini d’impugnazione ad opera del legislatore ha indotto parte della giurisprudenza a ritenere non più attuale tale orientamento, privilegiandone un altro che, seppur rispettoso della lettera del testo pare meno attento alle esigenze di difesa con ciò determinando, se non perimetrato a dovere, una possibile tensione, con le tendenze comunitarie. Tale pericolo, però, pare essere stato sventato dal recente intervento dell’Adunanza Plenaria, la quale, nel cercare di ristabilire l’ordine ha individuato una soluzione coerente e rispettosa delle coordinate espresse dalla CGUE.

  1. LA DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI DI GARA ED IL DELICATO EQUILIBRIO TRA EFFETTIVITA’ DELLA TUTELA E CERTEZZA DEL DIRITTO ALLA LUCE DELLE POSIZIONI ASSUNTE DALLA CGUE.

La compatibilità eurounitaria di una disciplina interna sui termini di impugnazioni dipende dall’esistenza di una normativa che preveda la decorrenza del termine in modo tale da non pregiudicare l’effettività del diritto di difesa ed il principio del giusto processo (art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; art 1 Dir 89/665/CEE; art. 6 e 13 CEDU). La Corte di Giustizia UE negli anni, più volte chiamata a valutare la legittimità eurounitaria delle varie discipline nazionali ha delineato un orientamento destinato ad influenzare i legislatori nazionali.

La Corte affrontando il problema della compatibilità con il diritto dell’Unione di previsioni nazionali che prevedono termini di decadenza dell’impugnazione degli atti di gara ha affermato che la previsione di termini di decadenza non deve impedire al giudice nazionale di valutare se il comportamento delle stazioni appaltanti sia stato tale da precludere una tutela effettiva, imponendosi, in casi del genere, la disapplicazione del termine decadenziale. La Corte pare dare risalto alla necessità che il termine per impugnare gli atti inizi a decorrere dal momento in cui il ricorrente è venuto a conoscenza del pregiudizio patito.

In tal senso numerose sentenze, tra le quali, si ricorda : Sez. V, 8 maggio 2014, C- 161/13 e Uniplex, UK, Ltd, Corte giust. UE, Sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08, «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni>. In tale pronuncia la Corte ha evidenziato che “la possibilità di proporre motivi aggiunti “non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela valida effettiva”. Nonché : Corte Giust., 6 dicembre 1990, in C. 180/88 afferma che “il termine per la presentazione del ricorso può decorrere solo dal momento in cui il terzo interessato ha una conoscenza esatta del contenuto e della motivazione dell'atto di cui trattasi in modo da potere esercitare il proprio diritto di ricorso”

In tali pronunce la Corte opera un bilanciamento tra il diritto di difesa dei ricorrenti e le esigenze di certezza del diritto sottese alla previsione di termini decadenziali poiché se da un lato rimarca la necessità che il termine di decadenza inizi a decorrere dal momento in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione, dall’altro prevede una piena equiparazione tra la conoscenza effettiva dell’atto lesivo e la sua mera conoscibilità purché, ovviamente, derivi da idonei meccanismi giuridici di pubblicità o di disponibilità pratica della documentazione di gara, compatibili con la diligenza normale delle imprese. Inoltre, in coerenza con la tendenza sovranazionale a privilegiare la sostanza, la Corte pare orientata nel ritenere necessario, ai fini della determinazione del termine per la presentazione del ricorso, che il ricorrente sia venuto a conoscenza non tanto dell’atto in sé nei suoi profili essenziali, quanto, piuttosto, della sua motivazione cosicché possa esercitare in modo adeguato ed effettivo il suo diritto di difesa.

Basti in questa sede ricordare che anche in Italia, a discapito di un originario orientamento che riteneva sufficiente la mera comunicazione dell’atto nei suoi elementi essenziali (data, autorità emanante e contenuto dispositivo – lesivo – del provvedimento), è andato a consolidarsi altro orientamento più garantista volto ad evitare l’insinuarsi del fenomeno dei c.d. ricorsi al buio, che richiede la comunicazione anche delle ragioni sottese alla scelta della stazione appaltante (motivazione).

 

  1. LA DISCIPLINA NAZIONALE E LA PERICOLOSA INCIDENZA DEL D.LGS 50/2016 SULL’EFFETTIVITA’ DEL DIRITTO DI DIFESA E SULL’ESATTA INDIVIDUAZIONE DELLA DECORRENZA DEL TERMINE DI RICORSO

 

La difficoltà che l’interprete ha da sempre incontrato nell’individuazione del dies a quo di decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti nelle procedure ad evidenza pubblica è da imputarsi, in parte, all’intricato groviglio normativo che ha governato la materia sin dalle sue origini. Le disposizioni che si occupano della questione, infatti, sono contenute in corpi normativi distinti (Codice dei contratti pubblici; codice del processo amministrativo) il cui coordinamento, non certo semplificato dall’attività legislativa, ma necessario per poter fornire alle parti un dies certus che permetta loro di far valere le proprie pretese in giudizio, ha determinato la nascita di diversi orientamenti giurisprudenziali, il cui contrasto, ormai divenuto inaccettabile ha indotto la V Sezione del Consiglio di Stato a chiedere l’intervento dell’Adunanza Plenaria.

Una corretta comprensione dell’intricata materia postula la necessità di ricostruire l’excursus normativo della disciplina unitamente agli orientamenti giurisprudenziali che su di essa si sono innestati.

  • 1° fase: prima dell’entrata in vigore del D.lgs 104/2010

Prima dell’introduzione del codice del processo amministrativo e nella vigenza del D.lgs 163/2006, la giurisprudenza riteneva che dovessero applicarsi anche in materia di appalti i principi generali sulla decorrenza dei termini di impugnazione.

Si riteneva, dunque, che il dies a quo decorresse dalla comunicazione dell’aggiudicazione o dalla conoscenza della sua portata lesiva.

Sussistendo l’onere di immediata impugnazione dell’atto lesivo, non rilevava la distinzione tra vizi desumibili dall’atto comunicato e vizi percepibili aliunde ed un eventuale vulnus al diritto di difesa veniva evitato riconoscendo la possibilità alle parti di presentare motivi aggiunti a seguito della conoscenza degli atti impugnati e dei loro eventuali profili di illegittimità. 

 

  • 2° Fase: Il d.lgs 53 del 2010 e l’entrata in vigore del D.lgs 104/2010

 

La seconda fase è stata caratterizzata dall’ emanazione del Codice del processo amministrativo e dall’introduzione dell’art. 245 nel corpo del decreto legislativo 163/2006 che ha previsto il termine di trenta giorni per proporre ricorso giurisdizionale.

Il D.lgs 104/2010 ha profondamente innovato la materia escludendo la proposizione del ricorso al Presidente della Repubblica e fissando, ai fini della determinazione del dies a quo per proporre ricorso, specifiche regole nell’art. 120.

 

Art. 120 c.p.a. “ Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs 12 aprile 2006 n.163 o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66 comma 8 dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso dalla conoscenza dell’atto.

 

In tale momento storico, dunque, l’individuazione del termine di decorrenza dipendeva dalla lettura combinata dell’art. 120 del D.lgs 104/2010 e degli articoli 79  e 66 del “primo” codice dei contratti pubblici (D.lgs 163/2006) .

Il questo contesto, il dibattito giurisprudenziale era prevalentemente focalizzato sull’interpretazione della clausola di chiusura “in ogni altro caso dalla conoscenza dell’atto”, nonché sul contenuto che la comunicazione avrebbe dovuto avere per potersi dire tale. E più precisamente, se fosse sufficiente l’indicazione degli elementi essenziali (data, autorità emanante e contenuto dispositivo – lesivo – del provvedimento, oppure se fosse altresì necessaria l’esposizione delle ragioni a fondamento della scelta operata.

 

  • 3° Fase: l’art. 2 comma l lett.D) del D.lgs 20 marzo 2010 n.53 introduce il comma 5 quater nell’art. 79 D.lgs 163/2006 istituendo un’ipotesi di accesso nel settore delle gare pubbliche.

 

 La terza fase si apre con l’introduzione nel corpo dell’art. 79 del D.lgs 163/2006 del comma 5 quater che ha previsto un’ipotesi di accesso informale nel settore delle gare pubbliche, stabilendo: “ Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’art. 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro 10 giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia”.

Tale disposizione attribuiva la possibilità ai ricorrenti, entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione dei provvedimenti di fare richiesta di accesso informale agli atti del procedimento.

Tale previsione, ha determinato un rilevante rafforzamento delle garanzie di difesa dei ricorrenti, ai quali veniva concessa l’opportunità – prima di presentare ricorso – di visionare gli atti di gara.

 

In tale contesto sono maturati diversi orientamenti giurisprudenziali, tutti volti alla ricerca di un punto di equilibrio tra la necessità di garantire il principio dell’effettività della tutela e quello della certezza del diritto.

 

Dalla lettura delle pronunce del Consiglio di Stato sembra emergere un’interpretazione garantista delle disposizioni in commento, infatti, si distingueva a seconda che l’amministrazione aggiudicatrice avesse inviato una comunicazione incompleta e non esaustiva dell’aggiudicazione – dai casi in cui, invece, fosse inviata una comunicazione completa e motivata. Nel primo caso, si affermava la necessità di dover tenere conto dell’esigenza per l’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e in generale gli atti della procedura di gara per poter esaminare compiutamente il loro contenuto e verificare la sussistenza di eventuali vizi.

Nel secondo caso, ossia qualora al destinatario fosse stata data una comunicazione motivata ed esaustiva, si riteneva che il ricorso fosse proponibile nel termine di 30 giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 79 D.lgs 163/2006, qualora però eventuali profili di illegittimità non fossero evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione, tali 30 giorni potevano essere incrementati di un numero di giorni (massimo 10) pari ai giorni necessari per avere piena conoscenza dell’atto attraverso l’istituto dell’accesso informale.

 

Inoltre, qualora l’amministrazione aggiudicatrice avesse rifiutato illegittimamente l’accesso o avesse avuto “comportamenti dilatori” il termine per l’impugnazione cominciava a decorrere dalla data in cui l’accesso era stato effettivamente consentito.

 

E’ evidente dunque, come la giurisprudenze avesse assunto una posizione particolarmente garantista finalizzata ad evitare che i ricorrenti presentassero ricorsi al buio, infatti, la disciplina sull’accesso informale veniva coordinata con la disciplina prevista dall’art. 120 c.p.a. in modo tale da ampliare la forbice dei termini di impugnazione per garantire all’interessato di poter presentare ricorso nella consapevolezza esatta di quale fosse il pregiudizio patito.

 

  • 4° Fase: l’entrata in vigore del D.lgs 50/2016

Come è noto, l’entrata in vigore del D.lgs 50/2016 ha determinato l’abrogazione del “primo” codice dei contratti pubblici ( D.lgs 163/2006). Il nuovo codice dei contratti pubblici pur non avendo inciso direttamente sull’art. 120 c.p.a, ha causato un’interferenza con la disciplina ivi contenuta a causa di un mancato coordinamento da parte del legislatore.

Infatti, il legislatore:

 

  • Ha omesso di coordinare la disciplina contenuta nell’art. 120 c.p.a. che rinvia, ai fini della determinazione del momento di decorrenza dei termini per impugnare all’art. 79 del D.lgs 163/2006, che però è stato abrogato dal D.lgs 50/2016
  • Non ha previsto nel D.lgs 50/2016 la procedura di accesso informale, prima prevista nel comma 5-quater Art. 79 D.lgs 136/2006

 

Per quanto attiene al primo profilo, al mancato coordinamento da parte del legislatore ha dovuto sopperire la giurisprudenza. A tal proposito sono emersi due distinti orientamenti:

 

Un primo orientamento, nell’intento di dare continuità agli orientamenti consolidatisi nel vigore del D.lgs 50/2016 ha optato per un’interpretazione evolutiva dell’art. 120 c.p.a. Più precisamente, a fronte della medesima ratio si è ritenuto che il rinvio operato dall’art. 120 c.p.a. all’art. 79 del D.lgs 163/2006 dovesse ritenersi operato all’art. 76 del D.lgs 50/2016. E’ stato precisato, inoltre, che la dilazione temporale prima fissata in 10 giorni per l’accesso informale ai documenti di gara, oggi debba determinarsi in 15 giorni (termine previsto dal vigente art. 76 comma 2)

 

Secondo un altro orientamento, il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito aliunde. Questo orientamento esclude la rilevanza della distinzione tra vizi desumibili dall’atto comunicato, per il quale il dies a quo decorrerebbe dalla comunicazione dell’aggiudicazione e gli altri vizi percepibili aliunde, per i quali il dies a quo decorrerebbe dal momento dell’effettiva conoscenza. Un eventuale vulnus al diritto di difesa viene perimetrato riconoscendo comunque la possibilità, qualora la conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione avvenga successivamente alla comunicazione, di proporre motivi aggiunti.

 

Per quanto attiene al profilo della mancata previsione dell’istituto dell’accesso informale nel D.lgs 50/2016, a questa “scelta” legislativa la dottrina ha dato due possibili giustificazioni:

 

1) In primo luogo, il legislatore del 2016 non prevedendo l’accesso informale intenderebbe recuperare la certezza in ordine alla durata del termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso, evitando ogni ipotizzabile dilatazione giurisprudenziale della sua complessiva misura. In altri termini, la riforma dell’accesso informale sarebbe volta proprio a contrastare il diritto vivente che aveva di fatto corretto l’art.120, costruendo un termine decadenziale di quaranta giorni, aggiungendo un segmento di dieci giorni al termine espresso di trenta giorni.

2) In secondo luogo, a parziale compensazione di questa oggettiva e palese limitazione del diritto di difesa, derivante dalla soppressione dell’accesso informale, il legislatore del 2016 ipotizza che l’accentuata digitalizzazione delle procedure di gara e dei relativi atti dovrebbe consentire agli operatori economici la conoscibilità immediata di tutti i documenti ostensibili, senza alcuna necessità di esercitare un accesso “fisico” e cartaceo presso gli uffici della stazione appaltante, secondo la procedura descritta dal codice abrogato.

 

In ultima analisi, è stato ipotizzato che la parziale limitazione del diritto di difesa operata tramite l’eliminazione dell’accesso informale trovi il suo contrappeso nell’espansione del principio della trasparenza amministrativa che permetterebbe agli operatori economici di avere immediato accesso a tutti i documenti ostensibili.

 

  • LA VALORIZZAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA TRA LE RIGHE DELL’ORDINANZA N. 2215/2020 DELLA V SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO

La tensione tra i due orientamenti formatisi tra le Sezioni del Consiglio di Stato ha indotto la V Sezione a chiedere l’intervento dell’Adunanza Plenaria.

La questione, d’altra parte lungi dal presentare solo problemi di coordinamento nazionale rischiava di determinare un possibile attrito con i principi comunitari. Ed invero, un orientamento che non permetta di posticipare la decorrenza dei termini nel caso in cui ciò risulti necessario per avere contezza della lesione subita potrebbe rischiare, se non correttamente perimetrato, di porsi in tensione con le coordinate comunitarie.

In tale ordinanza la V Sezione pare abbracciare una posizione eclettica rispetto agli orientamenti sopra esposti che tenta di coordinare la disciplina dei termini per impugnare, con il principio di trasparenza amministrativa attraverso una lettura combinata degli articoli 29, 76 D.lgs 50/2016 e 120 c.p.a.,

Ad avviso della Sezione, l’art. 120 comma 5 cpa che fa decorrere il termine per impugnare gli atti di gara dalla comunicazione individuale ovvero dalla conoscenza comunque acquisita degli atti, deve intendersi nel senso di indicare due modi di conoscenza del tutto equivalenti tra di loro, e dunque la comunicazione individuale non può considerarsi come modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde come modalità secondarie e completare. A dire della Sezione siccome l’art. 29 del d.lgs 50/2016 in attuazione del principio di trasparenza amministrativa prevede la pubblicazione di tutti gli atti sul profilo del committente, il termine per l’impugnazione decorre di norma da tale attività, che permette al destinatario di avere una conoscenza degli atti così salvaguardando le esigenze di difesa dell’interessato.  Inoltre, si deve ritenere che l’art. 76 d.lgs 50/2016 nel disciplinare le informazioni da dare ai concorrenti, nella parte in cui consente loro di disporre di ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, renda possibile la sola proposizione dei motivi aggiunti. Per quanto attiene all’ipotesi in cui il ricorrente decida di presentare domanda di accesso ordinario, in tal caso, la V sezione pare orientata nel ritenere che ciò non determini uno scorrimento dei termini per impugnare ma consenta solo alla parte la possibilità di proporre motivi aggiunti.

La V Sezione pare valorizzare la portata del principio di trasparenza amministrativa la cui ricaduta pratica (l’obbligo per il committente di pubblicare gli atti di gara) permetterebbe di salvaguardare le garanzie di difesa e il principio di effettività della tutela.

 

  • LA PRESA DI POSIZIONE DELL’ADUNANZA PLENARIA

L’Adunanza Plenaria, chiamata a fare chiarezza sul punto ritiene che debba continuare ad essere seguito l’orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza del D.lgs 136/2006 seppure con i dovuti adattamenti.

Più precisamente, si conferma che il rinvio operato dall’art. 120 comma 5 all’art 79 del D.lgs 136/2006 debba intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del D.lgs 50/2016 e che a seguito della mancata riproduzione in tale ultimo decreto di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti di gara, rilevino le disposizioni generali sull’accesso previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. 184/2006. Inoltre, viene confermato che nelle ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso impedendo con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti. Ritiene inoltre l’Adunanza che per l’individuazione della decorrenza del termine rilevi anche l’art. 29, sicchè se da un lato vige l’obbligo di pubblicazione in capo alla stazione appaltante dall’altro vige l’onere dell’interessato di consultare il profilo del committente dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati.

In definitiva, ai fini dell’individuazione della decorrenza del termine di impugnazione rilevano :

 

  • Le regole sulla pubblicazione degli atti completi e dei relativi allegati sul profilo del committente, (art. 29) il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, e da tale momento iniziano a decorrere i termini per l’impugnazione.
  • Le regole che le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di “informazione dei canditati e degli offerenti” (contenute nell’art. 76 d.lgs 50/2016) , tali informazioni, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, consentono la proposizione non solo di motivi aggiunti ma anche di un ricorso principale
  • Le regole sull’accesso informale – esercitabile non oltre il termine previsto dall’art. 76 prima parte del comma 2 del d.lgs 50/2016, in tale ipotesi, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguono alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

 

 

 

  • CONCLUSIONI

L’Adunanza Plenaria, nel dare parziale continuità all’orientamento consolidatosi nella vigenza del D.lgs 163/2016 pare offrire un’interpretazione conforme ai principi comunitari, idonea a garantire il rispetto dei diritti di difesa dei ricorrenti.  La necessità di riconoscere uno spostamento in avanti del termine di impugnazione nell’ipotesi di accesso agli atti, al fine di garantire al ricorrente la concreta conoscenza dei pregiudizi patiti viene meno poiché tale conoscenza è resa possibile dall’attuazione ad opera della stazione appaltante del principio di trasparenza che le impone ai sensi dell’art. 29 D.lgs 50/2016 la pubblicazione immediata degli atti di gara. L’unica eccezione, rispetto alla quale l’Adunanza conferma la dilazione dei termini, è riferita ai casi in cui il ricorrente sia venuto a conoscenza delle informazioni necessarie a seguito dell’accesso per l’ottenimento dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tale deroga è giustificata dalla circostanza che tale documentazione non rientra tra quella oggetto di pubblicazione ai sensi dell’art. 29. Sicchè l’accesso, in tale ipotesi, rappresenta l’unica tecnica possibile per gli interessati di venire a conoscenza del contenuto della documentazione.

L’accoglimento da parte dell’Adunanza dell’orientamento più garantista, a discapito dell’altro filone interpretativo che, seppur rispettoso della lettera del testo finiva con il garantire in modo pieno ed effettivo il diritto di difesa esclusivamente attraverso il riconoscimento della possibilità di presentare motivi aggiunti, sembra esprimere un avvicinamento della Corte alle tendenze della Corte di Giustizia che, seppur non ha affermato l’incompatibilità dell’istituto dei motivi aggiunti con il principio di effettività della tutela, ha comunque avuto modo di sottolineare come non sempre essi possono essere considerati “un’alternativa valida di tutela effettiva”.

A tale risultato ha contribuito anche l’avvento del principio di trasparenza che imponendo alle stazioni appaltanti l’obbligo di pubblicazione degli atti di gara ha reso possibile l’immediata conoscenza dei contenuti della documentazione realizzandosi quindi quel coordinamento tra trasparenza amministrativa e disciplina dei termini di impugnazione che per lungo tempo è stata auspicata da molti commentatori.

 

 

Riferimenti Bibliografici

  • Lipari Marco, “La decorrenza del termine di ricorso nel rito superspeciale di cui all’art. 120, com.2-bis e 6-bis del cpa: pubblicazione e comunicazione formale del provvedimento motivato, disponibilità effettiva degli atti di gara, irrilevanza della “piena conoscenza” l’ammissione conseguente alla verifica dei requisiti” in giustizia-amministrativa.it
  • Martino, “Termine decadenza e la sua decorrenza: regole, applicazione, prospettive, in “Principio di ragionevolezza delle decisioni giurisdizionali e diritto alla sicurezza giuridica”, Napoli, 2018
  • Lipari Marco, “Dal recepimento della direttiva ricorsi al c.p.a. Il termine per l’impugnazione” Libro dell’anno del diritto 2012
  • Ceglio, “La piena conoscenza e la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso” in Giorn dir. amm., 5, 2003

 

  • Caringella F., “Manuale di diritto amministrativo”, Dike Giuridica Editrice XI edizione, 2017

 

Riferimenti Giurisprudenziali

  • Adunanza Plenaria n. 12/2020
  • Ordinanza n. 2215/2020 V Sezione del Consiglio di Stato
  • Corte Giust. Ue Sez. V, 8 maggio 2014, C- 161/13 e Uniplex, UK, Ltd,
  • Corte giust. UE, Sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08
  • 6 dicembre 1990, Corte Giust. UE, 6 dicembre 1990, in C. 180/88
  • Stato, V, 28 ottobre 2019, n. 7384
  • Stato, sez. V, 26 luglio 2017

 

Riferimenti Legislativi

  • lgs 163/2006
  • lgs 53/2010
  • lgs 104/2010
  • lgs 50/2016