NOTA A TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE QUINTA,

SENTENZA 4 novembre 2019, n. 5199

Illegittimità dell'ordinanza sindacale contingibile e urgente in assenza di un’adeguata istruttoria

Di ANTONELLO FIORI

1. Con la recente sentenza depositata lo scorso 4 novembre 2019, n. 5199, il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Napoli) ha dichiarato l’illegittimità dell’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco, ex art. 54 del D. Lgs. n. 267/2000 (TUEL), in assenza di un adeguato accertamento istruttorio, volto a verificare la sussistenza degli elementi concreti in grado di pregiudicare la sicurezza pubblica e non fronteggiabili con i normali rimedi offerti dall'ordinamento.

2. Giova premettere che le ordinanze contingibili e urgenti costituiscono provvedimenti “extra ordinem”, a contenuto atipico e a carattere temporaneo, dotati di capacità derogatoria della disciplina normativa di rango primario, fermo restando il rispetto della Costituzione e dei principi generali dell’ordinamento giuridico[1]. 

Com'è noto, il fondamento e la ratio dei provvedimenti de quibus è rinvenibile nell’esigenza di apprestare alla pubblica autorità adeguati strumenti per fronteggiare il verificarsi di situazioni caratterizzate da eccezionale urgenza, da valutarsi caso per caso secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, tali da non consentire l’utile e tempestivo ricorso alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento.

Proprio questa caratteristica, secondo la tesi maggioritaria, consente di distinguere le ordinanze in oggetto dalla più generale categoria degli c.d. atti necessitati che, nonostante abbiano in comune il presupposto dell’urgente necessità, differiscono sotto un altro aspetto^[2]. In particolare, gli atti necessitati (o provvedimenti d’urgenza) sono atti tipici e nominati, in quanto previsti e disciplinati in ogni loro elemento dalla legge, ferma restando la discrezionalità della Pubblica Amministrazione in ordine alla scelta del tipo di provvedimento da adottare nel caso concreto; le ordinanze extra ordinem, invece, non hanno un contenuto predeterminato, in quanto le norme attributive del relativo potere lasciano all’Amministrazione ampia discrezionalità in ordine ai contenuti del provvedimento, per poterlo opportunamente adattare a quanto le circostanze di volta in volta richiedono.

3. Con specifico riferimento al potere d'ordinanza contingibile e urgente attribuito ai Sindaci, vengono in rilievo le disposizioni contenute nel D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 - Testo unico sull’ordinamento degli enti locali (TUEL)[3].

Più segnatamente, l’art. 50 prevede che il Sindaco, in qualità di rappresentante della comunità locale, possa adottare le predette ordinanze in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale. Al riguardo, il D.L. n. 14 del 2017 (c.d. Decreto Minniti), convertito con Legge n. 48 del 2017, ha esteso l’ambito di intervento del Sindaco anche alle misure volte a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche con interventi in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcolici[4]. 

Anche il successivo art. 54 TUEL, nello stabilire le attribuzioni del Sindaco nelle funzioni di competenza statale, conferisce allo stesso il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica, ossia l’integrità fisica della popolazione, nonché la sicurezza urbana, tese a prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti.

La differenza tra le due tipologie di ordinanze è ravvisabile, in sostanza, nella differente imputabilità del potere esercitato dal Sindaco: nel primo caso riferibile alla sua posizione di vertice dell’amministrazione locale, nel secondo, invece, in veste di ufficiale di Governo e, pertanto, soggetto al potere di vigilanza ministeriale attribuito al Prefetto,  al quale i suddetti provvedimenti debbono essere preventivamente comunicati, anche ai fini della predisposizione da parte dell’Autorità prefettizia degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione[5].

4. È opportuno soffermarsi sui citati limiti concernenti il potere sindacale d'urgenza, oggetto nel tempo di plurimi interventi da parte della giurisprudenza amministrativa e costituzionale[6].

In particolare, per costante orientamento interpretativo, i presupposti indefettibili delle ordinanze contingibili e urgenti sono costituiti: dall'impraticabilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza); dall'impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento giuridico (contingibilità); dalla precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, diversi da quelli tipici indicati dalle legge^[7].

È stato puntualmente affermato, inoltre, che il potere d’ordinanza di cui si discute presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione che, in ragione della contestuale sussistenza dei predetti requisiti, giustificano la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale[8].

5. Allo scopo di poter illustrare, compiutamente, il percorso argomentativo seguito dai Giudici amministrativi nella sentenza in commento, è necessario riportare, brevemente, i fatti oggetto della specifica vicenda processuale.

I proprietari di un immobile, versante in asserito stato di totale abbandono e con gravi problemi sotto il profilo igienico-sanitario, hanno censurato l’illegittimità dell’ordinanza sindacale con la quale il Sindaco del Comune di Mondragone ha ingiunto loro di provvedere alle attività di rifacimento e manutenzione dell’immobile, specificamente indicate nell’ordinanza, al fine di salvaguardare, tutelare e preservare la sicurezza ed il decoro urbano.

A sostegno del gravame, i ricorrenti hanno censurato, con un unico articolato motivo di ricorso, la complessiva illegittimità dell'azione amministrativa, per carenza dei requisiti e dei presupposti (segnatamente, del pericolo, della contingibilità e della necessità) per l'esercizio del potere di ordinanza extra ordinem di cui all’art. 54 TUEL.

6. Il Collegio, come anticipato, ha accolto il ricorso e, conseguentemente, ha annullato l’ordinanza sindacale impugnata sulla base delle seguenti considerazioni.

Innanzitutto, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati, i giudici amministrativi ribadiscono che, sulla base del vigente quadro normativo, ai Sindaci non è concessa una discrezionalità indeterminata nell'ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate.

I poteri extra ordinem del Sindaco, infatti, non possono in alcun caso “deviare” dai principi ordinamentali che costituiscono presupposto per l'emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell'incolumità pubblica e della sicurezza urbana.

In particolare, la possibilità di utilizzo, in via del tutto residuale, di tale strumento straordinario, recando con sé l’inevitabile compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli aventi un contenuto tipico e indicati dalle legge, impone il rigoroso rispetto di precisi presupposti, la cui ricorrenza l’Amministrazione è tenuta ad appurare attraverso un’accurata istruttoria, nel rispetto dei limiti di carattere sostanziale e procedurale, non giustificandosi, altrimenti, la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi.

Ebbene, proprio sulla scorta di tale ultimo assunto è stato censurato l’operato del vertice dell’amministrazione locale, la cui ordinanza contingibile e urgente è stata ritenuta viziata da eccesso di potere, sotto il profilo della carenza dei presupposti, con particolare riguardo all’insufficiente istruttoria.

Invero, secondo i giudici, l’assunto motivazionale alla base del provvedimento gravato è stato supportato da mere presunzioni ed indimostrate asserzioni, limitate alla sola e circoscritta esigenza di ovviare ad un ipotetico “stato di totale abbandono dell’immobile e di gravi problemi sotto il profilo igienico sanitario” (peraltro comune a numerosi immobili presenti sul territorio comunale) in assenza di alcun approfondito accertamento istruttorio.

In conclusione, il suddetto difetto dei presupposti legittimanti l’esercizio della potestà sindacale in argomento, ha comportato l’illegittimità dell’ordinanza sindacale impugnata[9].

7. Con la sentenza in commento, i Giudici amministrativi tornano a pronunciarsi sui poteri d’ordinanza del Sindaco ex art. 54 del TUEL, circoscrivendo entro limiti rigorosi il ricorso allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente.

Dalle argomentazioni svolte emerge, infatti, che l’adozione di un provvedimento extra ordinem presuppone necessariamente il puntuale accertamento della sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per la incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva. Ciò a seguito di un’approfondita istruttoria con adeguata motivazione circa il carattere indispensabile degli interventi immediati ed indilazionabili imposti a carico del privati.

NOTE:

[1] Sul potere della Pubblica amministrazione di adottare ordinanze contingibili e urgenti si rimanda, tra i tanti contributi in dottrina, a: Cerulli Irelli V., Principio di  legalità  e  poteri straordinari dell’Amministrazione, in Dir. Pub., n. 2/2007, 350 ss.; Cavallo Perin R., Ordine e Ordinanza nel diritto amministrativo (aggiornamento 2010), in Digesto Discipline Pubblicistiche, X Vol., 1995, 366 ss.; Rescigno G. U., Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza (diritto costituzionale e amministrativo), in Noviss. Dig. it., vol. XII, Torino, 1965, 90 ss.

[2] Sulla distinzione tra atti necessitati e poteri di ordinanza, si rinvia all’autorevole contributo di Giannini M.S., Potere di ordinanza e atti necessitati, in Giur. Compl. Cass. civ., XXVII, 1948, p. 949, ora in Scritti, IV, Milano, Giuffrè, 2004, p. 952).

[3] Com’è noto, il suddetto potere di ordinanza sindacale ha il suo più remoto antecedente nell'art. 153 del R.D. 4  febbraio  1915, n. 148, recante “Approvazione  del  nuovo  testo  unico  della  legge comunale  e  provinciale” (confluito dapprima nell'art. 19, comma 3, del successivo T.U. del 1934 e, successivamente, nell'art. 38, comma 2,della Legge 8 giugno 1990, n.142) che ne prevedeva uno generale, extra ordinem, per far fronte a tutti i casi di urgenza e necessità in ambito locale (v. Clarich M., Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2015, p. 79). Sui poteri di ordinanza del Sindaco si rimanda a: Gardini S., Le ordinanze sindacali contingibili ed urgenti. Nuovi scenari e nuovi poteri, in Federalismi.it, n.7/2018; Pedrabissi S, Le ordinanze sindacali "extra ordinem" e il presupposto dell'urgenza, in Amministrare, n.3/2014.

[4] Sulle recenti modifiche di cui al D.L. n. 14 del 2017, si rimanda, tra gli altri, a Tropea G., I nuovi poteri di Sindaco, questore e prefetto in materia di sicurezza urbana (dopo la legge Minniti), in Federalismi.it, n. 1/2018; Manzione A., Potere di ordinanza e sicurezza urbana: fondamento, applicazioni e profili critici dopo il decreto legge n. 14 del 2017, in Federalismi.it, n. 17/2017; Giupponi T. F., Sicurezza integrata e sicurezza urbana nel decreto legge n. 14/2017, in Istituzioni del federalismo, n. 1/2017; V. Vandelli L., Le ordinanze del sindaco in materia di incolumità pubblica e sicurezza urbana, in Astrid-online.it;

[5] Al riguardo, è stato ribadito che nello svolgimento delle funzioni esercitate in qualità di ufficiale del Governo, come quelle in materia di ordine e sicurezza pubblica, il Sindaco si colloca in rapporto di dipendenza funzionale dal Prefetto, il quale ha un potere di annullamento d'ufficio degli atti adottati dal primo, che risultino essere illegittimi o che comunque minino l'unità di indirizzo ed il coordinamento prefettizio dei compiti e delle attività degli ufficiali ed agenti di pubblica sicurezza nella provincia (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3076).

[6] In particolare la Corte Costituzionale, chiamata ad intervenire più volte sulla legittimità del potere di ordinanza, ha sempre salvaguardato l’esistenza delle norme primarie attributive della competenza, affrontando, oltre la questione dell’ammissibilità della deroga alla normativa primaria, anche quella dei limiti al suddetto potere (cfr. Corte Cost., 7 aprile 2011, n. 115; Corte Cost., 3 aprile 1987, n. 100; Corte Cost., 27 maggio 1961, n. 26; Corte Cost., 2 luglio 1956, n. 8).

1. [7] In tal senso, Cons. di St., sez. II, 22 luglio 2019, n. 5150; Cons. di St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 774; Cons. di St., sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369; Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2015, n. 2697; T.A.R. Campania (Napoli), sez. V, 24 marzo 2017, n. 621, 9 novembre 2016, n. 5162 e 17 febbraio 2016, n. 860; T.A.R. Puglia (Lecce), sez. I, 12 gennaio 2016, n. 69.

[8] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189; 25 maggio 2015, n. 2967; 25 maggio 2012, n. 3077; T.A.R. Piemonte (Torino), sez. II, 21 aprile 2017, n. 535; T.A.R. Campania (Napoli), sez. V, 9 novembre 2016, n. 5162; T.A.R. Emilia Romagna (Bologna), sez. II, 18 gennaio 2016, n. 79; T.A.R. Puglia (Bari), sez. I, 24 marzo 2015, n. 479.

[9] Giova evidenziare che la Quinta sezione del Tar Campania (Napoli) aveva disposto in sede cautelare, con ordinanza n. 1949/2018, l’accoglimento della istanza finalizzata alla sospensione dell’ordinanza sindacale impugnata.