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Anno XIV - n. 09 - Settembre 2022

  Studi



La disciplina del subappalto dopo le modifiche introdotte dal decreto Semplificazioni “bis”.

Di Silvia Saccone
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La disciplina del subappalto dopo le modifiche

introdotte dal decreto Semplificazioni “bis”

 

Di SILVIA SACCONE

 

 

  1. Premessa

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.[1]

L’istituto del subappalto è stato oggetto di forti limitazioni, essendo da sempre considerato uno strumento attraverso il quale la criminalità organizzata si infiltra nel settore degli appalti pubblici. Fu con la legge n. 55/1990[2] che, per la prima volta, proprio al fine di prevenire la delinquenza di tipo mafioso e altri tipi di pericolosità sociale, venne introdotto il limite quantitativo del 30% per il subappalto delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, oltreché condizioni specifiche per il ricorso a tale istituto.[3] Successivamente, con la legge n. 166/2002, c.d. “Merloni quater”, venne introdotto un regime particolare in relazione alle lavorazioni o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, che, se di valore superiore al 15% dell’importo dell’appalto, non potevano essere subappaltate in misura superiore a quella consentita per la categoria prevalente.

Sulla stessa scia si è proseguito anche con il d.lgs. n. 163/2006 che all’art. 118 disciplinava il subappalto in maniera sostanzialmente analoga all’art. 18 della legge 55/1990, estendendone la facoltà di ricorso anche agli appalti pubblici di servizi e forniture; e che all’art. 37, comma 11, riprendeva la legge “Merloni quater” in relazione alle opere c.d. superspecialistiche. [4] 

Con il d.lgs. n. 50/2016 il subappalto è stato disciplinato all’art. 105, che nel corso dei cinque anni di vigenza del Codice ha subito numerose modifiche, da ultimo con il d.l. n. 77/2021.

 

  1. Il subappalto nel Codice dei contratti pubblici

È opportuno partire da una breve analisi dell’istituto del subappalto nel codice dei contratti pubblici, come modificato a seguito del “correttivo[5].

L’art. 105 si apre con un primo comma, che evidenzia lo sfavore con cui il legislatore vede l’istituto del subappalto[6], ai sensi del quale “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture, compresi nel contratto”, salvo derogarvi al successivo comma 2[7] definendo il subappalto e stabilendone i limiti quantitativi. Infatti, il comma 2 prevedeva che il subappalto non potesse superare il 30% dell’importo complessivo del contratto, fatto salvo quanto previsto dall’art. 89, comma 11, per le opere ad alto contenuto tecnologico per le quali il subappalto non poteva superare il 30% dell’importo delle opere.

Per poter procedere all’affidamento in subappalto di opere o lavori, l’appaltatore deve rispettare le condizioni dettate dal comma 4: il subappaltatore non deve aver partecipato alla procedura di affidamento dell’appalto, deve essere qualificato nella categoria; al momento dell’offerta l’appaltatore deve aver dichiarato l’intenzione di ricorrere al subappalto e le opere o i servizi o forniture che intende subappaltare; l’appaltatore è tenuto a dimostrare l’assenza in capo al subappaltatore dei motivi di esclusione di cui all’art. 80.

Tra le novità introdotte dal Codice del 2016 vi era la c.d. terna dei subappaltatori. Il comma 6 dell’art. 105, infatti, aveva previsto l’obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di subappaltatori, qualora i lavori, servizi o forniture oggetto del contratto fossero di importo superiore alle soglie comunitarie oppure, a prescindere dall’importo del contratto, nel caso in cui avessero ad oggetto una delle attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazioni mafiose[8]. Nonostante lo scopo dell’introduzione della terna fosse di permettere alle stazioni appaltanti di conoscere in anticipo i nominativi dei potenziali subappaltatori, sono sorte alcune problematiche soprattutto in relazione alla sostituzione del subappaltatore nel caso in cui non fosse più disponibile al momento dell’esecuzione della prestazione a lui affidata oppure nel caso di accertamento della sussistenza di una causa di esclusione in capo al potenziale subappaltatore.[9]

Per quanto attiene alla fase esecutiva del contratto, l’art. 105, commi 8 e 9, prevedeva una responsabilità esclusiva dell’appaltatore per le prestazioni affidate in subappalto ed una responsabilità solidale in merito al rispetto degli obblighi retributivi e contributivi e all’osservanza del trattamento economico e normativo previsto dai contratti collettivi per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto. Inoltre, il Codice disponeva che per le prestazioni affidategli il subappaltatore deve applicare gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al 20%.[10]

Tra le limitazioni dell’istituto rientra anche quella prevista dal comma 19 che vieta il subappalto c.d. a cascata, per cui le prestazioni affidate in subappalto non possono a loro volta essere ulteriormente subappaltate.

Infine, in merito alla certificazione dei lavori eseguiti, il Codice stabilisce che le stazioni appaltanti rilasciano i certificati scomputando dal valore dell’appalto il valore delle prestazioni affidate in subappalto.[11]

 

  1. I dubbi di compatibilità con il diritto europeo: la procedura di infrazione e le sentenze della C.G.U.E.

La disciplina italiana del subappalto ha posto una serie di dubbi sulla sua compatibilità con il diritto europeo, dubbi che sono stati esplicitati dalla Commissione europea nella lettera di messa in mora inviata al Ministero degli Affari Esteri e dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in due sentenze del 2019.

 

3.1 La procedura di infrazione della Commissione europea

La Commissione europea con la lettera di messa in mora del 24 gennaio 2019 ha evidenziato come alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici non apparissero conformi alle Direttive europee del 2014, tra queste rientra anche l’art. 105.

Con riferimento al subappalto, la lettera della Commissione ha individuato nell’art. 105 una serie di violazioni riguardanti i limiti imposti al ricorso all’istituto; la terna dei subappaltatori; il divieto di subappalto a cascata; il divieto per i concorrenti di fare affidamento sulla capacità di altri soggetti; il divieto per un eventuale subappaltatore di partecipare alla procedura; il divieto per un concorrente di essere subappaltatore di un altro concorrente nell’ambito della stessa procedura; il divieto per gli offerenti di avvalersi della capacità di altri soggetti per i progetti che prevedano “opere complesse”.

Il legislatore europeo, a differenza di quello italiano, non vede con sfavore il subappalto ma, al contrario, esso è considerato come un istituto che permette di dare attuazione ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e favor partecipationis per le piccole e medie imprese.

Con riferimento ai limiti quantitativi, la Commissione ha evidenziato come in nessuna delle tre direttive del 2014 sia stabilita una percentuale oltre la quale il subappalto non sia ammissibile. Il subappalto è, dunque, libero, fermo restando che le amministrazioni aggiudicatrici possono pretendere che determinate prestazioni o lavorazioni siano svolte dall’aggiudicatario, in ragione della natura delle prestazioni da eseguire[12]. Secondo la Commissione, la normativa italiana “viola il diritto UE in quanto essa limita il subappalto in tutti i casi”: nelle Direttive non si evince la facoltà di introdurre restrizioni percentuali fissate in maniera astratta, ma, al contrario, la normativa europea prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di chiedere agli operatori economici di indicare se intendono ricorrere al subappalto ed i subappaltatori proposti ed, in tal caso, riconosce loro il diritto di imporre che un subappaltatore venga sostituito qualora non soddisfi un criterio di selezione o sussistano motivi obbligatori o non obbligatori di esclusione[13].

In merito alla terna di subappaltatori, se è vero che l’art. 71, paragrafo 2, stabilisce che l’amministrazione “può chiedere o essere obbligata da uno Stato membro a chiedere” all’offerente di indicare i subappaltatori di cui intende avvalersi nell’esecuzione del contratto, esaminando l’art. 105, comma 6, la Commissione ha ritenuto che potesse esserci una violazione della normativa europea poiché la normativa interna sanciva l’obbligo per i concorrenti di indicare una terna di subappaltatori anche qualora il concorrente non avesse bisogno di tre subappaltatori, con conseguente violazione del principio di proporzionalità, ed anche qualora il concorrente non intendesse affatto ricorrere al subappalto.

Nelle direttive europee non si riscontra neppure il divieto del c.d. subappalto a cascata, anzi l’art. 71, paragrafo 5[14], fa espresso riferimento ai “subappaltatori dei subappaltatori” e ai “subappaltatori successivi nella catena dei subappalti”. Allo stesso modo non è presente nelle direttive neppure il divieto generale per il soggetto cui l’operatore si affida di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto, contenuto invece nell’art. 89, comma 6, del d.lgs. 50/2016.[15]

La Commissione ritiene poi che siano incompatibili con il diritto europeo le disposizioni del Codice dei contratti che impediscono a più operatori di avvalersi di uno stesso soggetto nell’ambito della stessa procedura di gara, o vietano all’aggiudicatario di subappaltare ad un soggetto che abbia partecipato alla medesima procedura di gara o all’impresa ausiliaria di partecipare alla stessa procedura cui partecipi l’impresa ausiliata.[16] Anche in questo caso, secondo la Commissione, si tratta di divieti generali che prescindono da un’eventuale dimostrazione che l’aver partecipato alla stessa procedura di gara non ha condizionato il comportamento dei concorrenti e che, pertanto, violano il principio di proporzionalità.

Infine, la Commissione ha ritenuto sproporzionata anche la disposizione contenuta nell’art. 89, comma 11, che vieta agli operatori economici di avvalersi di altri soggetti qualora gli appalti prevedano prestazioni “per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”. Si tratta, com’è noto, delle c.d. categorie superspecialistiche o SIOS per il cui subappalto la normativa nazionale prevede limiti ancora più stringenti.[17]

 

  • Le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Oltre alla procedura di infrazione della Commissione europea, anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nel 2019 si è pronunciata sul tema dei limiti al subappalto con due sentenze che hanno imposto al legislatore italiano una modifica della disciplina vigente, al fine di allinearla con quella europea.[18]

Con la sentenza “Vitali”[19] la CGUE si è espressa sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal TAR Lombardia. Il giudice del rinvio nutriva dubbi sulla compatibilità del limite quantitativo del 30% con gli artt, 49 e 56 del TFUE e con l’art. 71 della direttiva 2014/24/UE, oltre che con il principio di proporzionalità. Secondo la Corte, gli Stati membri non hanno la facoltà di limitare il ricorso al subappalto “ad una percentuale fissata in maniera astratta”: il divieto posto dal legislatore italiano, infatti, essendo fisso si applicava ad ogni appalto “indipendentemente dal settore economico interessato” o “dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori”, non lasciando spazio a valutazioni discrezionali da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. L’argomentazione del governo italiano, secondo il quale la limitazione della quota subappaltabile, rendendo meno appetibili alle organizzazioni criminali le commesse pubbliche, permetteva di prevenire infiltrazioni mafiose nel settore degli appalti pubblici e di tutelare l’ordine pubblico, non è stata ritenuta “sufficiente” dalla Corte di giustizia. Essa, infatti, ha affermato che una tale restrizione – generale ed estratta – eccedeva quanto necessario al perseguimento dell’obiettivo, essendo idonee misure meno restrittive.

A distanza di due mesi dalla sentenza “Vitali”, la Corte è tornata a pronunciarsi sulla questione dei limiti al subappalto con la sentenza “Tedeschi”[20]. Anche in tal caso il giudice del rinvio, il Consiglio di stato, aveva espresso dubbi sulla compatibilità tra la normativa nazionale e quella europea circa il limite quantitativo al subappalto. Ma non solo, il giudice del rinvio nutriva dubbi anche in ordine alla disposizione del Codice dei contratti che imponeva all’impresa subappaltante di applicare ai subappaltatori gli stessi prezzi risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%. Sulla prima questione, la Corte ribadisce quanto affermato nella prima sentenza, ossia l’incompatibilità con la normativa europea di un limite fissato in maniera generale ed astratta, senza che vi sia una valutazione della tipologia dei lavori da subappaltare o dell’identità dei subappaltatori. Per quanto riguarda, invece, il limite alla possibilità di ribassare i prezzi applicabili ai subappaltatori oltre il 20% dei prezzi risultanti dall’aggiudicazione, la Corte ha ritenuto che anche questa limitazione sia posta in maniera “generale ed astratta”, prescindendo da qualsiasi verifica sulla sua “effettiva necessità” al fine di garantire ai dipendenti dei subappaltatori una tutela salariale minima. Quest’ulteriore limitazione rende il ricorso al subappalto meno allettante poiché limita il vantaggio concorrenziale che i dipendenti dei subappaltatori presentando, con conseguente contrasto con l’obiettivo di apertura alla concorrenza e di accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

Pertanto, con le due sentenze citate la Corte di Giustizia ha stabilito che la direttiva 2014/24, così come la precedente direttiva 2004/18, “dev’essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare” e che “la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione”.

 

  1. Le novità introdotte con il decreto “sblocca cantieri” e con il decreto “Semplificazioni bis”

Alla luce dei rilievi formulati dalla Commissione europea e nel tentativo di darvi risposta, nel 2019 il legislatore ha apportato numerose modifiche all’istituto del subappalto con il d.l. 32/2019[21], c.d. decreto sblocca cantieri, convertito con legge n. 55/2019.

Il decreto conteneva modifiche più ampie rispetto a quelle poi convertite in legge: innalzava la percentuale subappaltabile dal 30 al 50% dell’importo complessivo del contratto, fatto salvo il limite previsto, nel caso degli appalti di lavori, per le categorie superspecialistiche; disponeva che il subappalto dovesse essere previsto dal bando di gara, reintroducendo una disposizione prevista nel d.l. 50/2016 e poi eliminata dal “correttivo”; aboliva la terna dei subappaltatori, il divieto il divieto di subappaltare ad un operatore che aveva partecipato alla stessa procedura di gara dell’impresa subappaltante e l’obbligo di pagamento diretto per le microimprese e piccole imprese; e generalizzava il dovere di pagamento diretto su semplice richiesta da parte del subappaltatore e non più in base alla natura dell’appalto.[22] Tali modifiche, però, non sono state recepite dal legislatore in sede di conversione: la legge 55/2019, infatti, ha optato per un intervento meno incisivo sull’istituto, introducendo un regime transitorio che sospende alcune norme e ne deroga altre, “nelle more di una complessiva revisione del Codice di contratti pubblici”[23]. La quota massima subappaltabile è stata riportata al 30% dell’importo complessivo del contratto, sospendendo temporaneamente – fino al 31 dicembre 2020 – il comma 2 dell’art. 105 ed introducendo un periodo transitorio in cui la quota subappaltabile era pari al 40%, sempre facendo salvo il limite previsto per le categorie superspecialistiche. Era stata sospesa – e non più abrogata – fino al 31 dicembre 2020 anche la terna dei subappaltatori, con conseguente sospensione delle verifiche in sede di gara circa l’insussistenza dei motivi di esclusione in capo ai dei subappaltatori. Non sono state convertite in legge, invece, l’abolizione del divieto di subappalto a chi avesse partecipato alla procedura di gara, così come l’obbligo di pagamento diretto per le microimprese e piccole imprese.

Pur avendo come obiettivo quello di dare una risposta alle contestazioni sollevate dalla Commissione europea, lo sblocca cantieri non ha colto nel segno. Il semplice innalzamento della percentuale subappaltabile e la sospensione della terna dei subappaltatori, non ha allineato la normativa nazionale a quella europea, come confermato anche nelle sentenze della Corte di Giustizia.

Il legislatore è intervenuto nuovamente sull’istituto del subappalto con l’art. 49 de d.l. 77/2021, c.d. decreto Semplificazioni bis, sempre con l’obiettivo di riallineare la normativa interna con le direttive europee. Alcune delle modifiche sono entrate immediatamente in vigore, mentre per altre l’efficacia è stata differita al 1° novembre.

Per quanto riguarda le modifiche immediatamente vigenti, l’art. 49, comma 1, sospende la disposizione codicistica prevedendo che “fino al 31 dicembre 2021 in deroga all’art. 105, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto”, sopprimendo così l’art.1, comma 18, del decreto sblocca cantieri. Dall’entrata in vigore del decreto è stato modificato l’art. 105, comma 1, aggiungendo che a pena di nullità, oltre ad essere vietata la cessione del contratto, “non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera”, fatto salvo quanto previsto dall’art. 106, comma 1, lett. d). Pertanto, in base alla nuova formulazione, per qualsiasi tipologia di contratto di appalto è vietato il subappalto integrale, mentre per gli appalti di lavori non è ammesso il subappalto della categoria prevalente oltre il 50%, così come per le prestazioni che caratterizzano i contratti ad alta intensità di manodopera. La formulazione del nuovo comma 1 lascia non poche perplessità, sia per quanto riguarda l’utilizzo della locuzione “categorie prevalenti” – il Codice, infatti, all’art. 3, comma 1, lett. oobis), fa riferimento alla categoria prevalente al singolare, mentre coniugandola al plurale sembrerebbe darsi alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare più categorie prevalenti; sia perché sembra riferirsi esclusivamente agli appalti di lavori e non anche agli appalti di servizi per i quali non si parla di lavorazioni e categorie, bensì di prestazioni.[24]

Con il decreto semplificazioni il legislatore ha modificato anche il comma 14 dell’art. 105, eliminando la previsione per cui il subappaltatore doveva applicare gli stessi prezzi risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%, giustificata alla luce della necessità di tutelare i lavoratori impiegati nel subappalto. Il nuovo comma 14, quindi, dispone che il subappaltatore per le prestazioni affidategli è tenuto a garantire gli stessi standard prestazionali e qualitativi previsti dal contratto di appalto e a riconoscere ai lavoratori un trattamento economico non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, nel caso in cui il subappalto abbia ad oggetto attività che “coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale”. La modifica è rilevante perché, eliminando il limite del 20%, recepisce quanto espresso dalla Corte di Giustizia nella pronuncia C-402/18, precedentemente esaminata.

Per quanto riguarda, invece, le misure entrate in vigore dal 1° novembre, l’art. 49, comma 2, ha modificato innanzitutto il comma 2 dell’art. 105 prevedendo che le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare nei documenti di gara, previa motivazione della determina a contrarre, le prestazioni o lavorazioni che devono essere eseguite dall’aggiudicatario per le caratteristiche dell’appaltato, o per l’esigenza di garantire un maggior controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro, o per assicurare la tutela delle condizioni di lavoro e di salute e sicurezza dei lavoratori, o per prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose. Nella nuova formulazione dell’art. 105, comma 2, non è più previsto un limite percentuale generale ed astratto alla facoltà di ricorre al subappalto, in recepimento dei rilievi formulati dalla Commissione europea e delle due sentenze della Corte di Giustizia. Si lascia, dunque, discrezionalità alle stazioni appaltanti nell’individuazione caso per caso delle prestazioni che l’aggiudicatario deve eseguire direttamente. A questa rilevante novità si affianca anche l’abrogazione del comma 5 che disponeva il limite del 30% per il subappalto delle categorie superspecialistiche.

Infine, è stato modificato il comma 8 dell’art. 105, introducendo la responsabilità solidale del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni affidate in subappalto. In conseguenza a tale modifica, la stazione appaltante potrà far valere in via diretta nei confronti del subappaltatore eventuali vizi o difformità relativi alle prestazioni subappaltate.

 

  1. Conclusioni

Le novità introdotte con il decreto semplificazioni bis hanno avuto l’effetto di liberalizzare il subappalto e riallinearlo alla normativa europea, almeno per quanto riguarda i limiti quantitativi.

La nuova disciplina, però, lascia alcune perplessità. La formulazione del nuovo comma 1 dell’art. 105, laddove fa riferimento alla “prevalente esecuzione”, sembra introdurre il limite implicito del 50% al subappalto delle categorie prevalenti. Dubbi sono stati espressi anche in merito all’eliminazione dei limiti al subappalto delle categorie SIOS: infatti, se da un lato è stato abrogato il comma 5 dell’art. 105, dall'altro rimangono vigenti il D.M. 248/2016, che impone il limite del 30% qualora il valore di tali categorie superi il 10% dell’importo complessivo dei lavori, ed il d.l. 47/2014, che disciplina il subappalto necessario.[25]

Inoltre, a differenza delle direttive europee, l'art. 105 come modificato, non prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di chiedere in sede di gara agli operatori di indicare i nominativi dei subappaltatori in modo da poter verificare la loro idoneità tecnico professionale. Si ricorda, infatti, che sia la terna dei subappaltatori che la verifica dell'assenza dei motivi di esclusione in capo agli stessi sono state sospese.

Se è vero che eliminare le limitazioni generali ed astratte al subappalto ha l'effetto di favorire la partecipazione delle PMI, è altrettanto vero che i rischi per cui tali limitazioni erano state introdotte sussistono ancora. Pertanto, sarebbe opportuno prevedere la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere i nominativi dei potenziali subappaltatori così da poterne verificare i requisiti generali e speciali, con facoltà di chiederne la sostituzione.

Le novità in materia di subappalto, comunque, non sono terminate con il d.l. 77/2021. Si attende, infatti, l'emanazione di un nuovo Codice dei contratti pubblici, come previsto dal Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza.

 

 

[1] Art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.

[2] Legge 19 marzo 1990, n. 55 “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale.”

[3] Art. 18, comma 3, l. 55/1990: “Il soggetto appaltante è tenuto ad indicare nel progetto e nel bando di gara la categoria con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto. Per quanto riguarda la categoria o le categorie prevalenti, con regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17 comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al 30 per cento. L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:

1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso d'opera, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

2) che l'appaltatore provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative lavorazioni;

3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'appaltatore trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di cui al numero 4) del presente comma;

4) che l'affidatario del subappalto o del cottimo sia iscritto, se italiano o straniero non appartenente ad uno Stato membro della Comunità europea, all'Albo nazionale dei costruttori per categorie e classifiche di importi corrispondenti ai lavori da realizzare in subappalto o in cottimo, ovvero sia in possesso dei corrispondenti requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di qualificazione delle imprese, salvo i casi in cui, secondo la legislazione vigente, è sufficiente per eseguire i lavori pubblici l'iscrizione alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura;

5) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge n. 575 del 1965, e successive modificazioni”.

[4] Il subappalto, C. Chiariello, in Gli appalti pubblici dopo la legge sblocca cantieri, a cura di M. Corradino, Franco Angeli Editore, 2019, pp. 167-168. Alcune considerazioni sulle principali novità del nuovo Codice dei contratti pubblici in tema di subappalto, R. Travaglini, Comunicazione scritta per il Convegno di studi “Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, organizzato dall’Associazione Veneta degli Avvocati Amministrativisti a Cortina d’Ampezzo l’8 luglio 2016

[5] D.lgs. 57/2017.

[6] Il subappalto alla luce della Legge n. 55/2019 e il difficile rapporto con il diritto europeo, F. D’Alessandri, in Urbanistica e Appalti, 1/2020, p. 5.

[7] Comma 2

[8] Si tratta delle attività individuate dall’art. 1, comma 53, della l. 190/2012.

[9] Il subappalto, C. Chiariello, cit. p. 169.

[10] Art. 105, comma 14, d.lgs. 50/2016.

[11] Art. 105, comma 22, d.lgs. 50/2016.

[12] Art. 63, paragrafo 2, Direttiva 2014/24/UE.

[13] Art. 63, paragrafo 1, Direttiva 2014/24/UE e art. 71, paragrafo 6, lett. b), Direttiva 2014/24/UE.

[14] Così come l’art. 88, paragrafo 5, della direttiva 2014/25/UE e l’art. 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/23/UE.

[15] L’art. 89, comma 6, vieta il c.d. avvalimento a cascata stabilendo che “l’ausiliario non può avvalersi a sua volta di un altro soggetto”.

[16] Si tratta delle disposizioni di cui all’art, 105, comma 4 lett. a) e all’art. 89, comma 7 del d.lgs. 50/2016.

[17] Commissione UE, lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 per infrazione 2018/2273, pp. 12-19.

[18] Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea, Audizione del Presidente Avv. G. Busia Commissioni congiunte 8^ e 14^ Politiche dell’Unione euroea Camera dei Deputata, 10 novembre 2020, in www.anticorruzione.it.

[19] Corte di Giustizia della UE, 26 settembre 2019, causa C-63/18.

[20] Corte di Giustizia della UE, 27 novembre 2019, causa C-402/18. In tal caso il giudice europeo si è pronunciato interpretando le disposizioni della direttiva 2004/18 poiché alla data del bando di gara era ancora applicabile tale direttiva.

[21] Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.

[22] Le novità sui contratti pubblici recate dal D.L. n. 32/2019 “sblocca cantieri”, R. De Nictolis, in Urbanistica e Appalti, 4/2019, pp. 449-451; Il subappalto alla luce della Legge n. 55/2019 e il difficile rapporto con il diritto europeo, F. D’Alessandri, cit., pp. 6-7.

[23] Art. 1, comma 18, d.l. 32/2019, convertito in l. 55/2019, ora soppresso.

[24] Si veda sul punto, “Il subappalto nella nuova dimensione eurounitaria e le prime questioni applicative”, A. Massari, in Appalti e Contratti, 11/2021, https://www.appaltiecontratti.it/2021/11/24/il-subappalto-nella-nuova-dimensione-eurounitaria-e-le-prime-questioni-applicative/ .

[25] Il nuovo subappalto rischia di complicare gli appalti pubblici, R. Berloco e P. Falcicchio, in Italia Oggi https://www.italiaoggi.it/