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Anno XIV - n. 06 - Giugno 2022

  Studi



Il rapporto tra tutela cautelare e il rito avverso il silenzio: quid novi sub sòle?

Di Gianmarco Poli
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Il rapporto tra tutela cautelare e il rito avverso il silenzio: quid novi sub sòle?

 

Di GIANMARCO POLI

 

Sommario: 1. Tutela cautelare e silenzio: un problema ancora aperto. 2. Le diverse posizioni sull’argomento. 3. Il diritto positivo e i principi costituzionali a protezione dei diritti del singolo. 4. Un caso paradigmatico: la tutela cautelare richiesta dal terzo pregiudicato da una SCIA.

 

  1. La questione del rapporto esistente tra la tutela cautelare e il rito speciale avverso il silenzio-inadempimento dell’Amministrazione risulta, ancora oggi, controversa.

Si sono avvicendati molti lustri e due riforme (di sistema) del processo amministrativo da quando gli sforzi di dottrina e giurisprudenza hanno iniziato a confluire verso l’obiettivo comune di superare gli ostacoli, ideologici e di diritto positivo, all’ammissibilità di un intervento cautelare a fronte dell’inerzia della P.A.[1] Ciò nondimeno, il risultato sperato non può dirsi ancora del tutto conseguito.

Questo perché nello stesso c.p.a., che rappresenta lo stadio evolutivo più avanzato mai raggiunto dalla normazione processuale amministrativa, non viene chiarito in modo esplicito se i due istituti su richiamati, entrambi oggetto di una disciplina procedurale ad hoc con funzione acceleratoria, possano coesistere o debbano, piuttosto, escludersi a vicenda[2]. Un fianco debole nell’intelaiatura codicistica che ha lasciato aperta la porta d’ingresso a posizioni conservatrici, pronte a negare tutela d’urgenza al di fuori dell’impugnativa provvedimentale.

 

  1. Era parso, nel vigore dell’art. 21 della legge T.A.R (come modificato dalla l. n. 205 del 2000), che la questione fosse avviata a concludersi. Il legislatore, infatti, nell’estendere in ampiezza il potere cautelare del giudice amministrativo (abilitato ad adottare pronunce aventi contenuto diverso dalla mera sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato), ne aveva legato l’esercizio all’esistenza di pregiudizi che potessero derivare non solo dall'esecuzione del provvedimento impugnato, ma anche dal comportamento inerte tenuto da una P.A.[3]

Tale puntualizzazione, inserita senza ambiguità nel testo normativo, ha rappresentato, per molti commentatori, un elemento sufficiente a sancire una volta per tutte l’astratta ammissibilità della tutela cautelare nei confronti dei comportamenti inerti[4], attraverso misure di contenuto propulsivo[5]. Tuttavia, soprattutto in parte della giurisprudenza, si è fatta largo l’idea che la previsione contenuta nell’art. 21, risultasse cedevole di fronte all’introduzione (all’art. 21-bis) di un procedimento camerale ad hoc in materia di silenzio-rifiuto, sostitutivo anche di ogni pronuncia cautelare, in quanto ispirato – al pari del rito cautelare – a criteri di massima semplificazione e accelerazione[6].

L’impasse venutasi a creare è rimasta tale anche all’indomani della codificazione del processo amministrativo. Anzi, piuttosto che trovare composizione sotto la guida di un’organica disciplina (che ha tradotto in precise regole giuridiche quello che fino ad allora era lasciato all’incertezza delle elaborazioni giurisprudenziali), la querelle si è ulteriormente acuita, a causa della mancata riproposizione, nell’art. 55, c.p.a., di qualsiasi riferimento al danno derivante “dal comportamento inerte dell'amministrazione”.

Si sono, così, delineate nel diritto vivente due contrapposte posizioni. Secondo un primo e maggioritario orientamento, le (prioritarie) esigenze di tutela individuale di chi domanda giustizia non soffrirebbero alcun pregiudizio dall’attuale assetto di diritto positivo. Non vi sarebbe, infatti, alcuna norma di legge o di principio che vieti la concorrenza tra i due rimedi, di talché, quando la natura delle esigenze cautelari prospettate da parte istante lo richiedono, all’esito di una comparazione degli opposti interessi che tenga conto della particolare situazione della parte e dei tempi processuali previsti per la trattazione del ricorso ex art. 117 c.p.a, ben può essere assicurata, nelle more del giudizio, una tutela provvisoria[7]. In particolare, quando la tempestività del rito del silenzio si riveli in concreto inadeguata a salvaguardare la posizione del ricorrente e sussista il rischio che, a causa del perdurante silenzio, vi verifichi un nocumento irreparabile (si pensi, ad es., alla richiesta di aggiornamento delle informazioni antimafia[8], alla richiesta di accesso alle misure di accoglienza nei confronti di persona di richiedente protezione internazionale[9], etc.), la possibilità di un innesto della fase cautelare nel giudizio avverso il silenzio non potrebbe mai essere esclusa[10].

A sancirlo, sarebbero le coordinate generali e di sistema rinvenibili nella Costituzione e nei principi sulla tutela giurisdizionale – ivi compresa quella cautelare – dei diritti[11]. I quali, a loro volta, troverebbero sponda nei dati provenienti dal diritto positivo, atteso il carattere generale – senza, quindi, discriminazione tra riti – impresso dal codice alla tutela cautelare e la formulazione dell’art. 2, l.n. 241/90 che, per gli aspetti della tutela giurisdizionale contro il silenzio, rinvia al c.p.a. nella sua integralità (senza, cioè, limitazione di sorta agli strumenti che il privato può astrattamente esperire)[12]

A questo, si contrappone un altro orientamento, decisamente più restrittivo, secondo cui l’istanza cautelare proposta nell’ambito di un giudizio avverso il silenzio sarebbe prima di tutto inammissibile, giacché strutturalmente inconciliabile col rito di cui agli artt. 31 e 117, c.p.a.[13].

A sostegno di tale conclusione, secondo i fautori della tesi, militerebbe più d’una ragione. In primo luogo, l’implicita conferma, anche nel codice, che le norme processuali sul silenzio-rifiuto andrebbero lette in rapporto di esclusione rispetto a quelle sulla tutela cautelare; entrambi i riti, camerali e con termini ridotti, avrebbero l’identica funzione di ottenere una rapida pronuncia sulla domanda proposta[14], sicché, al ricorrere dei presupposti dell’uno (in particolare, del silenzio inadempimento), non sarebbe dato attivare l’altro rimedio[15].

All’argomento di carattere sistematico, inoltre, se ne aggiungerebbe un secondo, che fa leva su una lettura alternativa e controcorrente delle norme costituzionali sul processo. La tutela cautelare, più precisamente, in ossequio al principio di strumentalità e giusto processo di cui agli artt. 24 e 111 Cost, è chiamata a salvaguardare gli interessi di tutte le parti in causa, senza irreparabile nocumento per alcuna di esse. Il che sarebbe precluso nel rito avverso il silenzio, dove l’accoglimento della domanda cautelare (obbligando l’Amministrazione a pronunciarsi sull’istanza procedimentale) soddisferebbe pienamente l’interesse di parte ricorrente, con definitivo pregiudizio per quello di parte resistente al pieno esercizio delle proprie difese nel giudizio di merito[16].

A conclusione e puntellamento del ragionamento, infine, si tende ad aggiungere la considerazione, di carattere eminentemente pratico, secondo cui, nell’ambito di un giudizio avverso il silenzio, difficilmente riesce a emergere un periculum in mora tale da giustificare una richiesta cautelare; persino laddove il potere amministrativo di cui si è sollecitato l’esercizio sia funzionale a soddisfare un interesse particolarmente rilevante del richiedente o sia soggetto a esaurimento per decorso del termine (come, ad es., nei poteri di autotutela invocati dal terzo ex art. 21-nonies)[17].

 

  1. Per comprendere il rapporto tra tutela avverso il silenzio e tutela cautelare ed esprimersi con atteggiamento sgombro da preconcetti o distorsioni di prospettiva in ordine a una possibile coesistenza, il punto logico di partenza da cui prendere le mosse è necessariamente la situazione giuridica soggettiva protetta dal diritto sostanziale.

Con riferimento al silenzio-inadempimento tenuto dall’Amministrazione è convincimento ormai diffuso in dottrina che, a fronte di un’inerzia del soggetto pubblico, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 2, l.n. 241/90 il privato possa vantare un vero e proprio diritto soggettivo alla conclusione del procedimento, mediante adozione di un provvedimento espresso. In tal senso deporrebbero tanto considerazioni di carattere dogmatico (in particolare, l’esistenza di un interesse individuale alla certezza del tempo, suscettibile di refluire entro un rapporto di debito-credito)[18], quanto elementi – anche recenti – di diritto positivo (come, ad es., l’art. 133, comma 1, lett. a), n. 3, c.p.a.)[19]. Tracce inequivocabili, a propria volta, di un passaggio di stadio compiutosi in seno al sistema, che dal principio di doverosità dell’azione amministrativa (tutto rivolto verso l’interesse pubblico e a necessità del suo perseguimento) è transitato verso la regola dell’obbligo della P.A. di provvedere, a beneficio del cittadino interessato al provvedimento[20].

Ed è altrettanto risaputo che l’istituto della tutela cautelare abbia seguito un percorso similare, evolvendosi da strumento che assicurasse la costante conformità tra effetti del provvedimento e interesse pubblico da perseguire (quale era in una fase protoplasmatica della giustizia amministrativa), a difesa di prima linea per i diritti dei cittadini che si confrontano con il potere (come è stato, da sempre, nel processo civile)[21]. Nessuno escluso, visto il sostanziale livellamento verso l’alto che, ai fini della tutela processuale – ivi inclusa quella a carattere preventivo –, la Costituzione ha operato tra le situazioni giuridiche soggettive dell’individuo.

Gli artt. 24 e 113 della Carta, così come gli art. 24 e 111, intrecciano infatti un tessuto a doppia trama, che tiene ancorati i diritti del singolo (nei confronti di altri privati o, indifferentemente, nei confronti di una P.A.) alla necessità che l’ordinamento ne predisponga una tutela piena ed effettiva. Sicché, ogni discriminazione nei livelli di tutela fondata sulla (o anche solo influenzata) dalla natura pubblica del soggetto su cui incombe il relativo obbligo deve ritenersi il frutto di una falsa rappresentazione dell’assetto costituzionale[22].

Se è innegabile che le norme e i principi costituzionali in materia di giustiziabilità delle pretese, ivi comprese quelle nei confronti della pubblica autorità, evochino – come è nella loro natura – la necessità di un bilanciamento degli interessi di tutte le parti in causa, è altrettanto indubbio che, tale compito, non possa essere demandato al giudice, il quale deve cedere il passo al legislatore.

Specialmente quando, come nel caso della tutela cautelare, una disciplina di diritto positivo già è stata edificata ed è vigente. L’attuale codice, in particolare, non sembra lasciare adito a dubbi: la collocazione sistematica della tutela cautelare tra le disposizioni generali sul processo amministrativo (titolo I, del libro secondo), così come il rinvio interno di cui all’art. 38, c.p.a. (che estende le disposizioni del libro secondo, ivi incluse quelle sul processo cautelare, ai riti speciali), militano per una astratta applicabilità dell’istituto anche al giudizio avverso il silenzio. D’altro canto, una norma a carattere generale, in mancanza di una espressa eccezione o deroga, è assai discutibile che venga tout court disapplicata[23].

Di certo, una ragione che giustifichi l’erosione dall’interno dello spazio applicativo dell’istituto non è rintracciabile negli effetti – potenzialmente definitivi o meno – che la misura adottata potrebbe produrre sull’assetto degli interessi sottostanti. Anche una simile eventualità, infatti, è stata oggetto di apposita valutazione da parte del legislatore che, tra i due scenari alternativi ipotizzabili (accogliere la misura, rischiando di compromettere irrimediabilmente l’interesse del ricorrente o negarla, a costo di sacrificare l’interesse della P.A. e dei controinteressati), ha compiuto, ad avviso di chi scrive, una precisa e deliberata scelta di campo: accordare prevalenza non già all’interesse più rilevante (scoria di una concezione oggettiva del processo amministrativo) ma al diritto ritenuto, all’esito di una cognizione semi-piena, verosimilmente più fondato. 

Ne è riprova la trasposizione del concetto nella regola di cui all’art. 55 e ss., secondo cui l’astratta irreversibilità degli effetti della misura cautelare non condiziona né l’ammissibilità (e/o la procedibilità) della relativa domanda né, tantomeno, il suo accoglimento nel merito. Paventandosi un’evenienza del genere[24], difatti, la disciplina di diritto positivo si limita a prevedere la possibilità per il collegio di disporre la prestazione di una cauzione a carico della parte che, in tesi, beneficerebbe degli effetti favorevoli della misura concessa al ricorrerei dei presupposti d’urgenza e di (verosimile) fondatezza richiesti dalla legge.

D’altra parte, anche nel diritto processuale civile è stato ormai da tempo maturato il convincimento che la tutela atipica d’urgenza possa e debba essere riconosciuta nei confronti dei diritti di credito (quando la soddisfazione dell’interesse a essi sotteso sia messa a repentaglio dai tempi di celebrazione di un giudizio a cognizione piena, ancorché abbreviati poiché il giudizio è stato introdotto, ad es., con il rito ex art. 702-bis c.p.c.), anche a costo di accettare la possibilità che l’adempimento ordinato in via d’urgenza produca effetti irreversibili[25].

 

  1. Nel solco della primazia dei diritti individuali e dei principi che governano la loro difesa in giudizio dev’essere, altresì, letta una delle fattispecie in cui la convivenza tra tutela cautelare e giudizio avverso il silenzio si è rivelata, sul piano concreto, problematica.

Si allude, in modo specifico, al tema del controllo dei titoli abilitativi di natura privata (SCIA e DIA), demandato dal legislatore a un sistema modulare che coinvolge, per fasi successive, in prima battuta l’Amministrazione (titolare di un potere di vigilanza assoggettato a un termine perentorio) e, in caso di sua eventuale inerzia, il g.a., da adire ai sensi degli artt. 31 e 117, c.p.a.

Ci si è domandati se, a fronte di un potere amministrativo d’intervento che è a tempo determinato, l’approssimarsi dell’ora del suo spirare potesse rappresentare per il terzo un pericolo di pregiudizio grave e irreparabile, tale da giustificare un’anticipazione, in via cautelativa, dell’ordine di provvedere.

Questo perché, secondo l’impostazione invalsa nella giurisprudenza tradizionale, la sentenza che accerta l’obbligo di provvedere, quando si fa questione di un potere discrezionale incoercibile (ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a.) nel quid o nel quomodo, fa stato tra le parti solo per quanto riguarda l’an del suo esercizio[26]. Sicché, specialmente nel caso di poteri soggetti a esaurimento per decorso del termine, gli effetti del giudicato di accoglimento obbligherebbero l’Amministrazione soltanto a concludere il procedimento con un provvedimento espresso[27], senza alcun ulteriore vincolo relativo agli altri aspetti della scelta discrezionale (compresa, a monte, la verifica dell’intervenuto esaurimento del potere)[28]. Di qui la possibilità che il trascorrere del tempo renda infruttuosa per il ricorrente l’eventuale sentenza – avente ad oggetto l’esistenza di un obbligo di provvedere – di condanna e la correlata necessità di attivare un meccanismo cautelare di tipo propulsivo.

Mentre per una recente corrente giurisprudenziale, la conclusione a cui giungere in simili circostanze sarebbe di segno contrario. Pur senza mettere in discussione – quantomeno in apparenza – l’impianto tradizionale, si è ritenuto che la sentenza di merito (che accerta l’esistenza di un obbligo nell’an) sia un rimedio sufficiente a conservare intatto l’interesse del terzo. Anche nel giudizio avverso il silenzio, infatti, gli effetti della sentenza di accoglimento retroagirebbero (in applicazione dei principi di teoria generale del processo[29]) al momento della proposizione della domanda, così da cristallizzare il dovere di provvedere e sterilizzare ogni conseguenza negativa connessa al trascorrere del tempo[30]. Secondo questa differente prospettiva, in definitiva, la sentenza del giudice emessa ai sensi dell’art. 31, comma 1 renderebbe il potere di verifica – quale effetto automatico riconducibile all’art. 112, c.p.c. – inesauribile, facendo venir meno ogni esigenza di carattere cautelare[31].

Per rispondere all’interrogativo posto in precedenza e stabilire se – e in che misura – l’esistenza di un termine perentorio per provvedere ridondi – sotto forma di periculum – in presupposto per la richiesta di una misura cautelare, è inevitabile assumere a base di partenza, anche in materia di poteri (doverosi) di vigilanza, il diritto sostanziale; e, nello specifico, la qualificazione giuridica del termine rispetto alla pretesa vantata dal terzo a che la P.A. compia il suo dovere.

A tal riguardo, le più evolute e persuasive teorizzazioni sull’argomento riconoscono al rapporto tra amministrazione e terzo titolare di una posizione normativamente qualificata e differenziata, il crisma del rapporto obbligatorio, nel quale il creditore (il terzo) può esigere dal debitore (la P.A.) l’adempimento di un obbligo posto a tutela del suo interesse[32]. In quest’ottica ricostruttiva, il termine di esercizio del potere si riscopre termine di adempimento dell’obbligo di provvedere, la cui violazione può condurre a un adempimento tardivo o, laddove esso non sia più possibile, al risarcimento del danno per equivalente[33].

Stando così le cose, l’esistenza di un termine per adempiere all’obbligo di vigilanza rileverà, sul piano del processo cautelare amministrativo, in maniera non dissimile da quanto rileva, di norma, il termine di adempimento di un obbligo contrattuale, in un processo cautelare civile. Nel diritto dei privati, è stata da tempo accettata l’idea che il diritto di credito, in sé e per sé considerato, può costituire oggetto della tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c., quando il protrarsi dell’inadempimento oltre il termine rischi di estinguere il credito, facendo venir meno l’interesse del creditore a conseguire il bene oggetto del rapporto originario. In quell’ambiente, cioè, l’unico aspetto da prendere in considerazione, ai fini della configurabilità del periculum, coincide con l’esistenza di un’alta probabilità che il trascorrere del tempo determini l’impossibilità – giuridica o materiale – di conseguire il bene della vita; per contro, il principio di retroattività degli effetti della domanda, che pur trova piena cittadinanza nel processo civile, appare del tutto sprovvisto di rilievo, incapace com’è, di per sé solo, di disinnescare il pericolo di un’estinzione non satisfattiva del credito azionato[34]

Orbene, appurata la natura creditizia del diritto a ottenere un intervento iure imperii della P.A. e il costante avvicinamento tra i due sistemi – civile e amministrativo – di tutela processuale anticipatoria (spinte verso una sempre maggior convergenza dei principi), non residuano ragioni apprezzabili per giustificare un’applicazione eclettica dell’istituto cautelare in materia di silenzio-inadempimento. Quando l’inosservanza dell’obbligo riguarda l’amministrazione e il suo intervenire d’autorità, pertanto, la circostanza che (in tesi) la proposizione della domanda di giustizia cristallizzi il tempo del potere – ostacolandone l’esaurimento – non esclude che, allo stesso modo di un qualsiasi obbligo civilistico di prestazione, la durata del processo possa altrimenti interdire la soddisfazione in natura dell’interesse tutelato dalla norma sostanziale.

Così come la citazione in giudizio per il mancato, tempestivo e spontaneo pagamento di un’obbligazione pecuniaria impedisce (per l’effetto conservativo della domanda) che il diritto si prescriva, ma non che, nell’arco del processo, il debitore divenga insolvente, allo stesso modo, l’esperimento dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. potrà anche inibire la consumazione del potere di vigilanza ma senza riuscire, per forza propria, a prevenire il pericolo che sopravvenienze giuridiche e fattuali intervenute nel corso del processo, rendano il potere non più esercitabile in modo pienamente satisfattivo per l’interesse del terzo (è quello che accade, prendendo ad es. la materia edilizia, quando i lavori sono già conclusi e gli effetti dell’eventuale, tardivo, “annullamento” della SCIA vengano obliterati dalla sanabilità postuma ex art. 38, d.p.r. n. 380/2001, delle opere eseguite in buona fede, sulla base di una segnalazione dichiarata inefficace[35]).

In conclusione, nei principi e nelle regole che disciplinano il processo amministrativo (in special modo il rito speciale avverso il silenzio) non si ravvisano peculiarità tali da giustificare orientamenti giurisprudenziali sui generis rispetto a quanto comunemente si assiste, per situazioni similari, nel contenzioso innanzi al giudice ordinario (che rappresenta l’archetipo della tutela giurisdizionale dei diritti). In entrambi i casi, infatti, può accadere – e accade – che la proposizione della domanda (specialmente nei suoi effetti sostanziali di tipo conservativo) non rappresenti un rimedio sufficiente a sterilizzare i danni collegati ai tempi (fisiologici) della giustizia; ragion per cui, è da tempo immemore che nell’ordinamento si è ritagliata uno spazio e una dignità autonomi l’azione cautelare, primo e irrinunciabile baluardo nella difesa giurisdizionale dei diritti (anche di credito) dell’individuo.

 

 

[1] Cfr. F. Brignola, Silenzio della pubblica amministrazione (diritto amministrativo), in Enc. giur., XXVIII, 1992, 7.

[2] Sulla tutela processuale avverso il silenzio, all’indomani del c.p.a., cfr. C. Guacci, La tutela avverso l’inerzia della pubblica amministrazione secondo il Codice del processo amministrativo, Torino, 2012; E.M. Marenghi, Processo senza modello e giustizia semplificata, in Dir. proc. amm., 2012, 950 ss.; A. Colavecchio, L'obbligo di provvedere tempestivamente, Torino, 2013, 116 ss. Prima del codice, si vedano, invece, E. Picozza, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 501 ss.; F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, 239 ss.; G. Greco, L’art. 2 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in Dir. proc. amm., 2002, 1 ss.; AA.VV., Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale, a cura di V. Parisio, Milano, 2002; F. Fracchia, Riti speciali a rilevanza endoprocedimentale, Torino, 2003.

[3] Locuzione da intendersi comprensiva, secondo Cons. St., sez. V, 10 ottobre 2000, n. 5114, in www.giustizia-amministrativa.it, dell’omessa assunzione di atti di impulso procedimentale (ad es., l'acquisizione di un parere o di un nulla osta), suscettibile di determinare una stasi del procedimento preclusiva della sua conclusione entro i termini stabiliti dalla legge o dai regolamenti che ne disciplinano lo svolgimento. Critica, sul punto, C. Cacciavillani, La tutela cautelare nei ricorsi avverso il diniego di provvedimento e l'inerzia della p.a., in Dir. proc. amm., 2002, 91 ss.

[4] C. Cacciavillani, La tutela cautelare nei ricorsi avverso il diniego di provvedimento e l'inerzia della p.a., cit.; S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2007, 609 ss.

[5] Suscettibili, cioè, di tradursi «nell'ordine, impartito dal giudice all'amministrazione, di fare alcunché, ossia di esercitare il potere il cui mancato esercizio venga ritenuto contra jus» (così, C. Cacciavillani, La tutela cautelare nei ricorsi avverso il diniego di provvedimento e l'inerzia della p.a., cit.).

[6] T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VII, 02/10/2006, n. 8421; Cons. Stato, sez. IV, n. 5792/2005; Id., sez. IV, n. 2385/2004), tutte in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina, R. De Piero, Commento all'art. 3 della l. n. 205 del 2000, in AA.VV., La giustizia amministrativa - Commento alla L. 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2000, 52, prospetta il dubbio sull'ammissibilità della richiesta di provvedimenti cautelari nei confronti del silenzio, «da ritenersi assorbiti nella relativa [quella di cui all'art. 21-bis] azione».

[7] Così, ad es., T.A.R. Veneto, sez. III, 31/08/2020, decr. n. 378; T.A.R. Veneto, sez. III, 14/01/2021, ord. n. 7, in www.giustizia-amministrativa.it.

[8] Così, TAR Campania-Napoli, sez. I, 03/07/2019, n. 1059, in www.giustizia-amministrativa.it.

[9] T.A.R. Veneto, sez. III, 14/01/2021, ord. n. 7, cit.

[10] A. Police, Il dovere di concludere il procedimento ed il silenzio inadempimento, in Codice dell’azione amministrativa a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2017, 319, «nel giudizio sul silenzio […] non è esclusa la possibilità di una tutela cautelare urgente»; R. Garofoli, La nuova tutela cautelare. Profili sostanziali e processuali, in Tutela cautelare, monitoria e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Milano, 2002, 161.

[11] In particolare, il principio di effettività della tutela giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo, ex artt. 24 e 113, Cost. Così, ad es., TAR Campania-Napoli, sez. I, 03/07/2019, n. 1059; Id., sez. V, 16 maggio 2018, n. 704 (secondo cui lo speciale rito previsto per il silenzio «non osta alla configurabilità di una fase cautelare da ritenersi immanente a qualsiasi rito per le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale»), entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.

[12] Cfr. A. Pavan, La tutela cautelare nel nuovo processo amministrativo, Milano, 2010, 311 ss. il quale, tuttavia, ritiene che la misura cautelare sia utilmente concedibile solo quando il ricorrente chieda anche l’accertamento della fondatezza della pretesa. Esclude, invece, in ogni caso l’ammissibilità di una tutela cautelare presidenziale ante e post causam, sul presupposto che in tali casi la misura concessa coinciderebbe necessariamente con l’emanazione del provvedimento, con conseguente perdita di quella provvisorietà che deve connotare il decreto presidenziale.

[13] Posizione ultimamente ribadita dal TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 8 ottobre 2021, ord. n. 593; Id., Sez. II, 15/09/2021, ord. n. 518; Id., sez. II, 27/01/2021, ord. n. 69; Id., sez. IV, 17/09/2020, n. 2184; Id., sez. IV, 16/06/2020, ord. n. 482, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.

[14] Una critica alla struttura impressa al processo di accertamento del silenzio, ivi compresa la scelta del rito processuale è contenuta in M. Ramajoli, Forme e limiti della tutela giurisdizionale contro il silenzio inadempimento, in Dir. proc. amm., 2014, 717, che ravvisa nell’introduzione di un rito speciale uno strumento di diminuzione della tutela giurisdizionale.

[15] In quest’ordine di idee, M.V. Lumetti, Processo amministrativo e tutela cautelare, Padova, 2012, 394 ss. per la quale, «la strutturazione processuale del rito avverso il silenzio, che prevede la definizione del ricorso in camera di consiglio dalla data di scadenza del deposito del ricorso stesso, induce a ritenere l’esistenza di un’inconciliabilità strutturale con la tutela cautelare».

[16] Secondo il TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 8 ottobre 2021, ord. n. 593, cit., in particolare, «la modifica della realtà giuridica e materiale derivante dal provvedimento adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare, infatti, determinerebbe il venir meno dell’oggetto del giudizio». Analoghe considerazioni sono rinvenibili in TAR Calabria – Reggio Calabria, Sez. I, 30/07/2021, ord. n. 217: «la tutela cautelare non risulta compatibile con l’azione ex art. 117 c.p.a., caratterizzata dalla particolare celerità del rito, e che la relativa domanda, così come proposta nell’atto introduttivo del giudizio, se accolta, determinerebbe l’integrale soddisfacimento della pretesa della ricorrente, rendendo superflua la successiva trattazione nella sede propria del merito», in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 8 ottobre 2021, ord. n. 593, cit.

[18] M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 28 ss.; Id., Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, 2021, 194 ss.

[19] M. Ramajoli, Forme e limiti della tutela giurisdizionale contro il silenzio inadempimento, cit., 710.

[20] Immagine di un più generale cambio di paradigma che, nel tempo, ha interessato il rapporto tra norma e potere amministrativo, fondato non più sul binomio tra norma d’azione e norma di relazione ma sul monomio secondo cui tutte le norme appartengono a un unico genere, in quanto deputate (come evocano le norme di relazione) a salvaguardare un interesse contrapposto al potere. Per tutti, A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa (Sonntagsgedanken), Milano, 2005.

[21] In argomento sia permesso rimandare a G. Poli, In principio sono i diritti. considerazioni a margine della tutela cautelare nel processo amministrativo, in Federalismi.it, n. 12/2022.

[22] Cfr. L. Ferrara, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2022, 63 ss.

[23] TAR Puglia – Lecce, sez. I, 18/01/2022, n. 40: «nel silenzio dell’art. 55 c.p.a., la possibilità di accordare tutela cautelare a fronte di comportamenti inerti dell’amministrazione non [può] astrattamente essere esclusa», in www.giustizia-amministrativa.it.

[24] E sempre ammesso che tale irreversibilità sia predicabile: in linea teorica, il provvedimento adottato in esecuzione di un ordine cautelare di provvedere, potrebbe restare travolto – per il principio di necessaria strumentalità – dalla sentenza di merito che neghi l’esistenza dell’obbligo di provvedere.

[25] A. Proto Pisani, Procedimenti cautelari, in Enc. giur., XXIV, Roma, 1 ss.; Id., Provvedimenti d’urgenza, in Enc. giur., XXV, Roma, 1991, 1 ss. Più di recente, F. Papini, Tutela cautelare del diritto di credito: sequestro, provvedimento d'urgenza e clausola compromissoria, in Le Soc., 2018, 1037 ss.

[26] Così, ad es., TAR Abruzzo – Aquila, Sez. I, 26 settembre 2013, n. 794 («nel caso di inerzia della PA il comando giudiziale intende solo supplire ad un “non liquet” dell’amministrazione, senza che il giudice –direttamente o mediante suo commissario – possa sostituire la sua volontà provvedimentale in luogo dell’attività amministrativa omessa, a meno che non si verta nella fattispecie ex art. 31 comma 3 del CPA […] che consente al giudice stesso di pronunciare sulla fondatezza della pretesa»), nonché Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1511, a mente del quale «sul quomodo del provvedimento, semplicemente, non vi sarebbe alcun “giudicato” formatosi. […] Se così è, l’ambito coperto da giudicato può compendiarsi in una (sola) affermazione: “si deve provvedere espressamente”», entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.

[27] Con specifico riferimento al potere di autotutela, cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I, 15/12/2015, n. 3564, in www.giustizia-amministrativa.it.

[28] Atteso che il giudizio sul silenzio, ex art. 31 c.p.a., è sempre stato configurato come giudizio su poteri da esercitare - e di cui l’Amministrazione sia persistente titolare - e non come giudizio sul potere già esercitato o, comunque, non più nella sua sfera di disponibilità.

[29] Su cui si veda, ad es., Cass., sez. I, 19 maggio 2005, n. 10600, in Contr., 2006, 339 che, quantomeno con riferimento alle sentenze di accertamento di un diritto, richiama il “principio generale secondo cui tutte le pronunce giudiziali retroagiscono normalmente al momento della domanda”.

[30] TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 8 ottobre 2021, ord. n. 593, cit. Secondo G. Greco, Ancora sulla scia: silenzio e tutela del terzo (alla luce del comma 6-ter dell’art. 19 l. 241/90), in Dir. proc. amm., 2014, 668 – 669: «ciò che è precluso all’Amministrazione (salvo l’esercizio dei poteri di autotutela) non è certo precluso ai poteri ordinatori e di condanna del Giudice: sicché l’ordine di emettere il provvedimento, che l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare nel corso del procedimento di SCIA, riaprirà il circuito del potere amministrativo e potrà riguardare proprio quel potere inibitorio e ripristinatorio “doveroso” (supra, sub A), che è ormai al di fuori dei poteri d’ufficio dell’Amministrazione medesima».

[31] Per l’inapplicabilità del principio di origine processual-civilistica della retroazione degli effetti della sentenza al momento della presentazione del ricorso giurisdizionale amministrativo, cfr. S. Perongini, La formula “ora per allora” nel diritto pubblico. Il provvedimento amministrativo “ora per allora”, Torino, 2022, 222 ss.

[32] G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo. Dalla legalità ai diritti, Santarcangelo di Romagna, 2016, 246 ss. (in partic. 251: «il terzo diventa, così, parte di un rapporto giuridico nel quale assume una posizione creditoria verso l’amministrazione, dalla quale può esigere l’adempimento dell’obbligo di vigilanza, per la parte posta a tutela del suo interesse»).

[33] G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, cit., 256 -257.

[34] Cfr., ad es., F.P. Luiso, Diritto processuale civile, I, 2015, 70 ss., dove viene operato un importante distinguo tra pregiudizio alla pretesa sostanziale derivante dal fluire della realtà materiale esterna al processo e pregiudizio derivante dall’applicazione della stessa norma sostanziale, evidenziando come solo quest’ultimo tipo di danno è scongiurato dagli effetti cd. sostanziali della domanda mentre, per quelli del primo tipo, deve subentrare necessariamente la tutela cautelare. In tema, altresì, A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2014, 219 ss., che distingue tra effetti sostanziali conservativi e attributivi, ma senza, in alcun caso, ritenerli succedanei della tutela cautelare, quando i rimedi sostanziali predisposti dall’ordinamento allo scopo di neutralizzare i danni che possono verificarsi a causa dello iato esistente tra momento della proposizione della domanda giudiziale e momento dell’emanazione della sentenza, si rivelino inadeguati (595 - 597).

[35] Sull’argomento, ex multis, G. Pagliari, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2019, 745 ss. A. Porporato, Misure ripristinatorie: governo del territorio, ambiente, beni culturali e paesaggio, Torino, 2018, 95 ss.; R. Micalizzi, Le sanzioni conseguenti all’annullamento del titolo edilizio, tra interpretazione letterale e principi generali, in Urb. e app., 2013, 724 ss. Più di recente, E. Travi, In tema di annullamento del permesso di costruire, in Foro it., I, 3, 2021, 36 ss.; S. De Rosa, La c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio. L’art. 38 del t.u. edilizia, d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 alla luce della recente pronuncia dell’adunanza plenaria: Cons. di Stato, Ad. Plen., 7 settembre 2020, n. 17, in Ambientdiritto.it, 2020, 379 ss., nonché, se si vuole, G. Poli, La cd. fiscalizzazione dell’abuso edilizio nell’art. 38, t.u.e., in Riv. giur. edil., 2020, 920 ss.