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Anno XI - n. 12 - Dicembre 2019

  Giurisprudenza Amministrativa



Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente: divieto di dichiarare irricevibile il ricorso principale in caso di ricorsi intesi alla reciproca esclusione, indipendentemente da quale sia il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorso.

Di Niccolò Macdonald.
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NOTA A CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA

SENTENZA 5 SETTEMBRE 2019, CAUSA C‑333/18

DI NICCOLÒ MACDONALD

 

Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente: divieto di dichiarare irricevibile il ricorso principale in caso di ricorsi intesi alla reciproca esclusione, indipendentemente da quale sia il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorso.

 

Con la sentenza in oggetto, la Corte di Giustizia Europea sembra aver finalmente risolto la questione, propria delle controversie inerenti le procedure di aggiudicazione, dell’obbligo di esaminare il ricorso principale anche in caso di ricorso incidentale escludente il ricorrente principale. La Corte infatti ha dichiarato che, ai sensi della disciplina e giurisprudenza europea, non può essere dichiarato irricevibile il ricorso principale nel caso di ricorsi intesi alla reciproca esclusione, e ciò indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, non assumendo inoltre alcun rilievo il numero di operatori che hanno presentato ricorso.

Invero, sino alla pronuncia del 5 settembre 2019, la questione era stata più volte affrontata sia dal giudice europeo che dal giudice nazionale, tuttavia senza che la giurisprudenza riuscisse mai a sopire i dubbi sul punto.

Infatti è possibile ricostruire, molto sinteticamente, i diversi orientamenti che si sono sviluppati nel corso del tempo e che in parte hanno differenziato le pronunce del giudice amministrativo da quelle della Corte di Giustizia Europea.

 

L’EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE EUROPEA E NAZIONALE IN TEMA DI RAPPORTI TRA RICORSO PRINCIPALE E RICORSO INCIDENTALE FINO ALLA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA, 5 SETTEMBRE 2019, CAUSA C‑333/18, LOMBARDI SRL.

A livello nazionale, una prima sentenza di particolare rilievo sul punto è stata la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008, resa in un caso di gara con due uniche partecipanti, la quale - ricordando innanzitutto che in base alla giurisprudenza comunitaria e amministrativa, un’impresa è titolare di un interesse meritevole di tutela non soltanto quando cerca di procurarsi l’aggiudicazione della gara, ma pure quando mira a provocarne l’annullamento di tutti gli atti al fine di farla rinnovare-, ha affermato che il giudice deve trattare i contendenti in posizione di parità, motivo per cui non gli è concesso di “statuire che la fondatezza del ricorso incidentale - esaminato prima - preclude l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale - esaminato prima - preclude l’esame di quello incidentale, perchè entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara”.

Tuttavia, a soli due anni di distanza, la stessa Adunanza Plenaria con la sentenza n.4  del 2011 si è nuovamente pronunciata sul punto e ritornando sui propri passi, in primo luogo precisando che l’esigenza di piena attuazione dei principi di parità delle parti e d’imparzialità del giudice impone a quest’ultimo di individuare l’esatto ordine di trattazione delle questioni e di non alterarne mai la corretta sequenza, e che dunque “il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura”. Ciò posto, distaccandosi dall’interpretazione previgente, L’Adunanza ha affermato che “non può condividersi l’affermazione compiuta dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso principale, nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale “escludente”, in considerazione dell’utilità pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dell’intero procedimento. Infatti, l’eventuale “interesse pratico” alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione”. Sulla base di tali premesse, ha quindi affermato che “l’esclusione ha eliminato, in radice il tiolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione al ricorso”.

Prima delle rilevanti pronunce europee, occorre segnalare che la decisione della Plenaria è stata impugnata con ricorso per Cassazione  e le Sezioni Unite con la pronuncia n. 10294 del 2012 si sono espresse in senso contrario alla pronuncia del giudice amministrativo ( pronuncia della Suprema Corte che, invero,  desta perplessità di ordine costituzionale e sistematico, atteso che le sentenze del Consiglio di Stato possono essere contestate in Cassazione non per qualsivoglia motivo, bensì «per i soli motivi inerenti alla giurisdizione» secondo la formula dell’art. 111, ultimo comma, della Costituzione, e ripresa tale quale dall’art. 110 c.p.a.): le Sezioni Unite  infatti, pur escludendo che in concreto sia configurabile un diniego di giustizia (sindacabile nell’ambito dei motivi di giurisdizione), hanno espresso, in via di obiter dictum, perplessità sull’interpretazione data dall’Adunanza in quanto “Secondo il sistema, ciascun interessato ha facoltà di provocare l'intervento del giudice per ripristinare la legalità e dare alla vicenda un assetto conforme a quello voluto dalla normativa di riferimento. Secondo l'interpretazione dell'Adunanza Plenaria, invece, l'esercizio della giurisdizione finisce per convalidare un assetto diverso da quello che (secondo l'assunto) si sarebbe avuto se la PA avesse condotto il procedimento secondo le regole. Ciò genera indubbiamente delle perplessità che lasciano ancor più insoddisfatti ove si aggiunga che l'aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell'opera non rappresenta in ogni caso l'aspirazione dell'ordinamento (v. artt 121/23 cod. proc. amm.), che in questa materia richiede un'attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato”.

In ambito europeo, grande rilevanza ebbe la sentenza della Corte di Giustizia del 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb, la quale ha affermato - con specifico riguardo ad una gara in cui gli originari due partecipanti contestano simultaneamente le reciproche ammissioni, ragione per cui l’eventuale accoglimento dei  ricorsi avrebbe determinato l’azzeramento della gara - “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.

In seguito a tale rilevantissima pronuncia, si è aperto un acceso dibattito sulla portata della decisione della Corte di Giustizia, che a livello nazionale è sfociato, in un primo momento, nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n.9 del 2014, con la quale il Consiglio di Stato ha affermato che il principio per cui non può essere dichiarato inammissibile il ricorso principale opera quale regola eccezionale e solo nei solo casi in cui, versando all’interno dello stesso procedimento, si abbia riguardo alla c.d. simmetria escludente, ossia : I) gli operatori rimasti in gara siano solo due; II) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe. Invece “in tutte le altre ipotesi (quelle cioè non caratterizzate dalla comunanza del motivo escludente), la caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, rende irrilevante esaminare (per lo meno in sede di ricorso giurisdizionale ad istanza di parte, rimanendo fermo il potere di autotutela della stazione appaltante il cui esercizio richiederà un vaglio rigoroso in presenza di una causa di esclusione dell’impresa aggiudicataria), se l’intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura (cui il ricorrente non aveva titolo a partecipare), capaci di travolgere l’intera gara”. 

L’interpretazione giurisprudenziale di ritenere eccezionale l’obbligo di procedere all’esame contestuale delle censure prospettate in entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti è stata fortemente messa in discussione già con la sentenza della Corte di Giustizia del 5 aprile 2016 C- 689/13 Puligenica.

Tale decisione veniva pronunciata in relazione ad una controversia complessa che aveva visto, prima e per effetto della sentenza di primo grado del Tar Sicilia, l’annullamento dell’aggiudicazione e l’ammissione alla gara delle due società ricorrenti, principale ed incidentale; poi, l’esclusione da parte della stazione appaltante dei due ricorrenti e, successivamente allo scorrimento della graduatoria, anche di tutte le altre imprese precedentemente ammesse. Divenute definitive le esclusioni di tutti gli ammessi alla procedura ed appellata la sentenza di primo grado da parte di entrambi i due ricorrenti, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana si era ritrovato a giudicare con riguardo ad una gara che era venuta a configurarsi come a soli due partecipanti.

Dunque, mentre la peculiarità della vicenda suesposta aveva portato il giudice nazionale ad esprimere nell’ordinanza di rinvio dubbi sulla possibilità di applicare il principio esposto dalla sentenza Fastweb al caso di specie, la Corte di Giustizia si è invece pronunciata affermando la portata generale di tale principio. Il giudice amministrativo ha infatti sottolineato che la situazione specifica del caso non osta all’applicazione del principio in questione, in quanto “in una situazione siffatta ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto. L’interpretazione, ricordata ai punti 24 e 25 della presente sentenza, formulata dalla Corte nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) è applicabile in un contesto come quello del procedimento principale. Da un lato, infatti, ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti. D’altro lato, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 37 delle sue conclusioni, non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura”.

La Corte ha dunque concluso asserendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448). Tenuto conto delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla prima questione sottoposta dichiarando che l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”.

Tuttavia, anche dopo tale pronuncia non sono mancati dubbi interpretativi della portata del principio affermato dalla Corte di Giustizia, i quali hanno dato seguito a diversi orientamenti tesi a “circoscrivere” il principio di diritto espresso dalla sentenza Puligienica.

A livello nazionale è possibile citare, ex multis, la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 3708 del 26 agosto 2016, con cui il giudice nazionale ha dato vita all’orientamento volto ad affermare che l’obbligo di valutare anche il ricorso principale, che sembra esser espresso quale principio generale dalla sentenza della Corte di Giustizia, non opera nei casi in cui dall’accoglimento del proprio ricorso il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale. Più nello specifico, la Terza Sezione ha affermato che “deve escludersi  che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale (perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio)”; ciò in quanto  “la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto. Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in questione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura”.

“Alle considerazioni che precedono consegue l’affermazione del principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, per cui l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale”).

Tale orientamento è stato poi seguito da diverse pronunce dei Tribunali Amministrativi Regionali ( si vedano, ex multis, Tar Campania, Sez. V, sentenza n. 465 del 23 gennaio 2017; Tar Lazio, Sezione Terza Quater, sentenza, n. 1924 del 6 febbraio 2017; Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, sentenza n. 112 del 29 marzo 2017) ed integralmente richiamato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 901 del 27 febbraio 2017,  con la quale è stato accolto il ricorso incidentale di primo grado e dichiarato improcedibile quello principale, per sopravvenuta carenza di interesse.

Occorre però segnalare che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, già prima della sentenza della Corte di Giustizia del 5 settembre 2019, non era di questo avviso: infatti con la sentenza n. 41226 del 29 dicembre 2017, le Sezioni Unite hanno affermato che la Corte di Giustizia Europea avesse già dato una interpretazione chiara del principio in questione, il quale doveva ritenersi principio generale, in quanto si “ è definitivamente chiarito che basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l'interesse del ricorrente a contestare l'aggiudicazione”.

Invero, anche in ambito europeo non sembrava affermata in modo chiaro ed univoco l’esatta portata applicativa del principio affermato dalla sentenza Puligienica, soprattutto alla luce della sentenza della Corte di Giustizia 21 dicembre 2016, C- 355/15 GesmbH, con la quale si affermava il difetto di legittimazione del ricorrente definitivamente escluso dalla procedura, così argomentando: “ tuttavia, la situazione di cui al procedimento principale è chiaramente distinta dalle situazioni discusse nelle due cause che hanno dato origine alle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199). Da un lato, le offerte dei soggetti interessati nelle cause che hanno dato origine alle citate sentenze non erano state oggetto di una decisione di esclusione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, a differenza dell’offerta presentata dal gruppo nel procedimento principale.  Dall’altro lato, in tali due cause ciascuno degli offerenti contestava la regolarità dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, ciascuno vantando un analogo legittimo interesse all’esclusione dell’altrui offerta e dette contestazioni potendo indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla selezione di un’offerta regolare (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 24). Nel procedimento principale, per contro, il gruppo ha depositato un ricorso, in primo luogo, avverso la decisione di esclusione adottata nei propri confronti e, in secondo luogo, avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto ed è nell’ambito del secondo ricorso che esso invoca l’irregolarità dell’offerta dell’aggiudicataria. Ne consegue che il principio giurisprudenziale espresso nelle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), non è applicabile alla situazione procedurale e al contenzioso di cui al procedimento principale. In tali circostanze, l’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva non può essere interpretato nel senso che osta a che a un offerente quale il gruppo sia negata la possibilità di ricorrere avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, poiché tale offerente deve essere considerato come un offerente definitivamente escluso ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, secondo comma, di detta direttiva”.  

Occorre però segnalare che la stessa Corte con la sentenza del 10 maggio 2017, C- 131/16 Archus,  aveva invece riconosciuto la legittimazione a proporre ricorso nel caso in cui l’esclusione non possa ritenersi definitiva, come nel caso di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico che ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro offerente: “in una situazione del genere, all’offerente che ha proposto ricorso deve essere riconosciuto un interesse legittimo all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario che può portare, se del caso, alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare” , motivo per cui la Corte di Giustizia aveva concluso ribadendo che “la direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

Sempre in tema di legittimazione a ricorrere, con la sentenza del 28 novembre 2018, C- 328/17 Amt Azienda Trasporti e Mobilità s.p.a., la Corte di Giustizia Europea aveva affermato la compatibilità con i principi comunitari di una disciplina nazionale che prescriva la presentazione della domanda di partecipazione alla gara quale requisito di legittimazione per impugnare le decisioni della stazione appaltante relative alla procedura in questione, rimettendo però al giudice nazionale la valutazione se, in concreto, la disciplina applicazione leda o meno il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori interessati: “alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione. Tuttavia, spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati”.

 

LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA, 5 SETTEMBRE 2019, CAUSA C‑333/18, LOMBARDI SRL E L’OBBLIGO DI ESAMINARE SEMPRE ANCHE IL RICORSO PRINCIPALE.

Posta la ricostruzione della giurisprudenza sviluppatasi sul punto, con la sentenza del 5 settembre 2019, c-333/18 Lombardi Srl, la Corte di Giustizia è stata nuovamente adita dal giudice nazionale per dirimere la questione.

La controversia verteva sul ricorso effettuato dall’impresa terza classificata di una gara di appalto avverso l’ammissione alla procedura sia dell’aggiudicatario che del secondo classificato.  In seguito al ricorso, la prima classificata proponeva ricorso incidentale richiedendo il rigetto del ricorso principale in quanto l’impresa terza classificata doveva essere esclusa. Il Tar adito aveva quindi accolto il ricorso principale, dichiarando per tale motivo improcedibile il ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse. L’impresa terza classificata aveva quindi proposto appello avverso tale sentenza, richiamando la giurisprudenza europea sul punto, ed in particolare la sentenza Puligenica  ed il principio in essa espresso.

Ciò posto, il Consiglio di Stato adito, constatando divergenze giurisprudenziali del giudice nazionale in merito all’interpretazione del principio contenuto nella sentenza della Corte di Giustizia del 5 aprile 2016, aveva rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, la quale decise di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia la relativa questione pregiudiziale.  Invero, rimettendo al giudice europeo la questione, il Consiglio di Stato aveva “suggerito” una interpretazione in parte in linea con quanto espresso dalla Corte nella sentenza del 28 novembre 2018 C- 328/17 Amt Azienda Trasporti e Mobilità s.p.a,, secondo cui  dovrebbe esser rimesso al giudice nazionale adito di verificare, in concreto, la persistenza di un interesse del ricorrente principale anche dopo l’accoglimento del ricorso incidentale escludente: “in altri e riassuntivi termini, ed in considerazione anche delle recenti pronunce sopra richiamate dalla Corte di giustizia, che sembrano prestare attenzione alle possibili particolarità delle situazioni di fatto, sembra a questa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che il rimettere al Giudice nazionale adito un margine di valutazione in ordine all’accertamento della reale sussistenza in concreto di un interesse sia pure strumentale del ricorrente principale sia maggiormente coerente sia con il rispetto dei principi cardine degli ordinamenti nazionali in materia processuale -e quindi con l’autonomia processuale loro costantemente riconosciuta dalla Corte di giustizia- sia con gli assetti delle giurisdizioni nazionali e della stessa Unione europea, che configurano il ricorso al giudice amministrativo come ricorso nell’interesse di una parte e mai come ricorso volto al rispetto formale delle regole, a prescindere da ogni interesse; salvi i casi, sopra descritti anche con riferimento all’ordinamento italiano, in cui il rispetto delle regole venga demandato ad una autorità pubblica, riconoscendo alla stessa la legittimazione a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo”.

Tuttavia, la Corte di Giustizia ha dato una interpretazione differente da quella avallata dal Supremo Organo della Giustizia Amministrativa.

Infatti, dopo aver richiamato quanto affermato dalle sentenze Fastweb e Puligenica, ossia il principio “secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente”, la Corte di Giustizia ha precisato che tale principio risulta applicabile anche quando nella procedura oggetto della controversia vi sono più operatori che non sono parti del procedimento volto alla reciproca esclusione e le cui offerte risultano classificate alle spalle di quelle costituenti l’oggetto di tali ricorsi.

Ciò in quanto non può escludersi che l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, anche in presenza di offerte non escluse per effetto della controversia in questione, porti l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di scegliere fra le altre offerte regolari – le quali potrebbero esser ritenute non sufficientemente corrispondenti alle attese dell'amministrazione stessa - e decida invece di annullare la procedura e procedere ad indire una nuova gara.

La Corte ha quindi specificato che “l'esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente”, non dovendo subordinare la ricevibilità del ricorso principale ad altre condizioni, quali l’assenza di ulteriori partecipanti che non abbiano partecipato al giudizio in questione, la convergenza dei motivi dedotti nei ricorsi o la prova del fatto che l'amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento.

Tale interpretazione non sarebbe contradetta dalla sentenza della Corte di Giustizia 21 dicembre 2016, C- 355/15 GesmbH, perché mentre tale controversia si caratterizzava per l’esclusione definitiva dell’offerente (“ la decisione di esclusione di detto offerente era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell'appalto si pronunciasse, sicché il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell'appalto pubblico in questione”), nel caso di specie nessuno degli offerenti e parti nella procedura volta alla reciproca esclusione,  risulta definitivamente escluso dalla procedura oggetto della controversia. Per tale ragione “la suddetta sentenza non inficia in alcun modo il principio giurisprudenziale menzionato”.

Ciò posto e ricordando che il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione, La Corte di Giustizia Europea ha concluso dichiarando che  “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.