Con la sentenza n. 2859/2018 su ricorso n. 2450/2017 proposta dalla società Antonio SRL contro la GSE per la riforma della sentenza Tar Lazio sez. terza n.1099/2017 , il Consiglio di Stato sez. quarta è chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di nullità e/o annullamento del provvedimento di diniego adottato dal GSE (gestore dei servizi energetici) dell’istanza della qualifica di impianto alimentato da fonti rinnovabili (IAFR) per l’impianto eolico denominato Reinella, del regolamento sui termini dei procedimenti di competenza del GSE , per il conseguente diritto alla qualifica IAFR dell’impianto Antonio SRL.

La questione muove innanzitutto sulla richiesta di variante del d.l.a. avente ad oggetto lo spostamento dell’impianto. Nulla osta che viene regolarmente rilasciato dall’ufficio tecnico competente che lo motivava in termini migliorativi in quanto la delocalizzazione avrebbe interferito con altro impianto.

Contro  questa approvazione interviene il GSE con il provvedimento di diniego della variante ritenendola sostanzialmente diversa e quindi meritevole di ottenere ulteriore altra autorizzazione .

Di seguito il GSE adotta definitivo provvedimento di diniego evidenziando il rispetto del termine dei 90 giorni con un interruzione così impedendo il formarsi del silenzio assenso; l’incostituzionalità della variante poiché presentata successivamente alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 119/2010.

Viene presentato ricorso al Tar nel quale si evidenzia l’incompetenza del GSE di adottare il provvedimento, poiché abilitato solo ad apprezzare la validità e l’efficacia dei titoli abilitativi a base della realizzazione dell’impianto.

A questa doglianza il Tar sottolineando che per l’operatività del silenzio assenso è necessario che sussistano tutte le condizioni e i requisiti richiesti dalla legge, e quindi il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie non sia conforme a quella normativamente prevista.

Anche sulla competenza del GSE il Tar specifica che lo stesso ha il potere di verificare l’attendibilità dei dati forniti potendo anche disporre verifiche e controlli sugli impianti in esercizio o in costruzione.

Ed infine per l’asserita non inclusione del cambio di localizzazione dell’impianto e l’irrilevanza dell’art.32 dpr 380/01 quest’ultimo contempla l’essenzialità delle variazioni della localizzazione dell’edificio .

La società ricorre in appello specificando che il GSE non ha il potere di valutare la sussistenza del titolo edilizio poiché tale potere è affidato solo agli enti territoriali mentre al gestore si rimette il potere di sindacare l’idoneità di quel titolo ai fini della realizzazione dell’impianto.

Aggiunge altresì una violazione degli artt. 103 e 113 Cost. in quanto verrebbe attribuito un potere di controllo ad un organo amministrativo lesionando così la separazione dei poteri e con la riserva spettante all’a.g. relativa la sindacato sulla legittimità compiuta dalla P.A..

E infine aggiunge che il termine massimo di conclusione del procedimento deve intendersi rispettato quando l’organo competente del GSE abbia adottato il provvedimento finale .

Deposita memoria di replica il GSE rilevando in particolare che lo stesso sia legittimato ad accertare la sussistenza del titolo mentre controlli e verifiche siano spettanti alle amministrazioni statali. E ciò alla luce della norma che prevede che il GSE “ verifichi i dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza”.

Ritiene l’inammissibilità del motivo nuovo dell’appellante sulla illegittimità del provvedimento impugnato e inammissibilità per mancata interposizione di appello incidentale.

Il consiglio di Stato dichiara solo in parte fondato l’appello facendo diverse precisazioni.

Ritiene infondata la motivazione sulla formazione del silenzio assenso ma ritiene inammissibili le considerazioni della difesa del GSE poiché non necessita un appello incidentale dal momento che il giudice di prime cure non le ha utilizzate e ciò non onera l’amministrazione nel senso di imporle l’impugnazione di una pronuncia, quindi andavano riproposte con semplice memoria.

Specifica il consiglio di Stato che sia la corte costituzionale con la sentenza 119/2010, il protocollo di Kioto e le linee guida in materia ambientale n.387/2003  ricorrano la competenza statale in materia di tutela ambientale.

E proprio in riferimento a questo l’art. 20 della l.241/90 esclude che l’istituto del silenzio assenso possa essere applicato ad atti e procedimenti riguardanti l’ambiente.

Nel caso de quo comunque il preavviso di diniego veniva adottato prima dello scadere dei 90 giorni e quindi l’inoperatività del silenzio assenso che in caso contrario porterebbe a sacrificare in modo eccessivo quegli interessi sensibili di natura ambientale e derivazioni europee che il procedimento intende perseguire.

Il consiglio di stato invece accoglie il primo motivo di gravame con il quale il Tar avrebbe erroneamente interpretato i poteri del GSE.

Infatti il GSE ha un controllo meramente formale cioè di verifica della sussistenza del titolo non potendosi spingere sino alla legittimità dell’atto .

Pertanto il GSE deve limitarsi a verificare l’esistenza del titolo  non potendo sindacare sulla legittimità e quindi dell’efficacia.

Pertanto qualora il GSE dubiti sulla legittimità di un atto deve invitare l’amministrazione competente ad esercitare i poteri di controllo , quindi solo l’ente pubblico può porre nel nulla gli atti e sanzionarli.

L’appello pertanto si ritiene fondato solo in parte annullando il provvedimento di diniego adottato dal GSE con il quale di rigettava l’istanza di riconoscimento della qualifica di IAFR.

Si compensano le spese per la novità delle questioni trattate.