ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XII - n. 04 - Aprile 2020

  Giurisprudenza Amministrativa



Interdittive antimafia e Protocolli di legalità. La legittimazione alla richiesta di documentazione antimafia deve ritornare al privato.

di Alessandra Scafuri.
   Consulta il PDF   PDF-1   

Nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2020, n. 452

Interdittive antimafia e Protocolli di legalità. La legittimazione alla richiesta di documentazione antimafia deve ritornare al privato

di Alessandra Scafuri

 

Sommario: 1. Premessa e ricognizione degli istituti giuridici 2. Il fatto 3. Le questioni giuridiche 4. L’interrogativo aperto posto dalla pronuncia

  1. Premessa e ricognizione degli istituti giuridici

L’art. 4, primo comma, lett. a) del D.Lgs. n. 218/2012 ha soppresso l’ultimo periodo del primo comma dell’art. 87 del D.Lgs. n. 159/2011, in modo da escludere la possibilità per il privato di richiedere la comunicazione antimafia. La modifica è il tema centrale della sentenza n. 452/2020 della terza Sezione del Consiglio di Stato. La pronuncia potrà sortire un effetto dirompente sul sistema poiché il Collegio pone al legislatore un interrogativo, che definisce aperto, sull’adeguatezza della modifica alla legislazione antimafia. Il Consiglio di Stato si interroga sull’opportunità per il legislatore di valutare il ritorno all’originaria formulazione del Codice antimafia, nel senso che l’informazione antimafia possa essere richiesta anche da un soggetto privato ed anche per rapporti esclusivamente tra privati.

Nella fattispecie, si ammette che l’interpretazione fornita non avrebbe potuta esser diversa da quella adottata. Tuttavia, si riconosce anche lo stato di alterazione dell’importante funzione svolta dalla documentazione antimafia e dai poteri di verifica del Prefetto sul soggetto privato, sia nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica che in rapporto con un altro operatore.

I poteri di verifica si sostanziano nelle due forme della comunicazione, a contenuto vincolato e della informazione, a carattere discrezionale. L’informativa consta in un apprezzamento del Prefetto, senza automatismo rispetto al provvedimento giurisdizionale penale, anche se da esso può rilevarsi il grado di permeabilità mafiosa del privato. Al fine di valutare la possibilità di infiltrazione mafiosa la legge tipizza gli elementi sintomatici nelle fattispecie dei delitti–spia (associazione per delinquere di stampo mafioso, il traffico illecito di rifiuti, la interferenza nelle competizioni elettorali con voti di scambio, etc.) ovvero elementi a condotta libera[1] lasciati all’apprezzamento del Prefetto che può desumere da essi il tentativo di infiltrazione. La valutazione è svolta mediante un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, per ritenere sussistente il nocumento potenziale di infiltrazione mafiosa.

L’informazione può essere liberatoria, in caso di giudizio favorevole, ovvero interdittiva, a seguito di valutazione negativa prefettizia sull’affidabilità dell’impresa. All’interdittiva antimafia consegue l’incapacità giuridica parziale del privato[2]. L’interdizione è limitata a taluni rapporti giuridici sanciti dall’art. 67 del Codice antimafia ed è tendenzialmente temporanea, potendo venir meno per effetto di un successivo provvedimento del Prefetto.

La natura di misura preventiva a carattere amministrativo[3] dell’interdittiva antimafia è strettamente connessa alla sua peculiare funzione di anticipazione della soglia della difesa sociale[4]. La ratio dell’istituto, infatti, va rintracciata nella salvaguardia dell’ordine pubblico economico[5], della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97, Cost.

L’informativa oggetto di gravame era stata emessa nell’ambito di un Protocollo di legalità sottoscritto tra Confindustria e Ministero dell’Interno, su istanza di un’impresa per la stipula di un contratto di diritto privato.

I Protocolli di legalità sono strumenti convenzionali che estendono alcune misure di controllo previste dalla legislazione antimafia. Il riferimento normativo è offerto dall’art. 1, diciassettesimo comma, della legge n. 190/2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. Il protocollo di legalità, quindi, ha cittadinanza nell’ordinamento nazionale in riferimento alle procedure ad evidenza pubblica[6]. La diffusione dei protocolli di legalità nelle gare di appalto conferma la costante mutuazione di istituti tipici del diritto civile[7], quali accordi, convenzioni ovvero intese, al fine di regolare ampi settori di competenza della pubblica amministrazione[8]. La disposizione non ha mancato, in passato, di sollevare dubbi interpretativi[9], soprattutto in riferimento alla possibilità che essi siano causa di esclusione dalla gara[10]. L’inserimento di protocolli di legalità nel sistema della documentazione antimafia è considerata una peculiare criticità[11], in particolare per i protocolli promossi dalle associazioni industriali. Il protocollo di legalità è strumento privatistico: colui che non lo sottoscrive sfugge alle sue previsioni, tra cui l’obbligo di soggiacere a richieste informative antimafia, quindi nei rapporti tra privati l’azienda non può essere destinataria dell’interdittiva.

L’art. 87, comma 1, del codice antimafia prevedeva espressamente, nella sua versione originaria, che a chiedere al prefetto la comunicazione antimafia fosse anche un privato, ma l’art. 4 del d. lgs. n. 218 del 2012 ha eliminato tale possibilità. La questione centrale della sentenza in commento si atteggia come un monito per il legislatore. L’infiltrazione mafiosa comprime la sicurezza, libertà e dignità umana propria dell’iniziativa economica privata di cui all’art. 41, Cost., per cui la prevenzione di tali beni giuridici deve esser garantita al privato che contrae con la pubblica amministrazione e a maggior ragione nei rapporti con altri privati.

Sembra ancor attuale il dibattito sulla natura giuridica di tali protocolli. Secondo un primo orientamento, essi sono qualificati come atti politici, non amministrativi, in capo alla pubblica amministrazione con valore di atti programmatici inidonei a vincolare le amministrazioni nell’esercizio della loro attività istituzionale. Tuttavia, se si afferma solo la natura programmatica e non vincolante dei protocolli di legalità, risultano privi di qualsiasi conseguenza in caso di loro inosservanza. Ciò sembra porsi in contrasto con la stessa finalità perseguita dai protocolli: contrastare l’insorgenza di fenomeni corruttivi nelle gare d’appalto. L’ammini­strazione è soggetta solo al principio di legalità, mentre i protocolli, atti politici a contenuto programmatico, non potrebbero mai condizionare lo svolgimento dell’attività delle singole amministrazioni cui spetta, nell’esercizio della propria discrezionalità, adeguare i propri atti amministrativi all’indirizzo politico vigente.

Una diversa tesi considera i protocolli di legalità come atti riconducibili alla categoria degli accordi tra amministrazioni pubbliche, di cui all’art 15 della legge n. 241/1990. Se qualificato come accordo tra pubblica amministrazione ed operatori economici, esso ha ad oggetto lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune, ossia la prevenzione della corruzione[12]. Ciò riconosce natura cogente ai protocolli-accordi ma appare necessario rilevare che l’autonomia del privato di accettare o meno le clausole in essi contenute appare sostanzialmente condizionata dalla volontà unilaterale della pubblica ammini­stra­zione. L’accettazione dei protocolli, al pari degli altri atti predisposti dalla stazione appaltante, è insita nella stessa domanda di partecipazione alla gara inoltrata dal concorrente che deve poi rispettarli, come disposto dalla legge anticorruzione.

Gli orientamenti giurisprudenziali non sono univoci anche sulla tematica del legittimo utilizzo dei protocolli di legalità nelle procedure ad evidenza pubblica. Il dibattito verte, in particolare, sulla possibile funzione di anticipazione degli effetti interdittivi connessi a fatti penalmente rilevanti, ma in corso di accertamento, svolta dai protocolli di legalità nelle gare di appalto.

In base ad un primo orientamento, il loro uso sarebbe illegittimo in relazione all’informazione antimafia ex art. 91 del D.Lgs. 159/2011. La disposizione prevede che le stazioni appaltanti devono acquisire l’informazione antimafia prima di stipulare contratti e subcontratti che hanno un determinato valore economico, indicato alle lettere a), b) e c) del suddetto articolo, nella prassi non rispettato. Da ciò deriva l’illegittimità del relativo protocollo poiché compete solo al legislatore prevedere valori contrattuali predeterminati e non all’autonomia pattizia. È il legislatore che deve operare il bilanciamento dei contrapposti interessi dell’esigenza pubblica alla prevenzione e della libertà di impresa e di iniziativa economica privata.

Un diverso indirizzo giurisprudenziale sostiene che i protocolli di legalità all’interno di procedure ad evidenza pubblica sono legittimi in quanto essi comportano un rafforzamento di obblighi già esistenti nell’ordinamento nazionale. I protocolli di legalità sono stati anche annoverati tra le best practices dell’OCSE negli appalti in quanto strumenti in grado di aumentare la trasparenza e l’integrità nelle procedure ad evidenza pubblica[13]. Il legislatore europeo, inoltre, accoglie con favore l’istituto in esame, grazie al quale si persegue al meglio l’obiettivo di armonizzazione delle procedure di appalto a livello comunitario.

Una recente giurisprudenza amministrativa[14] in riferimento ai protocolli di legalità, inoltre, riconosce agli Stati membri un certo potere discrezionale nell'adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico; tale sistema risponde a valori costituzionali ed europei di “preminente interesse e di irrinunciabile tutela”.

 

  1. Il fatto

Oggetto di gravame della controversia all’esame della terza sezione del Consiglio di Stato è il provvedimento di interdittiva antimafia emesso dal Prefetto di Brescia nei confronti della società ricorrente, il Protocollo di legalità sottoscritto dal Ministero dell’Interno e Confindustria, nonché l’iscrizione della società nel Casellario informatico, disposta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione a seguito dell’interdittiva suddetta. Questa è stata emessa su richiesta di informazioni avanzata da Confindustria Venezia, nell’ambito di un Protocollo di legalità, per la conclusione di contratti di rilevanza privatistica. Pur condividendo il giudizio prognostico dei primi giudici sul grado di permeabilità mafiosa dell’impresa, il Consiglio di Stato ha riconosciuto che l’unica interpretazione della normativa antimafia, come modificata dal D.Lgs. n. 218/2012, non permetteva a Confindustria di richiedere l’interdittiva, in quanto l’associazione ha un’indubbia natura privata.

La formulazione attuale della legge antimafia, così come modificata, rispetto a quanto operato dall’amministrazione, pone un problema di competenze. Il Ministero dell’Interno e Confindustria, infatti, hanno inteso riconoscere la possibilità ai privati di richiedere l’informativa antimafia pur essendo questi privi di legittimazione. Una circolare del Ministero dell’Interno ha manifestato la volontà di superare l’eliminazione nell’art. 87, primo comma, del Codice antimafia della suddetta possibilità. In omaggio al principio gerarchico delle fonti, tale circostanza non può sortire effetto alcuno se non accompagnato da una pronta risposta del legislatore, che reintroduca la legittimazione per i privati di richiedere l’informativa. Pertanto, l’interdittiva emessa nell’ambito di un protocollo di legalità sottoscritto tra Confindustria e Ministero dell’Interno è illegittima poiché sussiste la carenza di potere del Prefetto, il cui potere è stato azionato da un soggetto privato non rientrante tra i soggetti autorizzati dall’art. 83, primo comma, del D.L.gs. n. 159/2011 per la stipula di contratti privatistici.

 

  1. Le questioni giuridiche

Il Collegio ha condiviso il giudizio prognostico di tipo probabilistico tipico dell’accertamento della responsabilità penale per la valutazione della permeabilità mafiosa dell’impresa, secondo il criterio dell’oltre ogni ragionevole dubbio[15] e della regola causale del “più probabile che non”. Nella fattispecie, sussiste un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, secondo cui la società è soggetta all’influenza mafiosa. Essa delinea una fattispecie di pericolo, tipica del diritto della prevenzione, in linea con la funzione preventiva dell’interdittiva. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’influenza può non essere attuale ma solo potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari ovvero aleatori. La verifica della legittimità dell’informativa deve svolgersi in maniera unitaria con il corredo di elementi e fatti che costituiscono un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità mafiosa.

Nonostante tali considerazioni, il Collegio ammette che l’interdittiva antimafia non avrebbe potuto essere adottato poiché il soggetto che ha richiesto la verifica alla Prefettura non è incluso tra gli enti indicati nell’art. 83 del Codice antimafia. Inoltre la vicenda attiene alla stipula di contratti di rilevanza privatistica, in alcun modo connessi all’uso di poteri, procedimenti ovvero risorse pubbliche. Il rilascio dell’informativa è conseguito grazie all’atto aggiuntivo del Protocollo di legalità sottoscritto da Confindustria e Ministero dell’Interno; tutti questi atti sono impugnati dalla società ricorrente poiché essa non ne ha preso parte, violando il contraddittorio procedimentale. I soggetti legittimati ad acquisire la documentazione antimafia prima di stipulare contratti pubblici sono soltanto le amministrazioni pubbliche e gli enti pubblici, anche costituite in stazioni uniche appaltanti ovvero enti e aziende controllate dallo Stato, nonché i concessionari di lavori o servizi pubblici. A questi soggetti si aggiungono i contraenti generali previsti dal Codice dei contratti pubblici ma mai soggetti privati, qual è Confindustria.

Rileva inoltre che la documentazione antimafia può essere utilizzata soltanto nei rapporti tra pubblica amministrazione e privato[16]. Nella visione moderna e non formalistica del diritto amministrativo sussiste un forte legame tra pubblica amministrazione e privato, entrambi protagonisti dell’evoluzione dell’ordinamento e del tessuto economico. Pertanto, il legislatore ha previsto il potere di verifica del Prefetto nei rapporti tra privato e la parte pubblica.

Per quanto concerne i rapporti tra privati, invece, sussiste una lacuna normativa che non può esser colmata dal Protocollo di legalità e dall’Atto aggiuntivo, come avvenuto nella fattispecie. Il Ministero dell’Interno ha persino dichiarato di voler superare la modifica legislativa sulla legittimazione dei privati a richiedere l’informativa ma ciò non rispetta il principio di gerarchia delle fonti. Si noti, inoltre, che il protocollo sottoscritto tra i due soggetti non può estendersi ad un soggetto terzo, estraneo a tale rapporto, provocandogli effetti inibitori ovvero “incapacitanti”. Questi effetti sono previsti dalla legge soltanto nel caso in cui il privato influenzato dalla mafia contragga con una parte pubblica, come ribadito dalla modifica ad opera del D.Lgs. n. 218/2012.

 

  1. L’interrogativo “aperto” posto dalla pronuncia

L’attuale sistema di legislazione antimafia non consente al privato di richiedere la relativa documentazione per verificare l’affidabilità dei contraenti privati. La pronuncia offre una riflessione importante sul tema della documentazione antimafia e sui soggetti legittimati a richiederla. L’esperienza maturata dal Consiglio di Stato in tema di interdittive antimafia permette al Collegio di porre un interrogativo aperto che suggerisce al legislatore di rivalutare la modifica apportata nel 2012. Le esigenze di salvaguardia dell’ordine pubblico, della concorrenza e della libertà di impresa, insieme alla necessità di reprimere le infiltrazioni mafiose nelle procedure ad evidenza pubblica sono le medesime esigenze da tutelare nel settore privato. La novella del 2012 in esame, infatti, lascia alle imprese verosimilmente colluse o in contatto con le mafie di operare indisturbate nella contrattazione privata, in cui risulta essere più consistente la peculiare forza di intimidazione dello “stampo mafioso”. Ciò rischia di vanificare l’intero apparato della legislazione antimafia che tende all’isolamento delle imprese influenzate dalla criminalità organizzata. Queste devono essere private del loro potere di contrattazione più forte se coadiuvate dal sostegno criminale, tanto nel settore pubblico quanto nel settore privato.

L’infiltrazione delle mafie nel tessuto economico rappresenta un nocumento per la sicurezza pubblica e soprattutto un attentato al valore personalistico, espresso dall’art. 2, Cost. L’effetto distorsivo della criminalità sull’economia si ripropone in un’ottica personalistica, mettendo in serio pericolo il fondamentale principio della dignità e del valore della persona, come affermato dalla Corte Costituzionale, 7 dicembre 2017, n. 258. Coloro che si rendono parti del pactum sceleris sono in realtà oggetto di esso. Coloro che tramano a danno dello Stato con la criminalità organizzata di stampo mafioso non possono e non devono credere di poter aggiudicarsi un appalto, ad esempio, grazie a tale sodalizio: le regole della concorrenza e della lealtà devono ispirare gli operatori economici sia nelle gare pubbliche che nei contratti privati. A maggior tutela dell’interesse pubblico preminente e degli interessi privati, la legislazione antimafia deve ritrovare la propria vocazione universale ed essere più efficace anche nel settore privato. Non a caso nell’ambito del diritto sostanziale si prevede la fattispecie di reato proprio, necessariamente plurisoggettiva[17]della corruzione e in parallelo nel codice civile l’art. 2635 c.c. dispone la corruzione tra privati. Quest’ultimo articolo è stato modificato anche dal D.Lgs. 15 marzo 2017, n. 38 relativo all’Attuazione della decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato. La legislazione eurounitaria, quindi, insieme a quella nazionale ricerca un uniforme regime di tutele nel settore pubblico e privato.

Appare dunque irragionevole che la legge preveda due distinte tutele in ragione di medesime esigenze di contrasto alla mafia. L’ulteriore valore costituzionale della libertà di impresa di cui all’art. 41, Cost. richiede che essa si svolga nel rispetto dell’utilità sociale, in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. L’auspicio è che il legislatore ritorni sui propri passi e preveda la generale applicabilità della documentazione antimafia per la tenuta dell’intero sistema.

NOTE:

[1] Consiglio di Stato, sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743 semplifica i cd. elementi a condotta libera nelle condanne non definitive per reati strumentali all’attività della mafia; i “concreti elementi” da cui risulti che l’attività di impresa possa anche in modo indiretto agevolare o essere condizionata (dalla mafia); i provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale; le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa, nelle multiformi espressioni con le quali la continua evoluzione dei metodi mafiosi si manifesta; la proposta o del provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso codice antimafia; i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”, in cui il ricambio generazionale mai sfugge al “controllo immanente” della figura del patriarca, capofamiglia, ecc., a seconda dei casi; i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, incluse le situazioni in cui la società compie attività di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne, o simili, antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un “volto di legalità” idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi benefici; l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.

[2] Così l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 3/2018. Il Collegio ha sostenuto che l’art. 67 del D.Lgs. n 159/2011 nella parte in cui prevede il divieto dell’impresa di ottenere contributi, finanziamenti, mutui e altre erogazioni dello stesso tipo, ricomprende anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa, anche se riconosciute da una sentenza passata in giudicato. Interessante notare che la Plenaria non ravvisa in tal caso una compressione del giudicato poiché l’impossibilità riguarda l’incapacità del soggetto temporaneo e non il giudicato. L’inibizione/ compressione ha ad oggetto il diritto di credito, riconosciuto dal giudicato, che può in seguito rientrare nel patrimonio giuridico del soggetto.

[3] Sulla natura dell’interdittiva antimafia, contra T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, ord. n. 28/2020, (Pres. Ciliberti, Est. Dibello). Il Cons. ha ricordato che un consolidato orientamento del Consiglio di Stato ha qualificato l’interdittiva come una “tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale, quale espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrato alla criminalità organizzata” (Adunanza Plenaria del 06/04/2918, n. 3, Consiglio di Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 4938; Consiglio di Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1553). Il Collegio barese, tuttavia, non ha ritenuto di condividere l’assunto della natura cautelare dell’istituto, poiché non è una misura provvisoria e strumentale, adottata in vista di un provvedimento definitivo del rapporto controverso, bensì ha carattere conclusivo del procedimento amministrativo e muta i rapporti tra l’impresa e la pubblica amministrazione, con effetti durevoli nel tempo. Pertanto, l’informazione antimafia interdittiva non farebbe parte dei provvedimenti interinali e cautelari in relazione ai quali il legislatore consente di escludere, in via generale, l’applicazione della partecipazione al procedimento amministrativo. La pronuncia in esame ha quindi rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione del contraddittorio endoprocedimentale nelle interdittive antimafia.

[4] Frattini, Audizione in Commissione antimafia - Caratteri salienti e criticità recenti delle informative antimafia, 13/03/2020 su www.giustizia-amministrativa.it. Il Codice antimafia fa dell’informativa uno strumento di di prevenzione – o di difesa più avanzata – del nostro ordinamento rispetto al pericolo, o all’accertamento, dell’infiltrazione mafiosa da parte delle mafie. Si afferma che tutti gli organi di Giustizia Amministrativa hanno il dovere di valutare, caso per caso, se vi siano, come prevede l’art. 84, comma 3, del codice antimafia, «eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate», allorché essi vengono chiamati a giudicare sulla legittimità della interdittiva emessa dal Prefetto.

[5] Garofoli - Ferrari, Sicurezza pubblica e funzioni amministrative di contrasto alla criminalità: le interdittive antimafia, 2019, su www.giustizia-amministrativa.it.

[6] F. Saitta, Informative antimafia e protocolli di legalità, tra vecchio e nuovo, in Riv. trim. app., n. 2, 2014, 425. I protocolli di legalità traggono origine dal patto di integrità sviluppato negli anni ’90 del secolo scorso da Transparency International Italia per aiutare il governo italiano nella lotta alla corruzione nel settore degli appalti pubblici. Sono strumenti volti a compensare meccanismi legislativi a volte incompleti e/o funzioni di controllo e repressione macchinose e inefficaci. Nell’ordinamento giuridico italiano i protocolli di legalità erano operativi già prima della loro positivizzazione. Le stazioni appaltanti avevano da tempo inserito nei bandi di gara, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva da parte delle imprese concorrenti dei codici etici adottati, specificando che il mancato rispetto degli stessi avrebbe costituito clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 c.c.

[7] Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2005, n. 343 e 24 marzo 2005, n. 1258, in Foro amm.-CdS, 2005, 432 e 824.

[8] G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003; G. Ferrari, Il c.d. protocollo di legalità nell’affidamento degli appalti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, 2011.

[9] Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, ordinanza n. 534 del 12 settembre 2014 in cui si è rilevato che dal punto di vista logico l’efficacia dei protocolli di legalità postula il loro rispetto tanto nel corso dell’esecuzione del rapporto quanto nella previa accettazione da parte delle imprese concorrenti. Nella pronuncia si evidenzia l’impossibilità che la disposizione in esame svilisca la funzione anticipatoria della soglia di tutela e di deterrenza, laddove fosse sanzionato solo il mancato rispetto di dette clausole.

[10] F. Saitta, I protocolli di legalità al vaglio dei giudici europei, per il quale il riferimento legislativo alla «esclusione dalla gara» in caso di mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità «depone inequivocabilmente nel senso che deve essere consentito alle stazioni appaltanti di poter sanzionare il mancato rispetto delle stesse clausole, a monte, con l’esclusione dalla gara e non già, soltanto a valle, con la risoluzione del contratto. È anche vero, tuttavia, che lo stesso criterio letterale dovrebbe indurre a prestare doverosamente attenzione anche alla locuzione «mancato rispetto delle clausole», che sembra alludere a qualcosa che si possa verificare soltanto ex post, cioè nel corso dell’esecuzione dell’appalto, e non già ex ante, in sede di ammissione alla gara». Si precisa che, aii sensi dell’art. 83, co. 9 del Codice degli Appalti Pubblici per le gare indette dopo l’entrata in vigore del D.L. 90/2014, la mancanza della dichiarazione relativa al protocollo di legalità, non può comportare l’esclusione tout court dalla gara, dovendosi in tal caso avviare il soccorso istruttorio che prevede che in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda (con esclusione di quelli afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica), la stazione appaltante debba assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni affinché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone contenuto e soggetti tenuti a renderle. Decorso inutilmente il termine, tuttavia, il concorrente è escluso dalla gara.

[11] Così Frattini, Audizione in Commissione antimafia - Caratteri salienti e criticità recenti delle informative antimafia, 13/03/2020 su www.giustizia-amministrativa.it.

[12] Stefano Vinti, I protocolli di legalità nelle procedure di evidenza pubblica e il giudice amministrativo come nuovo protagonista nelle politiche anticorruzione, in Giustamm.it, 2-2016. Come figure affini ai protocolli in esame si richiama l’art. 176, terzo comma, lett. e) del Codice degli appalti pubblici, in cui si prevedeva la necessaria stipulazione di appositi accordi “atipici” da parte dei soggetti aggiudicatari di infrastrutture strategiche, con gli organi competenti in materia di sicurezza, prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla preventiva verifica del programma di esecuzione dei lavori.

[13]Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OECD), Recommendation on Public Procurement, 2015, in http://www.oecd.org/gov/public-procurement/recommendation. Si è esaminato anche l’istituto dei cd. protocolli di legalità di seconda generazione, sulla necessità di estendere la tutela oltre l’ambito delle infiltrazioni mafiose, così da promuovere una leale concorrenza in fase concorsuale nonché una corretta e trasparente esecuzione del contratto nella fase successiva all’aggiudicazione attraverso la previsione di specifici obblighi di comportamento (sia per la stazione appaltante sia per gli operatori economici) che ne comportino l’adeguamento a standard di condotta superiori a quelli legali.

[14] Consiglio di Stato, Sez. III, 27 settembre 2018, n. 5547, che cita la pronuncia della Corte di Giustizia dell'UE (sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14).

[15] Consiglio di Stato, Sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343.

[16] Sul punto, si ricorda che la giurisprudenza amministrativa riconosce altresì l’applicazione delle informative antimafia anche ai provvedimenti autorizzatori e alle attività soggette a s.c.i.a. Per espressa volontà legislativa, quindi, le attività private non sono esenti dai controlli antimafia. Tale volontà deve esser espressa anche in riferimento ai contratti di diritto privato.

[17] Catenacci, I delitti contro la pubblica amministrazione, 2016. L’Autore ricorda il dibattito tra la concezione plurioffensiva dei delitti contro la pubblica amministrazione, che offendono più beni giuridici costituzionalmente tutelati. Propendendo per un’interpretazione costituzionalmente orientata, la corruzione e gli altri delitti contro la Pubblica amministrazione offendono i beni tutelati dall’art. 97, Cost. dell’imparzialità e del buon andamento della stessa.