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Anno XII - n. 04 - Aprile 2020

  Giurisprudenza Amministrativa



Il riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici.

di Francesco Deodato.
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Nota a TAR Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 3 gennaio 2020 n. 6

a cura di Francesco Deodato

Il riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici

* * *

  1. Abstract

Il Codice del Processo Amministrativo individua e distingue le diverse tipologie di giurisdizione che il giudice amministrativo può esercitare. Oltre alla generale giurisdizione di legittimità e, in alcune specifiche materie, quella di merito, l’autorità giudiziaria amministrativa esercita una giurisdizione esclusiva nelle ipotesi previste dall’art. 133 del Codice.

Nelle controversie indicate dalla richiamata disposizione, il giudice conosce di tutte le questioni ad esso sottoposte, ancorché concernenti diritti soggettivi: le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo introducono una deroga all’ordinario criterio di riparto della giurisdizione che si basa sulla causa petendi, così come previsto sia dallo stesso Codice del processo (art. 7) che dalla Costituzione (art. 103).

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientrano, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1 c.p.a., anche le controversie concernenti la fase di svolgimento delle procedure dirette all’aggiudicazione di contratti pubblici. In questo settore occorre distinguere, ai fini del corretto riparto di giurisdizione tra GA e GO, tra una fase antecedente la stipulazione del contratto ed una fase successiva alla stessa. Più correttamente, il momento esatto che determina la fine dell’estensione della giurisdizione amministrativa esclusiva ed il “ritorno” all’ordinario riparto basato sulla causa petendi, è rappresentato dal provvedimento di aggiudicazione. Nel momento in cui la stazione appaltante individua in via definitiva il futuro contraente, ogni controversia incentrata su provvedimenti, atti o comportamenti riconducibili alla pubblica amministrazione verrà correttamente incardinata sulla base della situazione giuridica soggettiva fatta valere.

Pertanto, anche in assenza di un contratto valido ed efficace stipulato tra l’amministrazione e l’aggiudicatario, potrebbero insorgere questioni di carattere marcatamente privatistico che rendono inutile il ricorso al giudice amministrativo.

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento, il TAR motiva la propria carenza di giurisdizione proprio in virtù della “natura oggettivamente privatistica” delle vicende sottoposte all’attenzione del collegio, anche se il ricorso era stato presentato avverso un provvedimento di revoca.

  1. Fatto

La fattispecie sottoposta all’attenzione del TAR concerne l’impugnazione rivolta avverso un provvedimento di revoca di un’aggiudicazione e contestuale nuova aggiudicazione dell’appalto in favore della concorrente posizionatasi seconda in graduatoria.

Il Comune Alfa indiceva una procedura ad evidenza pubblica al fine della realizzazione di un sistema di videosorveglianza urbana.

All’esito dell’espletamento della procedura ad evidenza pubblica, risultava aggiudicataria l’impresa Beta. A distanza di poco più di due mesi dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, il responsabile del procedimento disponeva la consegna del cantiere sotto riserva, nelle more della stipulazione del contratto, al fine di mettere in sicurezza alcune aree e garantire l’ordine pubblico, in ragione della pluralità di atti vandalici che avevano caratterizzato il territorio del Comune Alfa.

Alla data di convocazione prefissata per la consegna dei lavori, il direttore dei lavori provvedeva alla consegna parziale del cantiere per consentire, nel frattempo, la acquisizione delle autorizzazioni strumentali alla installazione delle apparecchiature ubicate presso strutture private.

Dopo la consegna del cantiere, tuttavia, l’aggiudicataria impresa Beta riscontrava l’esistenza di una serie di imprevisti ostativi alla prosecuzione dei lavori e ne segnalava la presenza alla direzione dei lavori, al fine di ottenere specifiche istruzioni a riguardo.

Tale richiesta rimaneva inevasa e, pertanto, il Comune veniva nuovamente sollecitato all’assunzione di specifiche determinazioni in merito. L’amministrazione, di contro, diffidava all’immediata ripresa dei lavori la società Beta, pena la revoca dell’aggiudicazione. In risposta alla citata diffida, l’impresa chiariva che, stante la mancata stipulazione del contratto nonostante il tempo trascorso dalla data dell’aggiudicazione, non avrebbe confermato il contenuto dell’offerta presentata in corso di gara. Veniva chiesto, inoltre, il pagamento delle spese sostenute per i lavori eseguiti sotto riserva di legge al momento della consegna parziale del cantiere.

Il Comune Alfa, riscontrato il mancato completamento delle opere previste, adottava la determinazione di revoca dell’aggiudicazione per gravi inadempimenti e contestuale aggiudicazione alla impresa seconda classificata all’esito della procedura di evidenza pubblica.

  1. I motivi di ricorso e la decisione del TAR

L’impresa Beta, con il ricorso oggetto del giudizio censurava l’insussistenza delle condizioni legittimanti la revoca dell’aggiudicazione.

Nello specifico, veniva lamentata l’illegittimità delle condizioni di esercizio della potestà di autotutela, stante l’omessa presa in considerazione della posizione particolarmente qualificata che l’aggiudicataria rivestiva al momento dell’adozione del provvedimento di revoca. Secondo l’impresa Beta, infatti, l’amministrazione non aveva adeguatamente bilanciato tutti gli interessi coinvolti, prima di adottare il provvedimento di secondo grado e non aveva analiticamente fornite le ragioni di interesse pubblico richieste dall’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990.

Sotto diverso profilo, la ricorrente contestava il “grave inadempimento” imputato, poiché sosteneva che la causa della mancata prosecuzione dei lavori avrebbe dovuto rinvenirsi negli imprevisti più volte segnalati alla stazione appaltante. Secondo la impresa Beta, in assenza di esplicite istruzioni circa il superamento delle problematiche segnalate, non soltanto non poteva configurarsi la gravità della propria condotta, ma non  poteva nemmeno censurare un inadempimento, in virtù dei solleciti richiesti alla direzione lavori in merito al superamento delle criticità riscontrate nella gestione del cantiere.

La stazione appaltante, costituendosi in giudizio, riteneva destituite di fondamento le avverse doglianze in merito ai presunti imprevisti lamentati dall’impresa Beta: le circostanze non affrontate dalla ricorrente sarebbero state riconducibili a situazioni ben note alla stessa, che ne era stata resa edotta mediante lettura del progetto esecutivo. A ciò veniva aggiunto dalla difesa della amministrazione che le omissioni della Beta coinvolgevano anche opere non interessate da presunti fattori imprevisti.

Il TAR con la pronuncia in commento dichiara il proprio difetto di giurisdizione, richiamando una recente pronuncia della Corte di Cassazione[1] con cui è stato delineato analiticamente il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo in materia di controversie inerenti a contratti pubblici.

A tal proposito viene chiarito che il provvedimento di aggiudicazione, all’esito della procedura ad evidenza pubblica assume un ruolo dirimente ai fini del riparto di giurisdizione nella materia in esame.

Ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) del c.p.a., “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: … e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Partendo da tale presupposto, la Corte di Cassazione (ed il TAR nella pronuncia esaminata in questa sede) ritiene che la giurisdizione esclusiva dell’autorità giudiziaria amministrativa sia limitata alla sola fase procedimentale, cioè dall’avvio della procedura e sino all’aggiudicazione. In questo lasso temporale, ogni provvedimento, atto, accordo o comportamento tenuto dall’amministrazione soggiace alla cognizione del GA. Tale giudice è altresì competente a conoscere degli atti di annullamento d’ufficio, adottati ai sensi dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, o di altri provvedimenti previsti dalla legge che incidano sull’aggiudicazione.

Dal momento dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione della procedura riemerge l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo che si fonda sulla causa petendi.

Pertanto, se in seguito all’efficacia dell’aggiudicazione e prima dell’intervento dell’efficacia del contratto dovessero emergere contestazioni sull’agere della stazione appaltante, occorrerà analizzare la situazione giuridica fatta valere:

  1. sussisterà la giurisdizione amministrativa se la controversia è inerente ad un potere astrattamente previsto e disciplinato dalla legge;
  2. ci sarà la giurisdizione ordinaria qualora, al contrario, l’azione pubblica non è riconducibile ad alcun potere legislativamente disciplinato e, quindi l’amministrazione ha agito alla stregua di un qualunque soggetto di diritto comune.

Quest’ultima situazione ricorre anche quando, prima della formale stipulazione, si era già provveduto in merito alla consegna dei lavori al fine di dare anticipata esecuzione al contratto.

Nel caso analizzato dal Tribunale pugliese, partendo da questi presupposti, si è ritenuto che le vicende poste all’attenzione del collegio avessero una natura oggettivamente privatistica e, conseguentemente, avrebbero dovuto sottoporsi alla cognizione del giudice ordinario.

Dalla decisione del TAR risulta dunque, ancora una volta confermato l’ambito applicativo dell’art. 133 c.p.a. che limita la giurisdizione esclusiva alla sola fase procedimentale dell’evidenza pubblica. Anche in assenza della formalizzazione del contratto, la disciplina legislativa posta a garanzia dei concorrenti durante la gara si chiude con il provvedimento di aggiudicazione. Una volta individuato il contraente, il rapporti tra amministrazione ed operatore economico sono pienamente riconducibili al diritto comune, con ogni conseguenza in relazione alla configurabilità della responsabilità da inadempimento contrattuale, laddove ne ricorrano i presupposti.

 

NOTE:

[1] Sentenza n. 24411/2018