Nota a Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania – Sez. I, Sentenza 19 marzo 2024, n. 1099

Il principio di rotazione a garanzia della concorrenza negli appalti pubblici.

Di Giorgio Di Mitri*

Abstract

Il legislatore, con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 ha dedicato per la prima volta uno specifico articolo al principio di rotazione, ovvero l’art. 49, il quale sancisce che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione, specificando al secondo comma che “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”. Tuttavia la nuova disciplina appare elastica, consentendo in alcuni casi e a determinate condizioni di derogare al principio in questione, consentendo di reinvitare il c.d. contraente uscente alla successiva procedura, ovvero di affidargli direttamente l’appalto.

The legislator, with the new Public Contracts Code set forth in Legislative Decree No. 36/2023, dedicated for the first time a specific article to the principle of rotation, namely Article 49. Article 49 of Legislative Decree No. 36/2023, setting forth the new Public Contracts Code, stipulates that awards of amounts below the community thresholds take place in compliance with the principle of rotation, specifying in the second paragraph that in application of the principle of rotation, it is prohibited to award or award a contract to the outgoing contractor in cases where two consecutive awards have as their object a contract falling within the same commodity sector, or the same category of works, or the same service sector. However, the new rules appear elastic, allowing in some cases and under certain conditions to derogate from the principle in question, allowing the so-called outgoing contractor to be re-invited to the next procedure, or to be awarded the contract directly.

1. Premessa

Con la sentenza in esame, il T.A.R. Sicilia, intende spiegare come, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, espresso dall’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 (il “Nuovo Codice”) i due consecutivi affidamenti cui fa riferimento la norma, siano da intendersi inclusi nella sequenza composta dall’affidamento da aggiudicare e da quello immediatamente precedente, con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento e non già il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti, in quanto una tale interpretazione non troverebbe neppure alcuna soluzione di continuità con le Linee guida ANAC n. 4, che al punto 3.6 fa espresso riferimento all’affidamento precedente ed a quello attuale.

2. I fatti di causa

Nell’ambito del giudizio oggetto della sentenza in commento, la Società OMISSIS (la “Ricorrente”) partecipava unitamente ad altri operatori alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara, indetta dal Genio Civile di Catania per la realizzazione urgente di interventi da effettuarsi sul demanio idrico fluviale al fine di ridurre il rischio idrogeologico.

La Commissione di gara rilevava che la Ricorrente risultava quale affidataria uscente di un precedente contratto stipulato con la medesima stazione appaltante e avente ad oggetto una commessa rientrante nel medesimo settore merceologico e quindi, in forza di ciò, si doveva ritenere che questa non poteva vedersi affidato l’appalto in questione in forza del divieto espressamente disposto dall’art. 49, secondo comma, del Nuovo Codice; decisione confermata dalla stessa Commissione in una successiva seduta.

Nonostante tale presa di posizione, la Commissione ha formulato un apposito quesito all’ANAC e in forza dell’intervento dell’Autorità Anticorruzione ha confermato l’esclusione della ricorrente, ritenendo che “l’impresa uscente, già affidataria ad un precedente contratto rientrante nella stessa categoria di opere e ancora in corso al momento dell’indizione della nuova procedura di affidamento non può essere invitata (e quindi non può partecipare) a tale procedura di affidamento in ossequi al principio di rotazione […]”. La Stazione Appaltante aggiudicava, quindi, i lavori alla società concorrente.

Con riferimento al provvedimento di esclusione, la Ricorrente ha formulato un unico motivo di ricorso in cui ha articolato censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 40 del D.lgs. n. 36/2023, errata applicazione del principio di rotazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, affermando che la Società OMISSIS non si poteva configurare quale precedente affidatario dato che tra il precedente appalto aggiudicato dalla stessa e quello oggetto del giudizio di cui si discute, la Stazione Appaltante ha affidato ad un altro operatore economico un appalto rientrante nella medesima categoria, determinando il venir meno del requisito della continuità.

Sosteneva poi la Ricorrente che in forza del terzo comma dell’art. 49 del Nuovo Codice non opererebbe il divieto di rotazione in quanto il precedente appalto e quello oggetto del presente giudizio sarebbero diversi in relazione alle classifiche richieste.

Quanto al parere reso dall’ANAC, la Ricorrente affermava la decontestualizzazione dello stesso da parte dell’Amministrazione, in quanto la cronologia dei fatti esclude una consecutio immediata tra le due aggiudicazioni a suo favore.

3. Le argomentazioni del Collegio

Il Collegio ha fin da subito precisato come il ricorso avverso il provvedimento di esclusione della Ricorrente debba ritenersi complessivamente infondato ed è istantaneo, in apertura dei motivi di diritto che hanno spinto lo stesso a respingere il ricorso, il richiamo all’art. 49, secondo comma, del D. lgs. n. 36/2023, che specifica che “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Dopo il richiamo alla norma, è possibile estrapolare quella che possiamo ritenere la massima di questa sentenza ovvero che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento avente ad oggetto la stessa categoria di opere e non, come affermato dalla Ricorrente, il terzo affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti, non essendo possibile rinvenire a tal fine né elementi testuali, né elementi sistematici, considerando anche che la disposizione si pone, come sopra già affermato, in linea di continuità con quanto affermato dall’ANAC nelle Linee guida 4 al punto 3.6.

A sostegno della sua tesi, il Collegio ha richiamato una serie di atti che dimostravano come la Ricorrente fosse effettivamente affidataria dell’appalto immediatamente precedente a quello di cui si discute e reputa altresì infondate le censure avanzate dalla Società OMISSIS, secondo cui l’affidamento precedente appartenesse ad una diversa classifica rispetto a quello oggetto della presente controversia e, conseguentemente, appartenente a una fascia di valore diversa rispetto a quelle previste dal sistema unico di qualificazione dei lavori.

A tal proposito, il Collegio ha affermato come l’art. 49 del Nuovo Codice pone il divieto di affidamento della successiva commessa rientrante nella medesima categoria di opere, senza fare riferimento alle classifiche o agli importi, con la sola esclusione dei lavori oggettivamente diversi.[1]

Nel caso di specie, secondo i Giudici, non si rinviene alcun tipo di alterità sostanziale che consentirebbe di giustificare l’esclusione del principio di rotazione, in quanto sia il precedente appalto, che quello oggetto della controversia hanno ad oggetto interventi sugli argini dei fiumi.

4. L’attuale disciplina sul principio di rotazione

Come rilevato in maniera consistente dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato antecedente all’emanazione del Nuovo Codice, il principio di rotazione rappresenta un necessario contrappeso alla notevole discrezionalità lasciata all’amministrazione nella decisione degli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata.[2]

L’obiettivo fondante del principio di rotazione è quello di evitare che si vengano a creare delle vere e proprie rendite in capo agli operatori economici e conseguentemente quello di garantire un’effettiva concorrenza tra gli stessi, mediante la turnazione tra gli operatori nella realizzazione del servizio.[3] Il rispetto del principio di rotazione, già nella fase degli inviti, ha infatti lo scopo di evitare che l’impresa uscente, data la forte conoscenza della commessa da realizzare possa prevalere sugli altri operatori economici senza alcun tipo di difficoltà.[4]

Come già fatto presente nella disamina della sentenza del T.A.R. Sicilia, il Nuovo Codice dispone all’art. 49 che gli affidamenti avvengono nel rispetto del principio di rotazione, quindi in continuità con la disciplina pregressa, in particolare con le Linee guida n. 4 dell’ANAC. Tuttavia il Nuovo Codice determina un’attenuazione del principio, in quanto vengono disposte alcune deroghe; in particolare:

• il principio non si applica con riferimento ai c.d. microaffidamenti, cioè quelli di importo inferiore a euro cinquemila;
• ulteriore deroga è prevista qualora l’indagine di mercato venga effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata;
• il principio di rotazione non si applica neppure qualora siano assenti effettive alternative in ragione della struttura del mercato ed in tal caso la deroga deve essere adeguatamente motivata;
• infine, la deroga è ammessa anche nel caso in cui l’operatore uscente abbia accuratamente svolto l’esecuzione del contratto affidato.

Con riferimento alla possibilità di deroga al principio di rotazione, occorre però fare richiamo a quanto espresso dall’ANAC in un parere del novembre del 2023, in cui ha stabilito che, in presenza della volontà della stazione appaltante di affidare un appalto all’appaltatore uscente, non è sufficiente che tale eventuale affidamento al contraente uscente si fondi sulla sola esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri, anche se questi dovessero risultare incompatibili con lo svolgimento di un’indagine di mercato e di una procedura negoziata, stante il carattere eccezionale della possibilità di derogare al principio di rotazione.[5]

Sebbene la nuova disciplina si ponga in soluzione di continuità con quella del precedente codice di cui al D.lgs. n. 50/2016, la disciplina di cui all’art. 49 del Nuovo Codice prevede in maniera innovativa che la rotazione si ha a solo carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, il c.d. contraente uscente, e non anche rispetto a coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.

5. Conclusioni

 Alla luce di tutto quanto detto, il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata in cui la stessa individui in maniera discrezionale i concorrenti da invitare. Questo principio costituisce un riferimento normativo inviolabile nel procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, salvo che nei casi eccezionali sopra visti e nei limiti di cui al comma quarto dell’art. 49 del Nuovo Codice.[6]

Il delicato bilanciamento tra affidamento diretto e principio di rotazione spetta alla stazione appaltante, che dovrà in ogni caso effettuare un’indagine di mercato al fine di individuare eventuali alternative disponibili e valutarle comparativamente al contraente uscente.

* Dottore in Giurisprudenza presso l’Università degli studi di Palermo.

[1] Nello stesso senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130.

[2] In tal senso si veda Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655; Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182; Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160.

[3] Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755.

[4] Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943.

[5] ANAC, Parere funzione consultiva n. 58 del 15 novembre 2023.

[6] ANAC, Parere funzione consultiva n. 50 del 18 ottobre 2023.