Nota a Tar Sardegna, Sezione II, sentenza n. 467  del 27 maggio 2019

Il principio di proporzionalità ed il mancato deposito dei certificati elettorali.

Remo  Giovanelli

SOMMARIO: 1. Introduzione. - 1.1. Le peculirità del rito elettorale. – 2. Fatto. – 3. La fase istruttoria. – 4. La motivazione quale “essenza” del provvedimento amministrativo. – 4.1 La normativa rilevante. -  4.2. L'applicazione del principio di proporzionalità nel caso di specie. - 5. Conclusioni.

1. Introduzione.

Il principio di proporzionalità quale criterio generale che deve guidare l'azione amministrativa, può essere definito come “un limite quantitativo al potere, in quanto volto a garantire il perseguimento dell'interesse pubblico attraverso un minor sacrificio per il destinatario, nel rispetto del giusto equilibrio tra i vari interessi in gioco”[1].

1.1. Le peculiarità del rito elettorale.

L'art. 134 c.p.a riconduce le controversie in materia elettorale tra i casi di giurisdizione speciale di merito. Ovvero, quelle fattispecie eccezionali in cui il Giudice Amministrativo può sostituire le proprie valutazioni a quelle dell'Amministrazione[2].

E' interessante notare che poco prima dell'entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo, interveniva la sentenza della Corte cost. 7 luglio 2010 n. 236 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies, d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti[3][4].

Infatti, “l’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale in un definito contesto politico e ambientale, ed altresì –occorre aggiungere- temporale, ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio[5]”.

Pertanto, la rapidità è l'ulteriore caratteristica che contraddistingue -oltre alla cognizione di merito- il rito elettorale: “tre giorni per l’introduzione del ricorso, ed un ulteriore termine di tre giorni dal deposito del ricorso per celebrare l’udienza di discussione[6]”.

Tale celerità ha reso possibile la soddisfazione di un' “avvertita esigenza: «la definizione nel merito del giudizio anticipatamente allo svolgimento della tornata elettorale potrebbe, pertanto, risultare la soluzione più rispettosa non solo dei diritti dei ricorrenti esclusi ma dello stesso corpo elettorale che, in caso di accoglimento del ricorso dopo la proclamazione degli eletti, si vedrebbe nuovamente chiamato alle urne con inevitabili ripercussioni sulla funzionalità e l’efficienza degli enti locali interessati» (TAR Molise, Sez. I 20/5/2009 n. 216)”[7].

Peraltro, è doveroso segnalare che il suddetto art. 129 è stato modificato dal D.Lgs. 160/2012, che ha sostituito l'espressione “concernenti l'esclusione di liste o candidati”, con la più vaga locuzione “provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio”.

Tale sostituzione ha creato varie perplessità in dottrina, in particolare per quel che concerne la mancata assimilazione in termini di “immediata lesività” tra illegittima esclusione ed illegittima ammissione[8]. 

2. Fatto

Il sig. Tizio, candidato Sindaco della Lista Alfa non veniva ammesso alle elezioni amministrative del Comune di Beta unitamente alla predetta Lista poiché la stessa non risultava <<sottoscritta da un numero di elettori inferiore al minimo richiesto dalla legge[9]>>.

Ciò posto, ricorreva avverso tale determinazione chiedendo l'annullamento del verbale della Commissione Elettorale Circondariale di Beta che con la motivazione sopra citata escludeva la predetta Lista dalle consultazioni amministrative in questione.

Tizio proponeva i seguenti motivi di ricorso:

1. a) violazione e falsa applicazione della normativa di settore (art. 33 c. 1 lett a) DPR 570/1960, L. 81/1993; L.R. 4/2012) ed eccesso di potere sotto diversi profili;
2. b) violazione e falsa applicazione delle norme generali sul procedimento amministrativo (artt. 3, 18 c. 2 L. 241/90) ed eccesso di potere per mancanza e/o genericità della motivazione e lacunosità dell'istruttoria.

Come vedremo, il ricorso verrà accolto ritenendo decisivo il motivo di cui al precedente punto b).

3. La fase istruttoria

Prima di addentrarci nell'analisi dell'iter decisionale seguito dal Collegio, date le particolarità del rito elettorale, si ritiene doveroso  osservare quanto è avvenuto in sede istruttoria.

Infatti, in relazione ai suesposti motivi di gravame, Tizio presentava specifica istanza istruttoria a seguito della quale il Giudice ordinava all'Amministrazione resistente di “depositare dettagliata relazione sui fatti di causa” nonché “tutta la documentazione rilevante a disposizione utile ai fini della risoluzione della controversia”[10].

Tali acquisisioni documentali erano necessitate dal fatto che la documentazione prodotta non permetteva “ piena cognizione in ordine alla pretesa fatta valere in giudizio dal ricorrente”, e “dal verbale impugnato non risulta chiaro … come è stato effettuato il calcolo e quale sia stato il ragionamento sotteso che ha portato la Commissione a ritenere inferiore al minimo di legge il numero dei sottoscrittori”[11].    

4. La motivazione quale “essenza” del provvedimento amministrativo

Dal punto di vista interpretativo, è doveroso sottolineare come il ricorso presentato sia stato accolto dal Giudice di prime cure di Cagliari partendo dalle norme generali in materia di procedimento amministrativo, piuttosto che dalla normativa di dettaglio, di cui non ne è stata ravvisata la violazione, ma al tempo stesso ha assurto al rango di “criterio di specificazione”, riempiendo di contenuto la normativa di principio.

In particolare, si è fatto riferimento all'art 3 L. 241/90, secondo cui “Ogni provvedimento  amministrativo … deve essere motivato … La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria”.

Il successivo art. 18 poi, al comma 2 prevede che “I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”.

Inoltre, lo stesso Giudice delle Leggi ha affermato la centralità della motivazione, che presidia i seguenti principi costituzionali: l'imparzialita ed il buon andamento dell'amministrazione, il diritto di difesa avverso gli atti della Pubblica Amminiatrazione, “in quanto strumento volto ad esternare  le ragioni e il procedimento logico seguiti dall'autorità amministrativa[12]”.   

Del resto, i profili di eccesso di potere dedotti nel motivo di ricorso considerato decisivo – mancanza e/o genericità della motivazione e lacunosità dell'istruttoria – riconducono anch'essi alla motivazione. In particolare, dalla lettura della motivazione talvolta è agevole ricavare indirettamente l'incompletezza dell'istruttoria, perchè in essa “si svolgono tutte quelle attività necessarie a chiarire le questioni rilevanti per la decisione finale[13]”.

4.1 La normativa rilevante.

Al fine di argomentare il predetto difetto di motivazione, il Collegio evoca il D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570.

Considerate le deduzioni difensive che emergono dal testo della sentenza, si può supporre che il Giudice faccia riferimento all' art. 33 c. 1 lett a) del menzionato Testo Unico, a norma del  quale “ La Commissione Elettorale Mandamentale, entro il giorno successivo a quello stabilito per la presentazione delle liste … verifica che le liste siano sottoscritte dal numero richiesto di elettori eliminando quelle che non lo sono”.

Dalla lettura di tale disposizione, immediatamente si intuisce che gli adempimenti procedurali predisposti non hanno valenza “meramente formale”, ma la loro perentorietà è necessaria per garantire il corretto svolgimento delle consultazioni elettorali[14].

A tal fine, viene effettuato un rinvio a certa giurisprudenza della Quinta Sezione di Palazzo Spada, secondo cui “l'autenticazione non costituisce un semplice mezzo di prova, ma e' un requisito prescritto ad substantiam, per garantire, nell'interesse pubblico con il  vincolo della fede privilegiata, la certezza della provenienza della presentazione  della lista da parte di chi figura averla sottoscritta[15]”.

4.2. L'applicazione del principio di proporzionalità nel caso di specie.

Tuttavia, nonostante le suddette coordinate ermenuetiche, il Collegio afferma che le peculiarità formali del procedimento elettorale recedono di fronte al principio di proporzionalità dell'azione amministrativa[16].

Inoltre, per dimostrare tale assunto viene richiamato l'insegnamento della Plenaria, secondo cui:

“- il segretario comunale, o chi lo sostituisce legalmente, è tenuto ad acquisire i certificati elettorali dei sottoscrittori, rilasciandone dettagliata ricevuta, anche se essi gli siano consegnati dal presentatore oltre le ore 12 del ventinovesimo giorno antecedente la data della votazione, purché ciò avvenga fino al momento in cui egli abbia rimesso la documentazione alla Commissione elettorale circondariale …;

- il presentatore della lista, qualora non sia stato in grado di consegnare i certificati elettorali dei sottoscrittori al segretario comunale, può direttamente consegnarli alla Commissione elettorale circondariale, che non può ricusare la lista se, dalla documentazione trasmessa dal segretario comunale o direttamente consegnata dal presentatore, le risulti che essa sia stata sottoscritta dal prescritto numero di “elettori iscritti nelle liste del Comune”;

- nel caso di mancata produzione (anche parziale) dei certificati da parte del presentatore della lista, la Commissione elettorale deve tenere conto della documentazione posta a sua disposizione e, qualora ritenga di non potere svolgere con la propria struttura gli adempimenti (perché particolarmente onerosi, in ragione della popolazione del Comune), può disporre l’ammissione dei nuovi documenti ….,

- qualora il presentatore della lista neppure abbia tenuto conto della statuizione di integrazione della documentazione, la Commissione elettorale ricusa la lista, a causa del mancato riscontro di quanto prescritto ...”[17].

Alla luce di quanto sopra descritto, ed in considerazione “dell’esiguo numero dei certificati mancanti (in presenza dei quali il numero minimo dei sottoscrittori è ampiamente superato)”[18], il ricorso presentato dal sig. Tizio veniva accolto, e di conseguenza venivano annullati i provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione delle norme generali sul procedimento amministrativo (artt. 3, 18 c. 2 L. 241/90) ed eccesso di potere per mancanza e/o genericità della motivazione e lacunosità dell'istruttoria.

5. Conclusioni.

Nel pronunciamento in disamina, vi è l'ulteriore conferma che il principio di proporzionalità può essere considerato come un corollario del principio di imparzialità, il quale è stato chiaramente riconosciuto dall'art. 1 c. 1 L. 241/90.

Inoltre, bisogna considerare che il criterio della proporzionalità ha una pacifica rilevanza comunitaria e la sua applicazione concreta si confronta costantemente con il principio di ragionevolezza, che“costituisce un criterio al cui interno convergono altri principi generali dell’azione amministrativa (imparzialità, uguaglianza, buon andamento) … impone di far prevalere la sostanza sulla forma qualora si sia in presenza di vizi meramente formali o procedimentali ....[19]”.

Detto diversamente, l'applicazione “seriale” delle norme deve essere bilanciata da un'interpretazione secondo ragionevolezza e proporzionalità[20], le quali, seguendo la scia dell'insegnamento di Cammeo[21], rendono equo l'esercizio della discrezionalità amministrativa.

 NOTE:

[1]F. NICOTRA, I principi di proporzionalità e ragionevolezza dell'azione amministrativa, in www.federalismi.it.

[2]cfr. con M. CECCHETTI Il contenzioso pre-elettorale nell'ordinamento costituzionale italiano in www.federalismi.it: “La giurisdizione «in materia di operazioni elettorali» affidata al Giudice amministrativo ... continua ad afferire – secondo la pur controversa tradizione – alla giurisdizione generale di legittimità, ancorché estesa al merito (il Giudice, infatti, non deve limitarsi ad annullare le operazioni elettorali di cui accerti l’illegittimità, ma deve anche adottare le determinazioni sostitutive che ritenga corrette)”

[3]R. DE NICTOLIS, in Il secondo correttivo al Codice del Processo Amministrativo, in www.federalismi.it, afferma che“Sebbene la pronuncia sia stata resa con riguardo al caso di impugnazione di un provvedimento di esclusione, secondo una diffusa opinione ha una portata generale e va intesa nel senso che tutti gli atti lesivi che fanno parte del procedimento elettorale preparatorio sono immediatamente impugnabili”    

[4]Cfr. con Corte Cost., sentenza n. 236 del 2010, Considerato in diritto 3.1.: “ Gli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o di candidati, debbono poter essere impugnati immediatamente, al fine di assicurare la piena tutela giurisdizionale, ivi inclusa quella cautelare, garantita dagli artt. 24 e 113 Cost.”; Id., Considerato in diritto 3.3.: “... gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, … riconoscono ... un diritto ad un ricorso effettivo, che verrebbe vanificato laddove l’art. 83-undecies del d.P.R. n. 570 del 1960 fosse inteso nel senso di escludere l’impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o di candidati, che siano immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive.”

[5]P. QUINTO, Il nuovo Codice, il giudizio elettorale e la Corte Costituzionale: una singolare coincidenza, in www.giustizia-amministrativa.it. In tale sede, l'autore afferma che “Il decorrere del tempo nella materia elettorale non è un fattore neutrale”. Id., L’art. 129 del Codice del processo amministrativo, il «caso Piemonte», il monito della Corte Costituzionale: un decreto correttivo?, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6]P. QUINTO, Il Nuovo Codice, cit. Cfr. con M. CECCHETTI Il contenzioso pre-elettorale cit.: “Altro profilo d’indubbia criticità concerne la “contrazione” verosimilmente eccessiva dei termini processuali (tre giorni per il ricorso, due giorni per l’appello, nessun termine a difesa a fronte di eventuale ricorso incidentale, nessuna disciplina dell’ipotesi di motivi aggiunti, sentenza in forma semplificata da pubblicarsi lo stesso giorno dell’udienza)”. Secondo lo studioso inoltre, “Non sono discutibili, evidentemente, le esigenze di particolare celerità dei tempi di svolgimento del giudizio cui debba rispondere la tutela giurisdizionale “pre-elettorale” … Tuttavia, la scelta per una disciplina processuale dai termini così ridotti – ancorché costruita su due gradi di giudizio a cognizione piena – suscita più di qualche perplessità in ordine al rispetto non solo dei canoni generali del diritto di difesa e del giusto processo ma anche, precipuamente, di quei princìpi di pienezza e di effettività della tutela giurisdizionale espressamente evocati dal Giudice costituzionale nella sent. n. 236 del 2010”. In senso sostanzialmente conforme, P. QUINTO, L’art. 129 del Codice del processo amministrativo, cit.: “Occorre pertanto una rimeditazione della scansione temporale degli adempimenti processuali  ed una loro ulteriore specificazione, perché le parti possano compiutamente svolgere la loro attività difensiva secondo le regole proprie del giusto processo”.

[7]P. QUINTO, Il Nuovo Codice, cit. In tal modo, secondo l'autore, tenuto conto delle statuizioni di Ad. Plen n. 10/2005, “appare incoerente l’affermazione che l’ammissibilità di ricorsi immediati potrebbe determinare il “coinvolgimento del potere giudiziario”, prima dell’atto finale delle elezioni, in questioni aventi rilevanza politica”.

[8]R. DE NICTOLIS, op.cit.: “Nel testo finale, il riferimento agli atti lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio è di scarsa chiarezza e utilità. … Si deve forse ritenere che la fretta del legislatore delegato ha comportato un refuso, che potrebbe essere emendato con avviso di rettifica, mediante l’eliminazione, dal co. 1 dell’art. 129, dell’aggettivo “preparatorio”, sicché la norma si riferirebbe ai provvedimenti lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale tout court.”; E. ROMANO, Il contenzioso elettorale, in Il nuovo diritto processuale amministrativo (a cura di G. Paolo CIRILLO), CEDAM, Lavis (TN), 2015, p. 1287: “il dato letterale induce a ritenere che continuino a restare privi di tutela immediata gli atti positivi e cioè gli atti (di) ammissione alla competizione elettorale, della cui immediata attitudine lesiva non può certo dubitarsi”; in senso conforme, cfr. con F. VETRO', I riti elettorali, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2013, p. 527: “L'intervento di riforma al Codice non sembra avere quindi recepito pienamente gli insegnamenti della Corte Costituzionale”.   

[9]Sentenza in annotazione.

[10]Tar Sardegna-Cagliari, Sezione II, ordinanza n. 464 del 25.05.2019.

[11]Tar Sardegna-Cagliari, Sezione II, ordinanza cit.

[12]Corte Cost. sentenza n. 310 del 2010, Considerato in diritto 6.2., disponibile in www.cortecostituzionale.it. A proposito di motivazione quale “esternazione”, cfr. con F.G. SCOCA, Il provvedimento,  in Diritto Amministrativo, a cura di F.G. SCOCA, Terza Edizione, G. Giappichelli editore, Torino, 2014, p. 289.

[13]A. ZITO, Il procedimento amministrativo, in Diritto Amministrativo cit., p. 215.

[14]Cfr con la sentenza in commento, ove si discorre di “ formalità procedurali che non ammettono equipollenti per il semplice motivo che l'ordinamento riconnette unicamente al "fatto" della loro precisa osservanza il valore di "prova" dell'avvenuto perseguimento di un determinato obiettivo … per non minare il principio fondamentale della certezza del diritto imprescindibile per il funzionamento dello Stato democratico”.

[15]Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 3212/2001; Id., sentenza n. 187/2005. In tale ultimo provvedimento, si legge altresì che “nell’ambito del complesso procedimento elettorale la fase della presentazione delle liste ha caratteri di autonomia rispetto alla fase della votazione e della proclamazione degli eletti, in particolare quanto ai soggetti operanti (rispettivamente le formazioni politiche e il corpo elettorale); ma è altrettanto vero che da ciò non deriva necessariamente un onere di impugnativa dell’atto conclusivo della fase di cui trattasi anche a prescindere da un interesse  attuale (ipotizzabile solo per gli atti di esclusione)”.

[16]Cfr. con la sentenza in annotazione: “il procedimento elettorale, pur se connotato da numerose formalità nella presentazione delle liste, vige sempre il principio di proporzionalità che impone di valutare l'entità del deficit di forma in rapporto alla sua influenza effettiva”.

[17]Ad. Plen. n. 23 del 1999, Considerato in diritto 6. Tale interpretazione nasce dal dato testuale degli artt. 32 e 33 del D.P.R. 16 Maggio 1960, n. 570, a tenore del quale “-art. 32- … La popolazione del Comune è determinata in base ai risultati dell'ultimo censimento ufficiale. …  Il segretario comunale, o chi lo sostituisce legalmente, rilascia ricevuta dettagliata degli atti presentati, indicando il giorno e l'ora della presentazione, e provvede a rimetterli entro lo stesso giorno alla Commissione Elettorale Mandamentale competente per territorio. …  -art. 33- ... La Commissione si torna a radunare l'indomani alle ore 9, per udire eventualmente i delegati delle liste contestate o modificate ed ammettere nuovi documenti e deliberare seduta stante sulle modificazioni eseguite.”.

[18]sentenza in commento.

[19]Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 746/2017; Id., sez. IV, sentenza n. 964/2013.

[20]F. NICOTRA, op.cit., in www.federalismi.it, secondo cui “La giurisprudenza amministrativa nazionale si caratterizza ... per diverse pronunce nelle quali i principi di ragionevolezza e proporzionalità sono utilizzati in modo indistinto (rectius: confuso)”, richiamando a tal fine,  Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3669; Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14. Nel prosieguo della trattazione inoltre, lo studioso descrive la “diversità ontologica” dei due principi, rinviando in materia di proporzionalità nell'azione amministrativa all'insegnamento di M.A. Sandulli: “mentre la ragionevolezza implica una valutazione “qualitativa” degli interessi, affinché il potere discrezionale sia impiegato in modo tale che il sacrificio imposto al privato sia congruo rispetto all’interesse pubblico; attraverso la proporzionalità si definisce la “quantità” del potere discrezionale da utilizzarsi, affinché l’interesse privato sia inciso nella misura considerata adeguata a perseguire il fine pubblico e, pertanto, “possa essere raggiunto tramite un mezzo che comporti un minore pregiudizio per l’interesse privato”.

[21]F. DI PORTO, Regolazione, principio di proporzionalità e scienze cognitive, in www.federalismi.it: “L’essenza della proporzionalità sta dunque esattamente nel limite al potere e si sostanzia nel raggiungimento di quel «massimo utile dell’amministrazione con il minimo sacrifiziodei cittadini» di cui parlava già Federico Cammeo agli inizidel secolo scorso.”;  A. SANDULLI, Costruire lo Stato, Giuffrè editore, Milano, 2009, p. 124: “Nel 1924 Cammeo, … compì un passaggio ulteriore, quello del collegamento tra equità e controllo dell'eccesso di potere, derivandone, quindi, la riconduzione alla verifica di legittimità della valutazione di equità, per il tramite, sostanzialmente, di quello che oggi, sulla scorta dell'esperienza tedesca ed europea, si definisce principio di proporzionalità”.