L'istanza del privato nella concessione portuale: criticità concorrenziali e scelte di pianificazione portuale.

Di FRANCESCALBERTO DE BARI

Sommario

1. Introduzione. 1
2. Continuità ed evoluzione nella gestione del demanio portuale: istanza del privato e discrezionalità amministrativa. 3
3. La necessaria “normalizzazione” del procedimento di rilascio delle concessioni portuali. 8
4. L’istanza del privato: profili critici dal punto di vista della concorrenza. 14

4.1. Istanza del privato e pubblicità ex ante dei criteri oggettivi di valutazione. 15

4.2. Istanza del privato: dalla pianificazione portuale all’assentimento in concessione. 17

5. Conclusioni. 25
6. Bibliografia. 25
7. Spirito, Concessioni demaniali, c’è un controllore di troppo, in Port News, 3 ottobre 2018. 26

1.     Introduzione.

Il presente lavoro affronta le criticità concorrenziali poste dall’istanza del privato come modalità di avvio del procedimento che conduce al rilascio della concessione portuale[1]. L’assentimento in concessione è inquadrato nella cornice dell’accesso equo e non discriminatorio all’infrastruttura portuale per l’erogazione dei “servizi alla merce”[2], al fine di porre in evidenzale tensioni irrisolte tra principi e norme di tutela della concorrenza, Codice della Navigazione e ordinamento portuale[3].

Questo articolo propone innanzitutto una ricostruzione degli elementi di continuità e di evoluzione nella gestione del demanio marittimo, sottolineando le conseguenze della mancata attuazione della riforma portuale del 1994. A fronte di un quadro normativo che resta ancorato al Codice della Navigazione, è ormai assodata la necessità che la selezione del concessionario portuale avvenga in modo formalmente e sostanzialmente concorrenziale, dunque sulla base di criteri “oggettivi, puntuali ed adeguati”, resi noti ex ante, affinché alla luce di questi tutti i privati interessati possano elaborare e presentare all’Autorità portuale il proprio progetto imprenditoriale.

Ad oggi la “normalizzazione” che ha investito il settore non ha condotto ad un pieno superamento delle criticità concorrenziali relative alla concessione portuale. In particolare, le recenti evoluzioni non hanno scalfito il ruolo dell’istanza del privato quale modalità prevalente per l’avvio del procedimento di assentimento in concessione. Questo lavoro analizza due profili di criticità posti dall’istanza del privato, il primo di carattere procedimentale, il secondo relativo alla pianificazione portuale ed alla regolazione pro-concorrenziale del settore.

In primo luogo, rispetto all’istanza di privato interessato ad ottenere la concessione portuale, resta da chiarire come la pubblicità ex ante dei criteri oggettivi e puntuali si inserisca nel procedimento di assentimento; in tal caso, infatti, i criteri non sono conoscibili ab initio, come invece accade nel caso in cui il procedimento sia avviato d’ufficio.

In secondo luogo, al di là dei problemi di carattere procedimentale che investono il quando ed il quomodo della pubblicazione dei criteri oggettivi di valutazione, nel caso di istanza di parte la fissazione dei criteri da parte dell’Autorità Portuale avviene senz’altro ex ante rispetto alla valutazione, ma ex post rispetto all’acquisizione di manifestazioni d’interesse dei privati che rendono già esplicito il tipo di traffico, e di conseguenza il mercato rilevante, cui la proposta imprenditoriale guarda prioritariamente. Nel caso in cui il piano regolatore portuale non chiarisca a monte le “funzioni caratterizzanti” dell’area da assentire in concessione, le proposte provenienti dai privati possono essere estremamente eterogenee e la fissazione dei criteri e, soprattutto, dei relativi punteggi può predeterminare quale piano d’impresa sarà infine ritenuto “rispondente ad un più rilevante interesse pubblico”, con l’evidente conseguenza che la selezione del concessionario, pur formalmente concorrenziale perché basata su criteri oggettivi e conosciuti ex ante, non sarà sostanzialmente in grado di assicurare l’accesso equo e non discriminatorio all’infrastruttura portuale. Infatti, l’effettiva apertura alla concorrenza delle operazioni portuali è il risultato non solo della selezione trasparente e non discriminatoria del concessionario, ma anche di decisioni sull’assetto degli spazi portuali che si pongono a monte rispetto alla concessione portuale e che sono assunte dall’Autorità di Sistema Portuale in sede di pianificazione.

In conclusione è quindi possibile dire che una procedura comparativa di scelta del concessionario (dall’istanza al rilascio della concessione) aperta e corretta richiede che il potere discrezionale nella valutazione da parte delle AdSP sia attenuato: questa “normalizzazione” costituisce “un importante pre-requisito per la promozione della concorrenza”[4]. Tuttavia è necessario che, ancor prima della gara, le “misure strutturali necessarie ad assicurare che la gara stessa si svolga in un contesto di effettiva concorrenza, incentivando la più ampia partecipazione”. In estrema sintesi, il presente lavoro mostra come, dal punto di vista pro-concorrenziale, tra le misure strutturali necessarie all’apertura alla concorrenza, ancor prima della gara vi siano le scelte che attengono alla pianificazione di spazi/funzioni portuali, alla programmazione dell’operatività del porto.

2.     Continuità ed evoluzione nella gestione del demanio portuale: istanza del privato e discrezionalità amministrativa.

L’evoluzione storica delle norme sul demanio marittimo e sui relativi titoli d’uso pone in evidenza alcuni elementi di continuità ed alcune tendenze evolutive[5].

Ai nostri fini, tra gli elementi di continuità va in primo luogo evidenziata la persistenza, nel diritto positivo e nell’ordine nozionale dei beni pubblici[6], della categoria giuridica del “demanio marittimo”[7], quale insieme di beni ai quali, per quanto eterogenei, si applicano norme speciali proprie del diritto della navigazione, in particolare per quanto riguarda titoli d’uso e concessioni[8]. Il secondo elemento di continuità è l’istanza di parte quale modalità di avvio del procedimento di rilascio della concessione sul demanio marittimo[9].

Tra le tendenze evolutive, il passaggio dal Codice del 1885 al Codice della Navigazione del 1942 segna un forte ampliamento della discrezionalità amministrativa. In particolare, nella scelta del concessionario nel caso di concorso di più domande, il Cod. Nav. supera la fissazione ex lege degli usi prioritari[10] ed il metodo delle aste[11], a vantaggio del “giudizio dell’amministrazione” sulla rispondenza dell’uso proposto per il bene del demanio marittimo “ad un più rilevante interesse pubblico”[12]. Questa evoluzione si collega alla tendenza all’aumento del potere discrezionale delle amministrazioni pubbliche proprio della prima metà del Novecento, allorché si registra anche l’espansione dei compiti ad esse affidati; si tratta di una tendenza generale che permane, senza soluzione di continuità, fino agli anni ’80 del novecento[13].

Sulla base di questo sommario esame è possibile affermare che la combinazione di istanza del privato e forte discrezionalità amministrativa è il tratto caratteristico della gestione del demanio marittimo che viene “assentito in concessione”, espressione che significativamente evoca l’approvazione da parte del pubblico di una proposta proveniente dal privato[14].

In questo contesto si innesta la legge n. 84 del 1994, che ancora oggi definisce l’impianto dell’ordinamento e della governance portuale, nonostante gli interventi del legislatore che si sono succeduti[15]. La dottrina ha messo in luce come la modernizzazione e l’adeguamento del settore al quadro europeo che persegue l’instaurazione del mercato comune[16] siano stati perseguiti con un disegno strategico coerente, nel quale il pubblico, i.e. l’Autorità portuale, è landlord[17] ed i privati, con la figura del terminal operator, sono portatori del “progetto imprenditoriale” di sviluppo del porto[18] e gestori del ciclo operativo completo del terminal[19].

È evidente che la Legge portuale del 1994 mirava a far emergere la specialità del “demanio portuale” rispetto al demanio marittimo[20], dettando norme e procedure per la “concessione portuale” (art. 18 L. 84/1994) diverse da quelle previste dal Cod. Nav., con l’intento dichiarato di “adegua(re) la disciplina relativa alle concessioni di aree e banchine alle normative comunitarie”[21].

Infatti la L. 84/1994 prende le mosse dalla precisa definizione delle “operazioni portuali”, i.e. “attività di carico, scarico, trasbordo, deposito, movimento in genere della merce”[22], distinte da altre attività che pure implicano l’uso del sedime portuale, quali ad esempio lo stoccaggio ed il deposito costiero, la cantieristica, le attività industriali e di trasformazione. L'esercizio delle operazioni portuali è soggetto ad “autorizzazione dell'autorità portuale”[23], la quale “determina il numero massimo di autorizzazioni che possono essere rilasciate, in relazione alle esigenze di funzionalità del porto e del traffico”, assicurando comunque “il massimo della concorrenza nel settore”[24]. Emerge dunque la figura della “impresa autorizzata” che espleta le operazioni portuali “per conto proprio o di terzi”[25].

L’impresa concessionaria portuale, delineata dall’art. 18 L. 84/1994, è nel novero delle imprese autorizzate allo svolgimento delle operazioni portuali e l’uso particolare del sedime portuale è assentito per l’espletamento delle operazioni portuali. L’art. 18, comma 6, prevede che i richiedenti la concessione presentino un “programma d’attività (…) volto all’incremento dei traffici e della produttività del porto” e dimostrino di essere in grado di “soddisfare le esigenze di un ciclo produttivo ed operativo a carattere continuativo ed integrato”[26].

Ai nostri fini è necessario evidenziare che, nel caso in cui l’attività da svolgere in area portuale non sia connessa al ciclo operativo portuale, ma ad altra funzione (ad esempio industriale, di trasformazione, di estrazione e raccolta di arena e altri materiali, di impianto ed esercizio di depositi e stabilimenti, turistica), il titolo sulla base del quale è attribuito il diritto di occupazione permanente in via esclusiva non è la “concessione portuale” ex art 18 L. 84/1994, ma la concessione di demanio marittimo del Cod. Nav.

Al fine di realizzare al meglio il disegno complessivo di riforma, la Legge 84 del 1994 rinviava la disciplina di dettaglio delle concessioni portuali ad un successivo decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione (ora, Ministro Infrastrutture e Trasporti – “MIT”) di concerto con il Ministro delle Finanze (ora, Ministro dell’Economia e delle Finanze – “MEF”). In particolare il decreto era chiamato a completare il quadro delle norme per le concessioni portuali relative a forme di pubblicità, durata, canoni[27]. Questi profili sono direttamente connessi alla finalità di promozione della concorrenza; lo stesso art. 18 della L. 84/1994 afferma esplicitamente che il decreto “… adegua la disciplina relativa alle concessioni di aree e banchine alle normative comunitarie” (art. 18, c. 3), i.e. a principi e norme relative alla concorrenza, quale strumento che consente l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno.

Come noto, ad oggi il decreto d’attuazione non è stato emanato e la “concessione portuale” delineata dalla L. 84/1994 è rimasta priva di una normativa attuativa e di dettaglio[28]. La perdurante assenza del decreto relativo alla concessione portuale ha determinato forte incertezza sulle procedure da applicare per la selezione, sulla durata e sulla misura dei canoni concessori[29], con la fioritura di una “microregolazione eccessiva”[30] che ha accentuato la disomogeneità del panorama portuale italiano.

Ma, soprattutto, l’assenza del regolamento d’attuazione ha condotto ad un “ritorno” al Codice della Navigazione. Infatti, a fronte della lacuna determinata dall’assenza del decreto attuativo, è necessario procedere secondo la analogia prioritaria del diritto della navigazione ed integrare le norme relative alla concessione portuale ex art. 18 L. 84/1994 con le norme del Cod. Nav.[31].

 Dunque la conseguenza è stata che le forme di pubblicità, le misure dei canoni, le modalità di selezione del concessionario portuale sono rimaste quelle dettate dal Codice per la categoria dei beni appartenenti al demanio marittimo. In tema di concessioni portuali, la prassi amministrativa delle Autorità Portuali, per un ventennio, si è conformata all’antico schema dell’assentimento in concessione: istanza del privato – pubblicazione – (eventuale) concorso di più domande – selezione – assentimento. Gli elementi più importanti ed innovativi della riforma del 1994, che ambiva ad ammodernare la concessione portuale, facendo leva sulla valutazione e monitoraggio dei programmi d’attività, sono rimasti in larga parte inattuati, essendo stati svuotati dalla loro necessaria integrazione con le norme assai risalenti del Codice della Navigazione del 1942 e del suo Regolamento d’attuazione del 1952.

3.     La necessaria “normalizzazione” del procedimento di rilascio delle concessioni portuali.

Fin dal 1994 è emersa progressivamente la necessità di interpretare le norme relative alla concessione portuale in modo conforme al diritto europeo[32].

Per quanto riguarda le concessioni portuali, il diritto europeo rilevante si pone innanzitutto a livello di principi, poi a livello di norme direttamente riferibili alle concessioni in genere e alle concessioni di demanio marittimo.

Infatti, in primo luogo, la procedura competitiva per il rilascio di concessione portuale dovrà essere sempre ispirata a principi di derivazione costituzionale e comunitaria a tutela della concorrenza[33], cui va riconosciuta “immediata efficacia precettiva”[34].

In secondo luogo, vengono in rilievo norme europee direttamente applicabili alle concessioni portuali, espressione della competenza esclusiva dell’Unione nella “definizione delle regole della concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno” [35]. Queste norme come noto hanno inciso profondamente su molte norme del Cod. Nav.[36].

Infine, nello specifico, deve essere verificata l’applicabilità della Direttiva “aggiudicazione di concessioni di lavori e servizi”[37] alla concessione portuale, i.e. alla concessione di banchine e aree portuali[38]. A tal fine va evidenziato che la Direttiva afferma che il “diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva”[39].

Di conseguenza, per concludere che la concessione portuale, come delineata dalla L. 84/1994, sia esclusa dall’ambito d’applicazione della direttiva, non può essere sufficiente il mero riferimento “in particolare” al “settore dei porti marittimi”; occorre invece valutare se l’amministrazione aggiudicatrice si limiti a “fissare unicamente le condizioni generali d’uso, senza acquisire lavori o servizi specifici”. In proposito la giurisprudenza europea in tema di concessione di beni demaniali marittimi, anche di quelli che presentano un “interesse economico”, non può essere proiettata sic et simpliciter sulla “concessione portuale”. Infatti, la mancata piena attuazione della Legge 84/94 ha reso necessaria l’integrazione con il Codice della Navigazione che, come detto, reca indistintamente norme per tutti i beni del demanio marittimo; ma ciò non consente di far coincidere completamente la concessione portuale con la concessione di un qualsiasi altro bene del demanio marittimo, facendone scomparire il quid proprium e con esso vanificando le esigenze di adeguamento della portualità nazionale all’ordinamento comunitario che furono alla base della legge portuale[40].

In linea con questo approccio la concessione portuale ha caratteri sostanziali propri della concessione di servizi e l’attività svolta del concessionario non può essere appiattita sul semplice uso in esclusiva di un’area portuale, con la mera fissazione delle condizioni generali d’uso. Al contrario, la concessione portuale implica attività di erogazione di servizi all’utenza portuale ed è la formula organizzativa scelta dal legislatore per meglio rispondere alle “esigenze di funzionalità del porto e del traffico”; tipologia, caratteristiche, standard, livelli dei servizi erogati hanno uno specifico rilievo, sia nel momento in cui sorge il diritto d’uso in via esclusiva, sia nella fase di gestione. Ciò emerge con chiarezza dalla centralità del “programma d’attività”, valutato e monitorato dall’Autorità Portuale.

Sotto altro profilo, nella concessione portuale vengono in rilievo elementi propri della concessione di lavori. Infatti, il terminalista è (quantomeno) chiamato ad attrezzare l’area assentita in concessione con adeguate “sovrastrutture”[41], realizza spesso l’infrastruttura di terminal che poi gestirà[42] e, nell’ambito di operazioni di sviluppo portuale più importanti, compartecipa in varie forme alle “opere di grande infrastrutturazione del porto”[43].

D’altra parte, quand’anche si volesse vedere nella concessione portuale una mera concessione di beni, non è possibile dimenticare che, sulla scorta di numerose pronunce della Corte costituzionale, l’apertura al mercato delle concessioni demaniali è da considerarsi quale “principio generale”. A livello europeo, fin dalla Comunicazione del 2001, e poi con la Direttiva 2004/18/CE, la normativa si è ispirata ad un approccio pragmatico che riconduce nell’alveo della concorrenza tutte le molteplici figure conosciute dagli ordinamenti nazionali[44]. Il superamento della distinzione fra concessione di bene demaniale e concessione di servizi è peraltro uno dei punti salienti del parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento del MIT del 2016[45].

Di conseguenza, il quadro normativo interno di riferimento deve essere ri-letto in modo conforme ai principi europei, ed integrato con principi e norme europee che ormai senza esitazione riguardano anche le concessioni portuali, ed in generale i titoli d’uso delle aree e banchine. Tutti questi elementi vanno chiaramente nella direzione della necessità di una selezione formalmente e sostanzialmente concorrenziale del terminalista.

La selezione formalmente e sostanzialmente concorrenziale, necessaria sulla scorta di principi e norme europei, non corrisponde alla mera preferenza per il richiedente che proponga “un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”, di cui parla il Cod. Nav. Questa non perfetta corrispondenza non dà automaticamente luogo all’integrale disapplicazione dell’art 37 del Cod. Nav., purché si riesca ad offrirne un’interpretazione conforme all’ordinamento europeo[46].  A tal fine è necessario fare leva sul principio concorrenziale che, seppur in modo inadeguato, l’art. 37 Cod. nav. contiene; come il Consiglio di Stato ha rilevato, anche il Codice della navigazione “…, rinvigorito dalla implementazione nel nostro sistema dei precetti di fonte comunitaria, postula un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo”[47].

É dunque sulle caratteristiche della gara che si gioca la conformità del Codice della Navigazione a principi e norme europee. É proprio sui criteri e sulla loro pubblicità che si sono concentrate  la giurisprudenza amministrativa, l’AGCM[48], l’ART^[49] e l’ANAC[50]. In modo convergente è stata affermata  la necessità che la scelta del concessionario avvenga sulla base di criteri di valutazione oggettivi, adeguati e puntuali (il quomodo della valutazione comparativa) e che tali criteri siano conoscibili da parte dei privati interessati ex ante, vale a dire prima della formulazione della dell’offerta attraverso la presentazione del piano d’impresa.

In questa direzione, tra il 2015 ed il 2018 si registrano diversi interventi da parte del MIT che hanno inciso sulle modalità di rilascio della concessione portuale[51]. In primo luogo, il “Piano Strategico Nazionale Portualità e Logistica” (PSNPL) del 2015[52] sostanzialmente opera un rinvio a successivo regolamento[53].

In secondo luogo è utile richiamare la proposta di regolamento sulle concessioni portuali elaborata dal MIT del 2016[54]; tale “schema di regolamento” aspirava a predeterminare alcuni criteri cui le AdSP devono ricorrere, allorché vi sia il concorso di più domande, per valutare comparativamente e selezionare il concessionario[55]. Ai nostri fini non è necessario analizzare in dettaglio i criteri proposti[56], mentre è utile porre in rilievo che, da un lato, il MIT ha finalmente ritenuto che il mero criterio del “più rilevante interesse pubblico” del Cod. Nav. non sia più sufficiente. Dall’altro lato, tuttavia, è evidente che con questi criteri lo Schema in sostanza ribadisce obiettivi e indirizzi di “politica economica generale”[57] relativi al “sistema mare”[58], a partire naturalmente dallo stesso PSNPL del 2015, o riproduce norme esistenti[59].

In proposito è utile citare di nuovo il parere del Consiglio di Stato che, in sede consultiva, pur apprezzando il tentativo di dare attuazione alla Legge portuale, ha espresso numerose critiche alla proposta di regolamento sulle concessioni portuali[60]. In particolare il Consiglio di Stato ha invitato il MIT ad individuare una soluzione procedurale per i futuri affidamenti che “normalizzi i margini di discrezionalità nella selezione del concessionario”, evidenziando con nettezza che i principi di matrice europea di trasparenza, non discriminazione e concorrenza richiedono una limitazione della discrezionalità dell’Autorità Portuale e che ciò implica la presenza di “criteri obiettivi predeterminati” per la valutazione dei programmi d’attività.

Il regolamento, probabilmente anche a causa dei rilievi critici del Consiglio di Stato[61], non è infine stato emanato e nel 2018 il MIT ha preferito intervenire con una semplice circolare[62] che riprende i criteri contenuti nello schema di decreto del 2016[63].

In conclusione, pur con alcune incertezze e diversità di accenti tra diversi soggetti istituzionali, il punto di caduta di tutti questi interventi va in direzione della “normalizzazione” della discrezionalità insita nell’assentimento in concessione previsto dal Codice della Navigazione.

É indubbio che la situazione attuale sia segnata dall’affastellamento di norme, di natura diversa; ancora nel dicembre 2018, l’AGCM evidenziava nell’annuale report “Concessioni e criticità concorrenziali” il perdurare di “incertezza circa le legittime modalità di espletamento delle procedure di assegnazione delle concessioni portuali degli obblighi in capo alle amministrazioni concedenti”. Tuttavia la stessa AGCM riconosce poco oltre che “si sta procedendo, pur con molti anni di ritardo, verso un modello pro-concorrenziale di selezione dei nuovi concessionari di infrastrutture portuali”[64].

4.     L’istanza del privato: profili critici dal punto di vista della concorrenza.

In definitiva, l’analisi del quadro normativo di riferimento per le concessioni portuali mostra senza dubbio la necessità di procedure comparative formalmente  e sostanzialmente aperte, mentre la perdurante assenza del regolamento lascia sul tavolo molti problemi relativi al quomodo della comparazione. In particolare, nel prosieguo si analizzano due profili problematici relativi, da un lato, all’istanza del privato ed alla pubblicità, dall’altro, all’assetto di competenze in merito alla fissazione dei criteri di valutazione.

È significativo che tanto la Direttiva MIT 2018 quanto la Delibera ART 2018 dettino indirizzi “a prescindere dalla circostanza che il procedimento [di comparazione delle istanze] sia stato avviato d’ufficio o ad istanza di parte”[65]. Possiamo senz’altro affermare che l’istanza del privato non è modo esclusivo di avvio della procedura di concessione e che si sta faticosamente superando il meccanismo dell’iniziativa privata che, come detto, rappresenta uno dei principali elementi di continuità nella gestione del demanio marittimo. Tuttavia, per quanto le norme di riferimento siano state rilette in modo conforme ai fini pro-concorrenziali dell’ordinamento europeo, la prassi ampiamente prevalente resta agganciata al Codice della Navigazione del 1942 ed al Regolamento del 1952, che addirittura prevede l’obbligo di pubblicazione per le sole concessioni “di particolare importanza per l’entità o per lo scopo” ed in forma di semplice “sunto”.

Allo stato attuale si profilano dunque due situazioni tipo. Nella prima situazione l’iniziativa è in mano all’Autorità portuale che, in linea con la destinazione funzionale dell’area da dare in concessione, si rivolge motu proprio al mercato e lancia una gara nella quale sono conoscibili da tutti ab initio i criteri oggettivi ed i relativi punteggi. Questo tipo di procedura rende massima l’effettività e l’ampiezza della conoscibilità dei criteri (e dei relativi punteggi) da parte degli operatori interessati. Una situazione (almeno teoricamente) favorevole a questo tipo di procedura è quello delle infrastrutture portuali green field[66].

La seconda situazione vede l’avvio del procedimento su iniziativa del privato, con l’istanza. Come detto, un’analisi approfondita è utile perché questa situazione è ancora molto frequente ed anzi senz’altro prevalente nella prassi dei porti italiani.

4.1. Istanza del privato e pubblicità ex ante dei criteri oggettivi di valutazione.

Nel caso in cui il procedimento di rilascio della concessione scaturisca da un’istanza di parte, resta da chiarire in quale fase del procedimento debbano essere resi noti i criteri ed i relativi punteggi perché ne sia assicurata la conoscibilità ex ante. Dunque ci concentreremo sul quando della pubblicazione dei criteri, lasciando sullo sfondo le modalità di pubblicazione. Infatti, a valle dell’istanza e della verifica della conformità, l’AdSP pubblica l’istanza del privato al fine di verificare l’esistenza di diritti di terzi o cause ostative al rilascio della concessione e raccogliere eventuali domande concorrenti. Quindi la ratio della pubblicazione è duplice: da un lato ha il fine di tutelare diritti di terzi, dall’altro di rendere possibile e facilitare la concorrenza[67].

In assenza del regolamento del Ministro che avrebbe dovuto tra l’altro definire le modalità di pubblicità, la pubblicazione avviene di norma secondo quanto previsto dal Cod. Nav.[68]. Alla luce della necessità di dare del diritto della navigazione una lettura conforme al diritto europeo, la pubblicità deve essere adeguata ed ampia, vale a dire effettivamente in grado di promuovere l’apertura alla concorrenza di un settore la cui rilevanza è peraltro sicuramente transfrontaliera.

A questo punto, se vi sono domande concorrenti, l’Autorità portuale non può sic et simpliciter procedere con la selezione del concessionario, poiché è necessario che siano stati previamente fissati e resi noti i criteri oggettivi e relativi punteggi sulla base dei quali avrà luogo la valutazione comparativa.

Come si vede, nel caso di istanza da parte di privato, è possibile rendere conoscibili ex ante i criteri solo prevedendo, a valle della fissazione dei criteri stessi, una nuova fase di “conoscibilità” per i privati interessati, in modo che questi possano formulare le offerte tenendo conto dei criteri e dei relativi punteggi. Inoltre le offerte dovranno essere presentate non più in forma libera, ma secondo formulari predefiniti che rendono in concreto possibile la comparazione tra i piani d’impresa, proprio perché i criteri oggettivi strutturano insiemi di informazioni, qualitative e quantitative, che devono essere presentate[69].

Ciò detto, nel caso di iniziativa da parte di privati, emergono alcuni problemi relativi al modo in cui i criteri oggettivi e conoscibili si innestano nella procedura. Deve infatti essere chiarito se, una volta assicurata la conoscibilità dei criteri ex ante, possano proporre la loro domanda di concessione tutti i soggetti privati interessati o solo coloro che hanno già manifestato interesse nella prima fase, dopo la pubblicazione del sunto della domanda privata. Per dare una risposta è necessario comprendere quali siano lo scopo e le caratteristiche della pubblicazione dell’istanza e della pubblicazione dei criteri oggettivi. In particolare è necessario verificare, in una logica pro-concorrenziale, in che termini tali pubblicazioni “consentano e favoriscano la partecipazione di altri soggetti”[70].

Vi sono due possibili approcci.

Se la pubblicazione dell’istanza ha lo scopo di consentire e favorire la partecipazione alla selezione, assicurando che l’accesso alla concessione portuale sia equo e non discriminatorio, allora la pubblicazione dei criteri/punteggi ha il solo scopo renderli conoscibili ex ante ai privati che hanno già manifestato interesse, per consentire loro di formulare la proposta. In tal caso la valutazione vera e propria è ristretta ai soli soggetti che hanno già manifestato interesse e che, dopo la pubblicazione dei criteri/punteggi, avranno presentato i propri piani d’impresa.

Se invece la pubblicazione dei criteri/punteggi è il momento decisivo per l’apertura al mercato, nella logica della concorrenza per il mercato, e non ha il mero scopo di rendere tali criteri conoscibili ex ante, allora l’AdSP valuterà i piani d’impresa presentati da qualsiasi soggetto privato, non solo dai soggetti che abbiano già manifestato interesse presentando domanda.

Va detto che, nel secondo caso, avremmo due pubblicazioni vere e proprie e non sarebbe chiaro quale sia il valore in termini pro-concorrenziali della prima pubblicazione, i.e. quella del sunto dell’istanza ex art. 18 reg Cod. Nav.

In conclusione, anche in considerazione dell’obiettivo della semplificazione dell’azione amministrativa, pare preferibile fare leva sulla pubblicazione dell’istanza come momento chiave per favorire la partecipazione, invitando di conseguenza a presentare le offerte i soli soggetti che abbiano già manifestato interesse. Naturalmente questo implica che la pubblicità dell’istanza deve essere la più ampia possibile e comunque analoga a quella prevista per la pubblicazione di una gara: in caso contrario, con forme di pubblicità limitate (ad esempio in termini geografici) si avrebbe una elusione delle norme pro-concorrenziali che reggono il settore.

Ciò detto, restano comunque difficoltà derivanti da un’impostazione largamente basata sull’iniziativa da parte del privato. Non a caso, l’AGCM ha di recente rilevato che l’iniziativa ministeriale “resta ancorata a un meccanismo di tipo negoziale, in cui gli operatori propongono un’iniziativa (o uno sviluppo) su un’opera esistente all’autorità competente, tenuto conto dei criteri da quest’ultima pubblicati ai fini della valutazione dell’istanza”[71]. E lo stesso Consiglio di Stato, a fronte di una prassi amministrativa portuale che continua a porre al centro l’istanza del privato o che tende a favorire il rinnovo di concessioni esistenti, magari in nome della “continuità operativa”[72], evidenzia “il rischio che mediante nuove concessioni rilasciate ancora con dette modalità (…) si vada ad ingessare per interi decenni, senza una preliminare valutazione strategica, l’uso o la destinazione di aree fondamentali per lo sviluppo del porto e dei traffici”[73].

4.2. Istanza del privato: dalla pianificazione portuale all’assentimento in concessione.

Il riferimento alla “preliminare valutazione strategica” formulato dal Consiglio di Stato spinge a mettere a fuoco il rapporto tra la selezione del concessionario sulla base di criteri fissati ex ante e le scelte sulla “destinazione d’uso” dell’area oggetto di concessione.

A tal fine, dopo un inquadramento generale del rapporto tra pianificazione portuale e concorrenza, cercheremo di mostrare che l’iniziativa da parte dei privati è particolarmente problematica se, a monte, non c’è una chiara pianificazione e programmazione dello sviluppo del porto, dei suoi ambiti e relative funzioni caratterizzanti.

In generale, la letteratura economica ha posto in evidenza come le scelte relative all’assetto complessivo del porto siano in grado di predeterminare l’effettività dell’apertura alla concorrenza. In linea con questa impostazione, a partire da metà anni ’90 numerosi organismi internazionali, hanno fornito indicazioni per riforme portuali in senso pro-concorrenziale[74] e proposto buone prassi di riferimento ai policy maker portuali[75]. Ad esempio, la World Bank esplicitamente raccomanda che in sede di pianificazione le autorità preposte prevedano all’interno del porto la presenza di terminal che offrano servizi alla stessa tipologia di navi e traffici[76], vale a dire che abbiano lo stesso “mercato rilevante”[77]. Da questo punto di vista le scelte di  pianificazione portuale non solo possono predeterminare il grado di apertura al mercato del porto, ma esprimono il tipo di concorrenza che si ritiene desiderabile tra porti, tra terminal e all’interno di uno stesso porto[78]. Non è dunque nuova l’osservazione relativa all’impatto delle scelte di pianificazione portuale sulla concorrenza.

La legge portuale italiana del 1994 è pienamente consapevole del rapporto tra pianificazione[79] e concorrenza nelle “operazioni portuali”[80]. Innanzitutto, a monte rispetto alla selezione del concessionario, in sede di pianificazione, l’Autorità di Sistema Portuale è chiamata ad individuare le aree e banchine atte allo svolgimento delle operazioni portuali ex art. 16, distinguendole dalle aree destinate ad attività differenti, che pure possono localizzarsi in porto, quali industria, cantieristica, depositi costieri. Già questa prima osservazione consente di evidenziare che l’impianto della riforma del 1994 pone in rapporto stretto pianificazione degli spazi portuali e regolazione pro-concorrenziale delle operazioni portuali.

Inoltre, negli ambiti portuali atti allo svolgimento delle operazioni portuali, la stessa legge 84/94 sancisce la necessaria riserva di spazi operativi alle imprese autorizzate che non siano titolari di concessione portuale[81]; dunque, nella scelta relativa al “grado di terminalizzazione” da imprimere al porto, l’AdSP non può destinare all’assentimento in concessione aree che complessivamente occupino l’intero sedime portuale. D’altra parte, allorché un’area sia destinata all’assentimento in concessione, il terminalista ne ha l’uso esclusivo^[82] per svolgervi l’intero ciclo delle operazioni portuali[83].

Troviamo infine norme che, per così dire, ancorano e limitano l’attività del concessionario all’interno dell’area che gli è stata assentita in concessione; in particolare “Negli spazi diversi da quelli assentiti in concessione, l’impresa concessionaria non può svolgere attività portuali”[84] e “in spazi ulteriori rispetto a quelli assentiti in concessione, l’impresa concessionaria non può avere in concessione più di un’area demaniale nello stesso porto”[85]. 

Queste regole relative a spazi portuali e loro uso, per quanto non esenti da critiche e richieste di  aggiornamento[86], sono chiaramente finalizzate ad assicurare il massimo della concorrenza nel settore[87]. Naturalmente ciò non stupisce in una riforma quale quella del 1994, che è tutta volta all’adeguamento del settore all’ordinamento europeo, in direzione dell’apertura alla concorrenza. Va evidenziato che la riforma del 2016 non ha inciso in modo significativo su questi aspetti[88].

Alla luce di queste considerazioni di carattere generale, per individuare come l’effettiva concorrenzialità del procedimento di selezione del concessionario sia resa problematica dall’istanza del privato, è necessario fare riferimento alle scelte di “zonizzazione funzionale”, vale a dire alle scelte relative all’assegnazione ex ante di funzioni caratterizzanti alle diverse zone del porto, i c.d. ambiti[89]. Le scelte di pianificazione relative a funzioni caratteristiche ed ammesse in ogni ambito portuale si pongono ad livello di maggior dettaglio rispetto alle scelte strategiche relative alla funzione che i pubblici poteri vogliono imprimere al porto (industriale,  passeggeri, merci, gateway, hub), agli investimenti in opere di grande infrastrutturazione portuale[90] ed in connessioni all’hinterland[91], al rapporto da mantenere tra aree destinate alle imprese autorizzate o da assentire in concessione. In altre parole, con la zonizzazione funzionale l’AdSP regola funzioni e servizi dei diversi ambiti portuali e, di conseguenza, predetermina il tipo di operazioni portuali che sono caratteristiche o ammesse su ogni porzione di sedime portuale. Da questo punto di vista la definizione delle funzioni caratteristiche degli ambiti portuali è il trait d’union tra la pianificazione portuale e la politica delle concessioni; infatti, su ogni porzione di demanio portuale destinato all’assentimento in concessione, il privato dovrà presentare un progetto imprenditoriale coerente con lo scopo, le funzioni o il tipo di attività assegnate dal Piano Regolatore Portuale all’ambito nel quale l’area è ricompresa[92].

Nella concessione ex art. 18 L. 84/1994 l’attività consiste per definizione nelle “operazioni portuali” di cui all’art. 16, per cui si parla di “concessione portuale” e l’area assentita in concessione è “terminalizzata”. Con la zonizzazione funzionale l’AdSP opera un fine tuning rispetto alle differenti operazioni portuali, associando ad ogni zona del porto una tipologie di navi, di traffico, di carico ed equipment[93]. In termini giuridici, dal punto di vista della concorrenza e regolazione, viene in rilievo il concetto di “mercato rilevante”. Dal punto di vista dell’ordinamento portuale e del diritto amministrativo, vengono in rilievo la “funzione”, lo “scopo” o le “attività consentite”: questi elementi rappresentano l’oggetto della concessione in assenza del quale la concessione è illegittima[94], a riprova che la concessione portuale non si limita a definire le “condizioni generali d’uso” di un bene.

Dunque, nel caso in cui scopo e attività consentite nell’area da dare in concessione ex art. 18 L. 84/94 siano molto ampi o indefiniti[95], le domande concorrenti ammissibili, i.e. conformi alla destinazione impressa all’area dal piano regolatore portuale[96], possono essere estremamente eterogenee, pur nell’ambito delle attività che configurano “operazioni portuali” e che danno luogo ad un “ciclo produttivo ed operativo a carattere continuativo ed integrato per conto proprio e di terzi”[97]. In altre parole, sulla stessa porzione di sedime portuale possono essere formulate proposte imprenditoriali nettamente differenti che, pur rientrando nelle “operazioni portuali”, guardano a mercati rilevanti completamente eterogenei.

Nel caso in cui i criteri siano fissati successivamente alla raccolta delle domande concorrenti, la scelta di criteri e relativi punteggi è in grado di predeterminare quale proposta sarà infine valutata “rispondente ad un più rilevante interesse pubblico” e otterrà l’assentimento in concessione. Infatti i servizi alla merce in cui si traducono le “operazioni portuali” sono differenti non solo per il mercato rilevante, i.e. il segmento di servizi di trasporto marittimo cui si rivolgono, ma per caratteristiche di investimenti, occupazione, livelli di sicurezza e sostenibilità ambientale, valore aggiunto, grado di intermodalità. Come si vede questi elementi sono i contenuti propri del programma di attività[98] e corrispondono ai criteri di valutazione indicati dal MIT.

In proposito la letteratura ha posto in evidenza che, per ogni porto, è possibile determinare quali livelli di attività dei differenti traffici  – e quindi dei differenti tipi di terminal - generano un dato livello di valore aggiunto, di intermodalità, di occupazione, di sostenibilità ambientale o di altri criteri sulla base dei quali avviene la valutazione e selezione del concessionario[99]. Ad esempio, secondo la “Antwerp Rule”[100], uno stesso livello di valore aggiunto è generato dal traffico di una tonnellata di frutta, una tonnellata e mezzo di auto nuove, sette tonnellate di merce containerizzata, fino a 12 tonnellate di cereali[101]. In ogni porto o sistema portuale[102], i diversi traffici (come ad esmpio full container, auto nuove, Ro-Ro, Liquid-Bulk o Break-Bulk) rendono possibile il raggiungimento di un determinato livello di valore aggiunto “per metro quadro” e richiedono un determinato livello di investimenti, cui corrisponde un determinato livello di occupazione o di intermodalità o sostenibilità ambientale. Naturalmente, se il criterio cui in sede di selezione si associa un punteggio superiore è quello dell’occupazione generata, a parità di metri quadrati da assentire in concessione, un programma d’attività incentrato sul traffico di auto nuove risulterà sempre preferibile rispetto ad uno full container; se invece si dà un peso rilevante agli investimenti o all’intermodalità, una domanda di concessione per attività full container prevarrà sempre su una relativa ai traffici Ro-Ro, e così via.

Ora, nel caso di avvio del procedimento con l’istanza del privato, la definizione di criteri e relativi punteggi (i “pesi”) avviene senz’altro ex ante rispetto alla valutazione, ma pur sempre ex post rispetto alla raccolta dell’interesse da parte di operatori privati che hanno già reso noto il tipo di funzione portuale cui propongono di destinare l’area in concessione.

Attenzione, non stiamo qui evidenziando il problema generale, che pure esiste, della difficoltà di comparare proposte radicalmente differenti. Infatti tale problema sussiste sempre, a prescindere dalla modalità d’avvio del procedimento, d’ufficio o con istanza del privato, ed in entrambi i casi il problema è più acuto nel caso in cui, a monte, non vi siano scelte di zonizzazione funzionale chiare e determinate.

Tuttavia, nel caso dell’iniziativa d’ufficio i criteri ed i relativi pesi sono fissati e resi noti ab initio. Al contrario, nel caso di procedimento avviato dal privato, i criteri ed i relativi punteggi potrebbero essere determinati e resi noti dopo che le proposte d’uso sono state presentate e la loro coerenza con il Piano Regolatore Portuale è stata verificata, per quanto non ancora corredate del programma d’attività.

Questo è un problema specifico che emerge dall’istanza del privato come modalità d’avvio del procedimento di assentimento in concessione, allorché la zonizzazione per funzioni sia assente, lacunosa o poco chiara. In altri termini, l’Autorità Portuale nel fissare i criteri ed i relativi punteggi favorisce una delle possibili funzioni portuali tra quelle provenienti dai privati ed in qualche modo indirettamente destina a tale traffico l’area da assentire in concessione. Così facendo la scelta di zonizzazione per funzioni, che l’Autorità Portuale era chiamata a fare in sede di pianificazione portuale, a monte rispetto al procedimento di concessione, è inserita nel cuore di un procedimento di selezione che deve essere formalmente e sostanzialmente concorrenziale, dopo che il privato ha presentato l’istanza, dopo la (prima) pubblicazione e dopo che altri operatori hanno manifestato interesse. Certo, nel caso in cui tutti i privati proponessero lo stesso tipo di terminal, con lo stesso mercato rilevante, il problema concorrenziale sarebbe mitigato e, in definitiva, i criteri oggettivi e puntuali resi noti prima della presentazione del programma di attività assicurerebbero l’uguaglianza sostanziale e formale nell’accesso all’infrastruttura portuale. Ma questa è una mera eventualità, mentre l’esperienza mostra che la stessa area è spesso appetibile per traffici differenti.

In proposito non sembra possibile ritenere che questa criticità concorrenziale dell’istanza del privato sia solo apparente, come sembra suggerire il fatto che, una volta resi noti i criteri ed i relativi pesi, gli interessati sarebbero in posizione identica nella presentazione del proprio programma d’attività. Infatti, ciò vale formalmente, non sostanzialmente, anche perché, come detto, per ragioni di semplicità amministrativa non sembra praticabile una seconda pubblicazione aperta a tutti gli operatori potenzialmente interessati, non solo a quelli che hanno già manifestato interesse dopo la pubblicazione del sunto dell’istanza del privato.

Di conseguenza, nel caso di avvio con istanza del privato è ancor più necessario che in sede di pianificazione, prima del procedimento che conduce al rilascio della concessione, l’AdSP abbia chiarito a quali funzioni portuali è destinata l’area da dare in concessione. Solo in tal caso è infatti possibile valorizzare appieno il momento della valutazione della conformità al Piano Regolatore di Sistema Portuale[103], in termini di “rispondenza dei programmi di attività stilati dai concessionari [ndr: rectius, dai richiedenti la concessione] alle caratteristiche e ai programmi di sviluppo del porto”[104].

In conclusione è utile svolgere una riflessione più generale sul rilievo da riconoscere alle istanze dei privati. Abbiamo infatti posto in evidenza come, nell’ambito del procedimento di selezione del concessionario, in assenza di scelte chiare sul tipo di operazioni portuali e traffici assegnati ad ogni area del porto, la fissazione di criteri/punteggi ex post rispetto all’istanza di parte ed alla presentazione delle (eventuali) domande concorrenti è in grado di predeterminare quale programma d’attività sarà infine valutato come rispondente ad un più rilevante interesse pubblico.

Mettere in evidenza le criticità concorrenziali determinate dall’istanza del privato non significa aderire ad una concezione rigida e, in definitiva, datata dell’azione amministrativa, della pianificazione e della regolazione, che voglia escludere la partecipazione del privato ed il confronto tra portatori di interessi e pubblica amministrazione. Infatti, altro è aggiornare la pianificazione e la regolazione portuale rispetto alla partecipazione dei portatori di interessi, e perciò aprirla al confronto con le istanze dei privati[105]. Altro è inserire all’interno del procedimento di selezione una sorta di consultazione pubblica degli operatori, il cui punto di caduta tocca gli elementi più rilevanti per l’effettiva apertura alla concorrenza, vale a dire la fissazione ex ante di criteri oggettivi, adeguati e puntuali. Né vale in proposito richiamare altri procedimenti di gara nei quali l’iniziativa è del privato (come nel project financing spontaneo) o gli elementi chiave dell’appalto vengono definiti in esito ad un confronto con gli operatori privati (come nel dialogo competitivo). Infatti, l’istituto di riferimento resta pur sempre la concessione di demanio marittimo, per il cui rilascio il procedimento continua ad essere, pur con i correttivi e lo sforzo di “normalizzazione” degli ultimi anni, quello delineato dal Codice della Navigazione.

5.     Conclusioni.

In conclusione, possiamo dire che ancora oggi l’istanza del privato determina criticità concorrenziali per la concessione portuale, relative sia al procedimento, in particolare alla pubblicazione dei criteri di valutazione, sia al momento in cui avviene la fissazione dei criteri.

Senz’altro la situazione attuale continua ad essere segnata dalla mancata attuazione della riforma del 1994 che, come detto, poneva tutte le premesse per una separazione netta tra modalità di rilascio della concessione portuale, vale a dire della concessione di demanio portuale per lo svolgimento di operazioni portuali, e l’assentimento in concessione di beni del demanio marittimo (anche nell’ambito portuale, ma non destinati allo svolgimento di operazioni portuali), come delineato dal Codice della Navigazione.

Tale separazione non si è realizzata ed i porti, anche quelli “di rilevanza economica internazionale”[106], sono rimasti per così dire nell’alveo del demanio marittimo, condizionati da un approccio che, facendo leva sulla specialità propria del diritto della navigazione, guarda al demanio marittimo come categoria unitaria. Nella sistematica delle norme relative alla gestione del demanio marittimo l’istanza del privato occupa una posizione rilevante, che ne spiega almeno in parte la persistenza nel tempo: è il momento in cui emerge la rivalità tra “uso comune” e “uso eccezionale”. Da questo punto di vista, ciò che rileva è che l’istanza è il primo passo in direzione del superamento della condizione normale del demanio marittimo, i.e. la fruibilità comune del bene. Al contrario, nella prospettiva industriale ed operativa propria di un impianto portuale, l’uso comune è in radice superato e viene in rilievo la concorrenza tra operatori per l’accesso ad una infrastruttura cui si collegano talora caratteri di essential facility.

A fronte di una politica portuale imperniata sull’apertura alla concorrenza, la pianificazione portuale è momento cruciale, senza il quale né la correttezza della selezione del concessionario, né le misure di regolazione sono in grado di assicurare al contempo l’apertura alla concorrenza dell’industria terminalistica e la competitività del porto nel suo insieme. In conclusione, la sfida dell’apertura alla concorrenza del settore portuale si gioca, prima ancora che sulle regole che presidiano la selezione del concessionario, sulla capacità di pianificare e programmare lo sviluppo del porto, rectius, del sistema portuale.

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[1] Per un inquadramento generale del rapporto tra regimi concessori e concorrenza si veda Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in avanti AGCM), Report annuale Concessioni e criticità concorrenziali, 2018.

[2] Cfr. Autorità di Regolazione dei Trasporti (d’ora in avanti ART), “Metodologie e criteri per garantire l’accesso equo e non discriminatorio alle infrastrutture portuali. Prime misure di regolazione”, Delibera 57/2018 (d’ora in avanti Delibera ART 2018). S. M. Carbone, F. Munari, I porti italiani e l’Europa, Franco Angeli Ed., 2019, p. 23-24.

[3] G. Vermiglio, La disciplina dell’ordinamento e delle attività portuali tra diritto della navigazione e diritto pubblico dell’economia, in Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente, III/2005.

[4] Consiglio di Stato, Parere in sede consultiva n. 1505 del 27 giugno 2016.

[5] M. Olivi, Profili evolutivi dei beni demaniali marittimi, in Il Diritto Marittimo, 2004.

[6] M. S. Giannini, I Beni Pubblici, 1963.

[7] Cfr. art. 28 Cod. Nav.

[8] In riferimento alla concessione, ed in generale ai titoli di occupazione e uso dei beni del demanio marittimo, emerge l’unitarietà della nozione di demanio marittimo: le norme sono dettate indistintamente per tutti i beni e sono basate sulla distinzione tra uso comune, uso speciale ed uso particolare. Sul punto si veda A. Lefebvre D’Ovidio, G. Pescatore, L. Tullio, Manuale di diritto della navigazione, Giuffrè, 2016.

[9] Cfr. Regolamento n. 5166 del 1879; Codice della Marina Mercantile del 1885. In particolare si vedano gli artt. 36 - 37 Cod. Nav. e gli artt. 5 - 18 del Reg. Esec. Cod. Nav.. Per le concessioni “di particolare importanza per l’entità o per lo scopo”, l’iniziativa spetta al privato, con la presentazione della domanda di concessione che deve specificare l’uso che si intenda fare del bene demaniale e la durata e deve essere corredata da relazione tecnica delle opere da eseguire” (cfr. art. 6 Reg. Esec. Cod. Nav.). L’amministrazione, svolta l’istruttoria tecnica ed acquisiti i pareri necessari, può respingere la domanda, ad esempio perché incompatibile con le esigenze del pubblico uso o perché difforme rispetto alla destinazione d’uso che eventualmente sia stata assegnata all’area. Se la domanda è conforme, l’amministrazione procede alla pubblicazione della domanda, con la quale si invitano tutti coloro che possono avervi interesse a presentare osservazioni o domande concorrenti; cfr. art. 18 Reg. Esec. Cod. Nav..

[10] Nel caso in cui vi siano manifestazioni di interesse da parte di altri soggetti privati, si dà luogo alla selezione, vale a dire alla scelta dei soggetti/usi. Fino al Codice della Navigazione del 1942 le norme predeterminano in via generale gli usi del demanio marittimo cui l’amministrazione concedente deve attribuire priorità, mentre nel Codice della Navigazione non vi è più alcuna determinazione ex lege degli usi prioritari. Il Cod. Nav. aumenta dunque nettamente la discrezionalità dell’Amministrazione, chiamata a valutare quale tra le domande meglio risponda ad un interesse pubblico definito “rilevante”, ma non meglio specificato (cfr. art 37 Cod. Nav.).

[11] Anche quando concorrano più domande per il medesimo tipo d’uso, la discrezionalità amministrativa è ridotta: il diritto d’occupazione permanente è infatti attribuito al privato che offra un maggiore canone, con una sorta di asta al miglior offerente tipica dei “pubblici incanti”.

[12] Cfr. art. 37 Cod. Nav.: “il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersene per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”.

[13] M. S. Giannini, Diritto Pubblico dell’Economia, Il Mulino, 1995; S. Cassese, La nuova costituzione economica, Laterza, 2000; M. D’Alberti, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Il Mulino, 2008, p. 101.

[14] “Assentimento” è sinonimo di “approvazione, consenso”; cfr. G. Devoto, G. C. Oli, Vocabolario della lingua italiana, 1971.

[15] Il riferimento è in primo luogo alla riforma del titolo V della parte II della Costituzione del 2001, che ha mutato il quadro delle competenze legislative e amministrative anche in materia di “porti e aeroporti”, senza però incidere sugli elementi cardine della L. 84/1994, né in particolare sulle norme relative alle concessioni portuali, in quanto direttamente collegabili alla materia “tutela della concorrenza”, che è di competenza legislativa esclusiva statale.

In secondo luogo il legislatore è intervenuto nel 2016 con una riforma della legge portuale operata, con il D.Lgs. 4 agosto 2016, n. 169 (c.d. Riforma Delrio) ha lasciato immutate le norme relative ad autorizzazioni e concessioni portuali mentre ha inciso su altri aspetti, in primis sull’assetto delle Autorità portuali, accorpandole e trasformandole in “Autorità di Sistema portuale” (d’ora in avanti AdSP). Il D.Lgs. 169/2016 è stato emanato in attuazione della c.d. Legge Madia (L. 124/2015 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”); in materia portuale, i principi ed i criteri direttivi sono: “riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le autorità portuali (…), con particolare riferimento al numero, all’individuazione di autorità di sistema nonché alla governance tenendo conto del ruolo delle regioni e degli enti locali e alla semplificazione e unificazione delle procedure doganali e amministrative”.

[16] Significativa in proposito è la relazione d’accompagnamento al disegno di legge che collega direttamente l’intervento di riforma alla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea in materia portuale di fine anni ’80 e inizio anni ’90 (cfr.: C. G. 10 dicembre 1991, causa C-179/90); sul punto, ex plurimis, si veda Carbone, Munari, op. cit., p. 60 ss.

[17] Sui modelli di governance dei porti nell’esperienza europea ed internazionale si veda: World Bank, Alternative Port Management Structures and Ownership Models, in Port Reform Tool Kit, Second Edition, 2007; European Seaports Organisation (ESPO), European Port Governance. Report of an enquiry into the current governance of european seaports, 2011 ; H. Stevens, The institutional position of Seaports. An international comparison, Kluwer Academic Publisher, 1999; M. R. Brooks, The Governance Structure of Ports, in Review of Network Economics Vol.3, Issue 2 – June 2004.

[18] Carbone, Munari, op. cit.; i soggetti privati specializzati corrispondono alla figura del terminalista (Terminal Operator); cfr: Cons. St., sez IV, sent. 9 luglio 2013, n. 3628. Il terminal tipo cui il legislatore pensa è il terminal container, idoneo in termini di organizzazione ed equipment a “lavorare” le navi c.d. Full Container; è questo il terminal dove è più evidente che le operazioni portuali costituiscono un vero e proprio ciclo industriale, segnato dall’incessante sviluppo tecnologico proprio del settore marittimo; cfr. Lefebvre D’Ovidio, op. cit., p. 161 ss.. 

[19] L’elemento caratterizzante del terminal operator delineato dall’art. 18 della L. 84 del 1994 è l’uso esclusivo di un’area portuale (i.e. il “terminal”) e la capacità di “soddisfare le esigenze di un ciclo produttivo ed operativo a carattere continuativo ed integrato conto proprio e di terzi” (cfr. art. 18, c. 5). Si noti peraltro che non necessariamente il terminalista svolge integralmente il ciclo delle operazioni portuali, ma assume la responsabilità dell’erogazione dei servizi nei confronti dell’utenza portuale; Cfr. A. Giardini, I porti e i servizi portuali, in S. Zunarelli, Il diritto del mercato del trasporto, Cedam, 2008, p. 343.

[20] In generale sul rapporto di specialità tra legge portuale e codice della navigazione si veda Vermiglio, op. cit.

[21] Cfr. art. 18, c. 3, L. 84/1994.

[22] Le “operazioni portuali” sono caratterizzate dal “contatto della merce con la terraferma portuale”; Cfr. Lefebvre D’Ovidio, op. cit., pp. 159 – 160.

[23] Cfr. art. 16, L. 84/1994. Sull’autorizzazione si ricordi che ogni anno “…in relazione alle esigenze di funzionalità del porto e del traffico”, l’Autorità “individua un numero di autorizzazioni pari al massimo consentito dalle caratteristiche di ciascuno scalo”. In linea con quanto previsto dall’art. 16, c. 4, il Ministero dei Trasporti e della Navigazione (d’ora in avanti MIT) ha disciplinato le autorizzazioni per l’esercizio di attività portuali con apposito D.M. 31 marzo 1995, n. 585; in proposito si veda anche D.M. 6 febbraio 2001. In particolare, l’individuazione del numero massimo avviene tenendo conto “della capacità operativa e delle funzioni dello scalo medesimo, nonché dell'organizzazione e dell'efficienza dei servizi e delle infrastrutture stradali e ferroviarie di collegamento con l'entroterra” (cfr. D.M 585/95). È evidente che si tratta di criteri oggettivi che l’Autorità portuale deve valutare puntualmente.

[24] Cfr. art. 16, c. 7, L. 84/94; nel caso in cui le domande siano superiori al numero massimo di autorizzazioni da rilasciare, l’Autorità portuale predispone una graduatoria degli istanti “… dando priorità alle imprese che possano assicurare un incremento ed una qualificazione dei traffici, nonché, a parità di servizi offerti, condizioni di prezzo più convenienti per gli utenti stessi. L’autorizzazione non può essere riservata, in ciascuno scalo, ad un’unica impresa (a meno che non sia stata presentata una sola domanda).

[25] Cfr. art. 16, c. 3, L. 84/1994.

[26] In particolare tale programma d’attività deve: i. essere assistito da idonee garanzie, anche di tipo fideiussorio; ii. poggiare su “adeguate attrezzature tecniche ed organizzative, idonee anche dal punto di vista della sicurezza”; ii. prevedere un organico di lavoratori rapportato al programma d’attività.

[27] Cfr. art. 18, c. 1: “idonee forme di pubblicità”; c. 1, lett. a): “durata, attività di vigilanza e controllo delle autorità concedenti, modalità di rinnovo e cessione degli impianti a nuovo concessionario”; c. 1, lett. b: “limiti minimi dei canoni che i concessionari sono tenuti a versare”.

[28] In merito alle ragioni del perdurare di questa lacuna vengono in rilievo alcuni profili costituzionali. Infatti lo stallo dell’esercizio di questa potestà regolamentare da parte del MIT è stato spesso ricondotto a problemi di competenza legislativa e amministrativa generati dalla riforma della Costituzione intervenuta del 2001 (Parte II, Titolo V). In particolare, a valle della riforma del 2001, “porti e aeroporti civili” sono inseriti tra le materie di legislazione concorrente (art. 117, c. 3 Cost.). Lo stesso art. 117 Cost., c. 6, stabilisce poi che “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva (…) alle Regioni in ogni altra materia”; di conseguenza il decreto sulle concessioni portuali dovrebbe essere fonte secondaria regionale, non statale, i.e. ministeriale; sul punto si veda G. De Vergottini, Le competenze in materia di porti alla luce della riforma della Costituzione, in Diritto Amministrativo, 2001, pp. 593 ss.. In proposito, inoltre, alcune Regioni (ad es. Veneto e Liguria) hanno di recente chiesto anche per la materia dei porti “ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia”, secondo quanto previsto dall’art. 116, c. 3, Cost., (c.d. “federalismo differenziato”): in questa prospettiva sembra molto difficile un intervento regolamentare da parte del MIT, i.e. dello Stato centrale. Tale interpretazione non è condivisibile poiché la riforma portuale del 1994 nel suo complesso, ed in particolare gli art. 16 e 18, hanno come finalità l’apertura del settore portuale alla concorrenza; la “concessione portuale” come delineata dall’art. 18 è strumento pro-concorrenziale. Di conseguenza le norme relative a forme di pubblicità, durata delle concessioni e limiti dei canoni rientrano senz’altro nella materia della “tutela della concorrenza” che, a norma dell’art. 117, c. 2, lett. e), è di competenza legislativa esclusivamente statale, così come statale è la relativa potestà regolamentare. Sulle competenze legislative in materia di infrastrutture si veda L. Azzena, Sulla persistente necessità di una riforma costituzionale delle competenze in materia infrastrutturale, in Federalismi.it, n. 10/2017.

[29] Questi aspetti sono stati a più riprese segnalati dall’AGCM, dall’ART, dal Consiglio di Stato dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione.

[30] Cfr. Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in avanti ANAC), Delibera n. 1208 del 22 novembre 2017, p. 15. In particolare I ritardi nell’approvazione del regolamento delle concessioni che hanno prodotto (e continuano a produrre) una microregolazione eccessiva che può favorire fenomeni di maladministration e di vera e propria corruzione. Al riguardo si fa presente che l’ANAC ha ricevuto e continua a ricevere segnalazioni dal settore portuale, concernenti situazioni micro e macro-corruttive, e che le gestioni portuali sono spesso oggetto di procedimenti giudiziari”.

[31] Infatti, nel sistema delle fonti del diritto della navigazione, la legge portuale è norma speciale all’interno del corpus unitario di norme che si applicano “in materia di navigazione, marittima, interna e aerea” (Art. 1 Cod. Nav.). Da qui discendono due ordini di conseguenze. In primo luogo le norme dettate dalla L. 84/1994 per il demanio portuale sono speciali rispetto a quelle relative al demanio marittimo nel suo complesso; da questo punto di vista la “concessione portuale” è species del genus “concessione di demanio marittimo”. In secondo luogo, in assenza di disposizioni espresse della L. 84/1994, si deve ricorrere alla “analogia del diritto speciale”. Infatti, in virtù dell’unitarietà e della specialità del diritto della navigazione, nell’operazione logica della c.d. analogia legis si dà priorità al Codice della Navigazione (rectius a tutte le fonti del diritto della navigazione) rispetto all’applicazione diretta del diritto generale (art. 1 Cod Nav.); per questo la dottrina parla di “analogia prioritaria”; sul punto si veda Lefevbre D’Ovidio, op. cit., pp. 61 - 64.. In concreto, l’integrazione delle norme della L. 84/1994 deve essere operata prioritariamente con il Cod. Nav.

[32] Sul rapporto tra diritto europeo e diritto della navigazione, si veda Lefebvre D’Ovidio, op. cit., pp. 62 – 63, in particolare laddove si evidenzia che la specialità propria del diritto della navigazione non può essere fatta valere rispetto alle fonti europee. In generale, sulla “disapplicazione” della norma interna che non sia interpretabile in modo conforme al diritto europeo in quanto insanabilmente difforme, si veda Corte di Giustizia (grande sezione), 5 ottobre 2004, Sentenza Pfeiffer, p.ti 113 e 114.

[33] In particolare il riferimento è ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza; tali principi sono direttamente connessi all’obiettivo europeo dell’instaurazione e del funzionamento del mercato interno, che poggia sulla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e sulle regole di concorrenza.

[34] Come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, anche in tema di concessioni portuali (Cons. St., 7 marzo 2016, n. 889).

[35] Cfr. TFUE, art. 3, lett. b.

[36] Si pensi ad esempio al diritto di insistenza, rinnovo, proroghe di concessioni di demanio marittimo, in particolare per quanto riguarda le concessioni aventi ad oggetto attività turistico-balneari; cfr. Direttiva 2006/123/CE), c.d. Bolkenstein, relativa ai “servizi nel mercato interno”. Sul punto si veda G. Cerrina Feroni, La gestione del demanio costiero. Un’analisi comparata in Europa, in Federalismi.it, n. 4/2020.

[37] Dir. 2014/23/EU.

[38] Il nomen della “concessione portuale” o, più in generale, della “concessione di demanio marittimo” non rileva di per sé, sia per ragioni di interpretazione, sia per la tendenziale indifferenza delle norme europee rispetto al nomen degli istituti conosciuti negli ordinamenti nazionali. Di conseguenza il riferimento ad un bene, i.e. la banchina e l’area portuale, non vale di per sé a qualificare la concessione come “concessione di beni”.

[39] Cfr. Dir. 2014/23/EU, Considerando n. 15.

[40] Da questo punto di vista la giurisprudenza europea relativa alle concessioni demaniali non rileva per l’esclusione dalla direttiva appalti della “concessione portuale” semplicemente perché quest’ultima ha caratteri suoi propri. Sul punto si veda però Munari, Carbone, op. cit., p. 155.

[41] Ad esempio: magazzini, depositi, equipment, chiamati un tempo “apparecchi meccanici”. In proposito si noti che il c.d. gigantismo navale, che coinvolge non solo il trasporto marittimo containerizzato ma ormai tutti i tipi di traffici, impone investimenti molto importanti in “equipment”; cfr. ESPO, The infrastructure investment needs and financing challenge of european ports, 2018, pp. 11 ss.

[42] Si tratta di investimenti in lavori sulla c.d. terminal-related infrastructure, quali darsene, banchine, moli; cfr. ESPO, Port Governance cit., pp. 73 ss..

[43] Cfr. L. 84/1994, art. 5, c. 9. L’ANAC ha in proposito evidenziato che, nel caso in cui sia prevista l’esecuzione da parte del concessionario di lavori di rilevante entità (i.e. costruzione di opere destinate ad essere acquisite stabilmente al demanio o patrimonio delle AdSP) si configura una vera e propria “concessione di lavori”, in quanto tale integralmente assoggettata alle norme del Codice degli appalti; cfr. AGCM, Concessioni e criticità concorrenziali, AS 1550, 20 dicembre 2018, p.to IV.5..

[44] Cfr. Dir. 2004/18/CE, art. 1.

[45] Ship2Shore del 29 giugno 2016

[46] Cfr. nota n. 32

[47] Consiglio di Stato, Parere in sede consultiva n. 1505 del 27 giugno 2016.

[48] In particolare l’AGCM ha affermato a più riprese che “il criterio generale della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse, di cui all’art. 37 del Codice della Navigazione, deve essere specificato in relazione alla fattispecie di volta in volta concreta, mediante l’individuazione ex ante di criteri oggettivi, adeguati e puntuali”; cfr. AGCM, Concessioni e criticità concorrenziali, AS 1550, 20 dicembre 2018, par. IV.5, nota 51.

[49] La Delibera ART del 2018 fissa gli elementi necessari, contenuti minimi e metodi “che incentivino la concorrenza”, assicurando accesso equo e non discriminatorio alle infrastrutture portuali (P.ti 2.1- 2.2.- 2.3). In particolare le Autorità di Sistema Portuale individuano e pubblicano nell’avviso di cui al p.to 2.7 il seguente insieme minimo di punti: i. “modalità e termini idonei a garantire l’effettiva partecipazione al procedimento”, i.e. le “forme di pubblicità”; ii. “durata massima della concessione”, espressione di un equilibrio tra esigenza di attrarre investimenti ingenti da parte del privato concessionario (i.e. periodo d’ammortamento) e necessità di garantire la contendibilità dell’infrastrutture portuale; iii. i criteri predeterminati di selezione delle domande, oltre che oggettivi, adeguati e puntuali, devono essere associati a “pesi e punteggi degli elementi tecnici ed economici” (p.to 2.7, lett. c).

[50] L’ANAC si è soffermata in particolare sul “contenuto della concessione” e sulla sua variazione, affermando che “fatti salvi i casi di oggettive e contingenti situazioni di urgenza, ammesse dalla giurisprudenza, anche in questo caso l’AdSP deve richiamare l’applicazione di consolidati principi comunitari, secondo cui il mutamento sostanziale delle condizioni previste nel bando di gara comporta il riavvio della fase di evidenza pubblica”; cfr. ANAC, Delibera n. 1208 del 22 novembre 2017. L’ANAC ha altresì affermato che rinnovi e proroghe sono tout-court vietati e che è sempre necessaria una nuova procedura di affidamento.

[51] Una analisi dettagliata è contenuta in F. De Bari, La concessione portuale: concorrenza,
governance e sviluppo dei sistemi portuali, in F. Monceri, A. Azzena (a cura di), Diritto Amministrativo – Profili Formativi, ETS, 2020.

[52] Il PSNPL è stato approvato, su proposta del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti in attuazione dell’articolo 29 del c.d. Sblocca Italia del 2014. A proposito di concessioni portuali, il PSNPL indica tra gli obiettivi “Concorrenza, trasparenza e upgrading dei servizi” (Obiettivo 2), da raggiungere con l’azione “Misure per l’efficientamento dei servizi portuali e l’aumento della competitività degli operatori” (Azione 2) attraverso attività di “regolamentazione delle concessioni demaniali e la promozione della concorrenza e degli investimenti”.

[53] In proposito, il PSNLPL individua in un decreto ministeriale lo strumento per rendere “omogenee e conformi ai principi dell’ordinamento europeo le procedure per il rilascio delle concessioni alle imprese terminaliste (…) ” (cfr. PSNPL, p. 180); in particolare, il regolamento dovrà normare durata, disciplina del procedimento di scelta del concessionario e relativi obblighi, modalità di cessione delle opere realizzate dal concessionario uscente al nuovo concessionario. È evidente che ognuno di questi punti coincide perfettamente con quanto già previsto dalla legge portuale risalente a 21 anni prima, mentre non contiene indicazione alcuna a proposito della fissazione della misura minima dei canoni per le concessioni portuali che, come detto, è uno dei punti specificamente demandati dalla legge dell’84/1994 al decreto d’attuazione.

[54] Cfr. “Schema di decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti recante Regolamento per l’affidamento in concessione di aree e banchine comprese nell’ambito portuale di cui all’art. 18, c. 2, L. 84/1994”.

[55] I sette criteri indicati dallo Schema di regolamento sono:  “a) grado di coerenza con il Piano strategico nazionale della portualità e della logistica e degli altri strumenti di pianificazione e programmazione nazionale vigenti nel settore; b) capacità di assicurare più ampie condizioni di accesso ai terminal per gli utenti e gli operatori interessati; c) natura e rilevanza degli investimenti infrastrutturali e sovrastrutturali quali impianti, attrezzature e tecnologie finalizzate allo sviluppo della produttività portuale, alla tutela dell’ambiente e della sicurezza, sia in termini di “safety” che di “security”, compresa la valutazione del finanziamento pubblico/privato utilizzato; d) obiettivi di traffico e di sviluppo della logistica portuale e retroportuale e della modalità ferroviaria; e) piano occupazionale, comprendente anche le indicazioni sull’utilizzo della manodopera temporanea; f) capacità di assicurare una adeguata continuità operativa del porto; g) sostenibilità e impatto ambientale del progetto industriale proposto, livello di innovazione tecnologica e partenariato industriale con università e centri di ricerca contenuti nel programma d’attività”.

[56] A. Torrazza, L. Brandimarte, I nuovi parametri di valutazione delle istanze di concessione di aree demaniali marittime, in NCTM, Sez. Articoli, 3 marzo 2018.

[57] P. Spirito, Concessioni demaniali, c’è un controllore di troppo, in Port News, 3 ottobre 2018, dove si afferma che: “I criteri individuati dal MIT corrispondono a obiettivi di politica generale, incardinati soprattutto nella corretta ricerca di coerenza tra indirizzi di pianificazione nazionale, sviluppo degli investimenti e della occupazione, robustezza e solidità del soggetto al quale viene assegnata la concessione”

[58]  Torrazza, Brandimarte, op. cit.

[59] Nel caso dei parametri di cui alle lettere d) ed e), il MIT ha semplicemente riprodotto norme esistenti, in particolare relativamente alle imprese autorizzate (D.M. 585/95) ed ai documenti che i richiedenti devono presentare ai fini del rilascio della concessione.

[60] Consiglio di Stato, Parere in sede consultiva n. 1505 del 27 giugno 2016. Il Cons. St. invita il MIT a fornire norme regolamentari su tutti i punti qualificanti la concessione portuale come nell’art. 18 L. 84/94, dunque relative anche a durata e canoni, elementi questi completamente assenti dallo schema di regolamento. In secondo luogo il Cons. St. si sofferma sulle “idonee forme di pubblicità”, rilevando l’inadeguatezza rispetto non solo alla normativa europea sopra richiamata, ma anche alla stessa L. 84/1994 da cui il regolamento promana. Un commento è in Ship2Shore, 29 giugno 2016.

[61] Il “decreto direttoriale”, al contrario del regolamento prefigurato dall’art. 18 L.84/94, non necessita di alcun parere del Cons. St., né del concerto del Ministero Economia, né dell’approvazione del Dipartimento affari giuridici e legislativi.

[62] Decreto direttoriale del MIT del 5 febbraio 2018 (Prot. 3087 MIT). Si tratta di una direttiva rivolta alle AdSP alle quali peraltro “… si rimette la valutazione se tener conto di tali criteri e indicazioni [della direttiva] nelle procedure di rilascio delle concessioni demaniali marittime”. La direttiva afferma che le AdSP devono “… individuare i criteri oggettivi, adeguati e puntuali che devono essere portati a conoscenza degli interessati prima della presentazione della documentazione tecnica progettuale di cui all’art. 18 della L. 84/1994, e sulla cui base espletare l’istruttoria delle istanze concorrenti” (p. 2). Ciò deriva dal fatto che “(…) il più rilevante interesse pubblico di cui all’art. 37 Cod. Nav. deve essere considerato come criterio guida che necessita, ai fini della sua applicazione da parte delle AdSP, di specificazioni in relazione alla fattispecie concreta”.

[63] La direttiva enumera sette “parametri” che riproducono esattamente quelli contenuti nello schema di regolamento del 2016 e per i quali valgono le stesse osservazioni proposte in nota n. 59.

[64] AGCM, Concessioni cit., par. IV.5.

[65] L’ART ha poi ribadito che “Le concessioni sono affidate tempestivamente con procedura di selezione ad evidenza pubblica, avviata d’ufficio o su istanza di parte, previa pubblicazione di avviso”; cfr ART, Delibera cit., p.to 2.7. Come si vede l’ART non esclude che la procedura sia avviata su istanza di parte, richiedendo però che in ogni caso sia assicurato il pieno rispetto di principi e norme della concorrenza.

[66] Vale a dire nuove, tipicamente frutto di una delocalizzazione del porto storico e/o ad operazioni di “land reclamation”.

[67] Lefebvre D’Ovidio, op. cit., p. 131.

[68] In particolare si veda l’art. 18 del Reg. Esec. Cod. Nav.

[69] In proposito vi sono contributi, perlopiù di impostazione economico aziendale, che propongono sistemi di indici (c.d. key performance indicators) per la valutazione e per la verifica della concessione, in linea con quanto richiesto dall’art. 18, comma 8, L. 84/1994.

[70] Lefebvre D’Ovidio, op. cit., p. 131.

[71] Cfr. AGCM, Relazione cit., par. IV.5. Sul punto si veda anche Ship2Shore del 27 dicembre 2019

[72] Si noti che lo Schema di regolamento del 2016 proponeva tra i criteri la “capacità di assicurare una adeguata continuità operativa del porto” (cfr. lett. f). Tale criterio è confluito poi nella direttiva MIT del 2018. É stato osservato che questo criterio potrebbe avvantaggiare le imprese già titolari di concessione, in grado perciò di azzerare il tempo di presa in consegna e di assicurare la piena continuità operativa; si potrebbe così tornare ad una forma sotterranea di preferenza per il precedente concessionario, vale a dire di “diritto d’insistenza”, incompatibile con principi e norme europee ed abrogato infine nel 2009. Sul punto si veda Torrazza, Brandimarte, op. cit.

[73] Cons. St., Parere cit.

[74] K. Y. A. NG, A. Pallis, The role of political culture in reforming port governance: a comparative analysis, in IAME 2007 Conference.

[75] World Bank, Port Reform Tool Kit, Second Edition, 2007; OCSE, Competition in Ports and Port Services, 2011.

[76] World Bank, op. cit.

[77] Sul mercato rilevante nel settore portuale si veda Carbone, Munari, op. cit., p. 17 ss.

[78] OCSE, Integration and Competition between Transport and Logistics Businesses, in OCSE – ITF Discussion Paper, n. 8/2009.

[79] Cfr. L. 84/1994, art. 5.

[80] Cfr. L. 84/1994, artt. 16 e 18.

[81] Cfr. L. 84/1994, art. 18, c. 2.

[82] Anche al fine di evitare comportamenti di free riding; cfr. S. M. Carbone, F.Munari, La disciplina dei porti tra diritto comunitario e diritto interno, Giuffrè Ed., 2006, p. 243 ss.

[83] La L. 172/20003, art. 13, c. 4, ha aggiunto all’art. 18, c. 7 della L. 84/1994 il seguente periodo: “Su motivata richiesta dell'impresa concessionaria, l'autorità concedente può autorizzare l'affidamento ad altre imprese portuali, autorizzate ai sensi dell'articolo 16, dell'esercizio di alcune attività comprese nel ciclo operativo”. Si noti che tale eventualità non ha carattere eccezionale e temporaneo, come era invece nell’art 45-bis Cod. Nav. fino alla modifica del 2001. Sul ruolodel terminalista come “soggetto canalizzatore” della totalità dei servizi si veda Carbone, Munari, op. cit. 2006, p. 238.

[84] Non è raro che i regolamenti d’uso di aree e banchine delle Autorità Portuali prevedano che l’impresa concessionaria ex art. 18 possa operare in spazi diversi da quelli assentiti in concessione, limitando però sempre tale possibilità a casi eccezionali e motivati dall’impossibilità di operare nel proprio terminal; cfr. Nota MIT n. 13118 del 29 novembre 2013, che specifica che, “in casi eccezionali e non in via continuativa”, è possibile consentire al terminalista di “operare alla banchina pubblica anche direttamente e non solo in via mediata”.

[85] Cfr. L. 84/1994, art 18, c. 7: “a meno che l’attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni già esistenti”.

[86] In particolare operatori di settore e dottrina si sono concentrati sull’eccessiva rigidità e, secondo alcuni, sulla “inefficacia/inapplicabilità” del divieto posto dall’art. 18, c. 7; cfr. Carbone, Munari, op. cit., p. 185 ss. La ratio di tale norma, nell’impostazione della riforma del 1994, è di porre un limite all’espansione delle imprese terminaliste in ambito portuale, sia rispetto alle altre imprese autorizzate non titolari di concessione, sia rispetto a vettori che “autoproducono” i servizi Il paradosso dell’art 18, comma 7. Sul punto si veda F. Follieri, La regolazione economica dei porti e degli aeroporti, tra fallimenti del mercato e fallimenti della regolazione, in Il diritto dell’economia, vol. 30, n. 94 (3 2017), p. 702, che afferma “Il divieto di concentrazione delle concessioni (divieto di ottenere più di una concessione portuale per una medesima attività) … impedisce la concentrazione di potere di mercato sul versante dell’offerta delle operazioni portuali a danno dei vettori”.

[87] Cfr. L. 84/1994, art. 16, c. 7.

[88] La necessità di una razionalizzazione delle concessioni alla luce della riforma della governance dei proti e della creazione dei “sistemi portuali” è evidenziata dalla letteratura più recente. In questa prospettiva le AdSP hanno l’opportunità di pianificare e programmare lo sviluppo delle infrastrutture e regolare le attività portuali in una logica non di singolo scalo, ma di sistema portuale. In particolare è stato evidenziato che il “port zoning” (i.e. il modo in cui “various port areas are combined”) potrebbe trovare nella riforma del 2016 un terreno fertile per nuove soluzioni, in grado di migliorare la capacità delle ADSP di operare il loro land-use management. Cfr. M. Ferretti, F. Parola, M. Risitano. I. Vitiello, Planning and concession management under port co-operation schemes: multiple case study of Italian port mergers, in Research in Transportation Business & Management, n. 26/2008, p. 5 ss..

[89] Cfr. MIT, Linee guida per la redazione dei Piani Regolatori di Sistema Portuale, Marzo 2017, in particolare si veda p. 81 ss., dove si descrivono i contenuti propri della pianificazione portuale in termini di “esigenze o vincoli […], ai fini della definizione del layout”, da operarsi attraverso “zonizzazione funzionale, definizione e assegnazione degli spazi, previsione di aree in concessione, aree retroportuali…”.

[90] L. 84/1994, art. 5, c. 9. Sul problema della coerenza temporale tra stadi successivi di approntamento dell’infrastruttura e regime delle concessioni si veda P. Taneja, H. Ligteringen, W.E. Walker, Flexibility in Port Planning and Design, in EJTIR, n. 12(1)/2012, pp. 66-87.

[91] O. Merk, T. Notteboom, Port Hinterland Connectivity, in International Transport Forum Discussion Paper, No. 2015-13.

[92] In proposito si noti che recente giurisprudenza ha affermato che “il rispetto della destinazione funzionale caratterizzante non deve essere verificato (…) relativamente alla singola porzione o compendio assentiti in concessione, bensì all’intero ambito nel quale essi sono inclusi”; cfr. TAR Liguria (sez. prima), n. 00584/2020, 12 agosto 2020. Il caso rilevante in molti porti italiani è quello di concorrenza tra “terminal merci varie” (detti spesso “Merci Varie” o “Multipurpose”) e terminal “Full container”; ShippingItaly, Concorrenza fra terminal multipurpose e container: cosa dice la sentenza del Tar Liguria favorevole a Spinelli, 17 Agosto 2020.

[93] Ad esempio, nei piani regolatori portuali troviamo ambiti la cui funzione caratterizzante è “operazioni portuali relative a contenitori” (c.d. “full container”); cfr. MIT, Linee Guida cit.

[94] Cfr. L. 84/1994, artt. 5, 16, 18; Cod. Nav., artt. 36 e 37; D.M. 585/1995. In proposito si veda la sentenza TAR Liguria del 12 agosto 2020, sopra richiamata, afferma la legittimità della concessione portuale perché, per quanto indirettamente, è possibile ricavare dal programma d’attività “parte integrante della concessione” quali operazioni e servizi portuali siano autorizzati, segnatamente “il traffico di container, rotabili e merce varia”, come è proprio di un terminal multipurpose. In proposito si noti che il TAR evidenzia come il programma di attività indichi, per ogni tipo di traffico, “le relative quantità”.

[95] Si noti comunque che l’assenza o carenza nell’indicazione dello scopo / attività produrrebbe l’illegittimità della concessione. In proposito va detto che spesso gli ambiti sono definiti sulla base non solo di funzioni caratterizzanti, ma anche di “funzioni ammesse”. È in questi casi che emerge il problema della “prevalenza” della funzione effettivamente svolta e della sua compatibilità con la concessione e, a monte, con il Piano Regolatore Portuale.

[96] Sent. TAR Liguria 12 agosto 2020, p. 2.

[97] Cfr. L. 84/1994, art. 18, c. 6, lett. b).

[98] Si veda ad esempio la stessa Sent. TAR Liguria 12 agosto 2020 dove si afferma che il piano d’investimento è “insito nel programma d’impresa” presentato in sede di rilascio della concessione; in virtù della specializzazione dei traffici e delle modalità di movimentazione e stoccaggio, l’equipment portuale su cui investe il concessionario è ciò che determina in concreto il tipo di attività, o di “attività prevalente”, associata all’area assentita in concessione.

[99] ITTMA, Dock labour and port–related employment in the European seaport system. Key factors to port competitiveness and reform, 2010.

[100] La “Antwerp Rule” si basa su dati relativi al porto di Anversa e distingue tredici categorie di traffico, per ognuna delle quali si determina quale è il valore aggiunto generato da ogni tonnellata lavorata in porto. Di conseguenza è possibile determinare un’equivalenza che mostra quante tonnellate delle diverse tipologie di traffici sono necessarie per ottenere un dato livello di valore aggiunto.

[101] In particolare: “The weights proposed by the ‘Antwerp Rule’ are 1 ton of fruit = 1.5 tons of cars and vehicles = 1.6 tons of other conventional cargo = 3 tons of forest products = 3 tons of other roro = 3.5 tons of coils and ferro = 5 tons of other liquid bulk = 7 tons of containers = 8 tons of fertilizers = 10 tons of other dry bulk = 11 tons of ores and coal = 12 tons of cereal = 47 tons of crude oil”

[102] Cfr. “Range Rule” per i porti di Hamburg e Le Havre.

[103] La Torre U., Marino A., Sia A., Il settore portuale, in Bassan F. (a cura di), La regolazione dei trasporti in Italia, Torino, 2015, p. 201 ss.

[104] La circolare n. 41, prot. 6 maggio 1996, n. 5171760 dell’allora “Ministero dei Trasporti e della Navigazione”, anticipando le linee fondamentali del regolamento sulle concessioni che definiva “in avanzato stato di perfezionamento”, ma che non è stato poi finalizzato, conferma che, nella valutazione comparativa ai fini dell’assentimento della concessione portuale ex art. 18, “la rispondenza dei programmi di attività stilati dai concessionari [ndr: rectius, dai richiedenti la concessione] alle caratteristiche e ai programmi di sviluppo del porto costituisce il principale criterio di preferenza tra richiedenti”.

[105] Tale tendenza amministrativa è ormai consolidata e sempre più numerose sono le norme che richiedono la partecipazione; si pensi ad esempio alle norme ed all’esperienza delle Regioni italiane in materia di governo del territorio e processi partecipativi. In linea con queste tendenze, la riforma della governance portuale del 2016 ha introdotto il “tavolo partenariale della risorsa mare”. Al contempo la stessa riforma ha introdotto il “Comitato di gestione”, la cui composizione è integralmente pubblica, al contrario del “Comitato portuale” della L. 84/1994. In proposito è stato affermato che è “… auspicabile che le istanze degli operatori del porto non vengano totalmente emarginate dalle decisioni dell’autorità di sistema portuale: esse possono essere incluse per mezzo di moduli partecipativi già collaudati per le misure di regolazione, come le consultazioni degli operatori. Tuttavia, in assenza di apposite disposizioni, l’esperimento di tali moduli rimane facoltativo. E, dunque, il rischio dell’emarginazione degli operatori del mercato portuale dalle decisioni”; Cfr. Follieri, op. cit., p. 702 – 703. Ciò “rischia di riverberarsi in una litigiosità più accentuata: in assenza di una camera di compensazione procedimentale, all’armatore o all’operatore non resta che rivolgersi alla giustizia amministrativa”; cfr. ibid. p. 703, n. 109: “In tal senso, sembra muoversi la proposta di regolamento europeo che istituisce un quadro normativo per l’accesso al mercato dei servizi portuali e la trasparenza finanziaria dei porti [2013/0157 (COD)], anche se la sua applicazione è espressamente limitata ai soli porti che fanno parte della rete di trasporto trans-europea”. Su questa proposta, si veda S. M. Carbone, L. Schiano di Pepe, Competition, Safety, Security and Environmental Concerns in the Emerging Port Policy of the European Union, in Dir. comm. internaz., 2014, 839 ss. La proposta contempla un comitato stabile degli operatori dei mercati che «ruotano» intorno al porto, istituito da ciascun ente di gestione del porto, con funzioni consultive, istituzionalizzando così il ruolo degli operatori economici del porto, pur evitando la loro ingerenza diretta sull’adozione delle misure di regolazione.

[106] L. 84/1994, art. 4. Sulla classificazione dei porti si veda F. Monceri. La classificazione dei porti, in Amministrazione In Cammino, 15 marzo 2019.