Nota a Consiglio di Stato sez. III, 24 ottobre 2023, n. 9205

Il principio della suddivisione in lotti di una procedura di gara ed onere motivazionale in caso di deroga 

Di Federica Maggio*

Abstract

La regola della suddivisione in lotti favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese. Si tratta di una regola derogabile solo attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata e che è espressione di una scelta discrezionale, il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto. In questo breve studio si esaminerà la recente pronuncia con cui il Consiglio di Stato ha avuto l’occasione di porre l’accento sulla centralità dei principi di proporzionalità e ragionevolezza quali limiti intrinseci del potere discrezionale dell’amministrazione di decidere non solo se derogare alla generale regola di suddivisione in lotti dell’appalto, ma anche di determinare la composizione dei lotti stessi. Secondo la terza sezione, la scelta di costituire un lotto fortemente eterogeneo sia dal punto strutturale che funzionale, si traduce in una violazione del favor partecipationis nonché in un danno per l’amministrazione stessa.

The division of contracts into lots of a tendering procedure favours the opening up of the market to competition by making it possible for small and medium-sized undertakings to submit tenders. This rule may be waived, by means of a decision which must be duly substantiated and is an expression of a discretionary choice. The actual exercise of this choice must be functionally consistent with the public and private interests involved in the procurement procedure; the power itself remains limited, not only by specific rules of the contrat law, but also by the principles of proportionality and reasonableness. In this paper we will examine the recent decision with which the Council of State stressed the centrality of the principles of proportionality and reasonableness as inherent limits of the discretionary power of the administration to decide whether to derogate from the general rule of subdivision into lots of the contract, and to determine the composition of the batches themselves. According to the third section, the choice to constitute a lot strongly heterogeneous from structural and functional point of view, is translate in a violation of the participation favor let alone in a damage for the same administration.

Sommario: 1.Premessa di inquadramento normativo; 2. Il caso all’attenzione del Consiglio di Stato; 3. La decisione del Collegio; 4.Conclusioni sistematiche.

1.Premessa di inquadramento normativo

La tutela della concorrenza nei contratti pubblici, ed in particolare la tutela delle PMI, passa anche attraverso l’istituto della suddivisione in lotti che consente la presentazione dell’offerta ad imprese che, per struttura e capacità organizzativa, rimarrebbero altrimenti escluse dall’accesso alla gara complessivamente considerata. Attraverso la suddivisione in lotti, infatti, la stazione appaltante fissa dei requisiti di partecipazione meno gravosi di quelli che sarebbero richiesti nel caso di intero lotto, così realizzando un’apertura del mercato verso le PMI, che rappresentano, per altro, la grossa parte del tessuto imprenditoriale del nostro paese.

Già nelle direttive europee^[1] in materia di contratti pubblici, poi recepite dal legislatore nazionale, viene valorizzato il principio della suddivisione in lotti come strumento di garanzia dell’accesso al mercato delle piccole e medie imprese. In particolare, la Direttiva 2014/24/UE – Considerando n. 2, esprime come propria finalità quella di modificare la precedente direttiva in materia, Direttiva 2004/18CE, “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.

Nel il considerando n. 78 si precisa, poi, che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” e che “se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

Nell’art. 46 della stessa Direttiva, dedicato precipuamente alla suddivisione in lotti, si afferma la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e di determinare le dimensioni e l’oggetto di tali lotti, col vincolo – tranne i casi in cui la suddivisione sia obbligatoria - di indicare i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti nei documenti di gara o nella relazione unica di cui all’articolo 84. È prevista poi la facoltà degli stati membri di rendere obbligatorio aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati a condizioni da definire conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione.

Ed infatti, il legislatore italiano già con il d. lgs n. 50 del 2016, con cui ha recepito le citate direttive, ha operato tale scelta, stabilendo la regola della suddivisione in lotti, salvo giustificati motivi che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera d’invito[2]. In tal modo la disciplina interna raggiunge, in linea con la volontà del legislatore comunitario, il bilanciamento tra l’esigenza di apertura del mercato ed il necessario riconoscimento di uno spazio di discrezionalità delle amministrazioni.

Anche il nuovo codice dei contratti, d.lgs n. 36 del 2023, si pone in linea di continuità con la precedente previsione, seppur delimitando ulteriormente i confini di autonomia delle stazioni appaltanti che, infatti, secondo la previsione del comma 3 dell’art. 58, devono esplicitare in ogni caso “i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti”.

La giurisprudenza, intercettando pienamente la ratio sottesa all’istituto, ha più volte evidenziato come la suddivisione in lotti sia una misura pro-concorrenziale espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni^[3]. E’ indubbio però che tale principio non costituisca un precetto inviolabile, né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie.

Lo stesso Consiglio di Stato ha più volte evidenziato come il principio della suddivisione in lotti possa essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell'adeguatezza dell'istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti.^[4]

Ed è proprio sulla ragionevolezza e sulla proporzionalità della scelta operata dalla stazione appaltante che si incentra la decisione della terza sezione del Consiglio di Stato oggetto di disamina.

2. Il caso all’attenzione del Consiglio di Stato

Nella pronuncia in commento, che attiene ad una vicenda che ricade ratione temporis sotto la vigenza del codice previgente – d. lgs 50 del 2016, il Consiglio di Stato si interroga sulla portata del dovere di motivazione posto in capo alla stazione appaltante e più in particolare sulla ragionevolezza della scelta di prevedere un lotto altamente eterogeneo.

La vicenda ha ad oggetto una gara, bandita per la fornitura di strumentario e dispositivi medici, in cui la stazione appaltante ha operato la suddivisione in lotti, inserendo, però, in uno di essi tipologie di dispositivi fortemente diverse tra loro, sia sotto il profilo strutturale e tecnico, sia sotto il profilo funzionale (il lotto contestato veniva a sua volta suddiviso in ben 37 sub - lotti).

Il consueto funzionamento dell’istituto prevede che l’assegnazione avvenga per lotto singolo, unitamente considerato, di tal chè l’operatore economico che intenda aggiudicarsi un determinato lotto, deve avere la disponibilità dell’intera fornitura. Nel caso di specie, dunque, gli operatori economici che intendessero presentare offerta per il lotto di cui è controversia avrebbero dovuto necessariamente disporre di tutte le tipologie di dispositivi elencati nei vari sub-lotti.

La società ricorrente ha lamentato l’illegittimità degli atti di gara poiché adottati in violazione dell’obbligo di divisione in lotti e del principio del favor partecipationis, carenza di motivazione in ordine alla scelta di riunire in un unico lotto eterogeneo tutte le diverse tipologie di placche e la violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, dato che la scelta operata dalla stazione appaltante risulterebbe contraria ad ogni interesse della stessa Amministrazione.

Il giudice di prime cure (TAR Sardegna) ha respinto il gravame, sulla scorta di due principali argomenti. In primo luogo, non ha ritenuto irragionevole la scelta della stazione appaltante di suddividere l’oggetto dell’appalto in più lotti, includendo in uno specifico lotto varie e numerose tipologie di dispositivi, poiché si tratterebbe di dispositivi tra essi assimilabili dal punto di vista qualitativo e funzionale e ben distinti rispetto a quelli fatti oggetto degli altri lotti.

Ed infatti, secondo la ricostruzione operata dal primo giudice, l’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016 imporrebbe l’obbligo di motivare la mancata suddivisione dell’appalto in lotti e non anche la mancata suddivisione di un lotto in ulteriori lotti.

In secondo luogo il primo giudice ha affermato che l’incapacità della società ricorrente di offrire tutti i device inclusi nel lotto in contestazione non costituirebbe di per sé un ostacolo insormontabile alla sua partecipazione alla gara, ben potendo la stessa fare ricorso ad istituti quali il raggruppamento temporaneo d’impresa (c.d. RTI).

3. La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato è chiamato a valutare se la suddivisione in lotti sia di per sé sufficiente a ritenere soddisfatto l’onere posto dall’art. 51 del d. lgs n. 50 del 2016 (norma applicabile ratione temporis) facendo dunque venir meno l’obbligo di esternare le ragioni tecnico economiche che hanno indotto la Stazione Appaltante a prevedere, come nel caso di specie, un lotto fortemente composito ed eterogeneo nel suo oggetto.

Il Collegio muove dalla ricostruzione normativa del principio di suddivisione in lotti, ma sottolinea soprattutto la ratio dello stesso, indissolubilmente legata alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I., costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.

In questa cornice, è funzionale, da una parte, evidenziare come l’art. 51 comma 1 del d.lgs n. 50 del 2016, sia una disposizione costruita nella forma della norma prescrittiva, di modo che colui che non si adegua al precetto, non manifestando ad esso adesione, deve giustificarsi per evitare la sanzione, fornendo la prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione; dall’altra che anche l’art. 58 comma 3 del nuovo codice, il d. lgs n. 36 del 31 marzo 2023, che - per quanto non applicabile alla vicenda esaminata - vale quale criterio ermeneutico, sottolinea la necessità di motivare la scelta dei criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti.

Come già sottolineato, la ratio della norma in materia di suddivisione in lotti è quella di favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese e, per ciò stesso, rende necessario un obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante quando, pur essendo rispettato la regola generale, le modalità ed i criteri con cui questa viene attuata determinino a valle una limitazione all’accesso al mercato.

Il semplice fatto che vi sia stata una suddivisione in lotti, dunque, non esclude di per sé la sindacabilità delle modalità con le quali la suddivisione è avvenuta, sotto il profilo della legittimità e del rispetto sostanziale della ratio della disposizione.

Il singolo caso concreto va infatti esaminato alla luce dei criteri di proporzionalità e di ragionevolezza che, unitamente alle norme del codice che disciplinano espressamente la materia, tracciano il confine del potere di deroga che l’art. 51 del d.lgs n. 50 del 2016 riconosce alle stazioni appaltanti.

Il Consiglio di Stato, dunque, chiarisce bene come non possa ritenersi sufficiente, per ritenere soddisfatto il principio, che vi sia stata una suddivisione in lotti, laddove questa non porti con sé un’effettiva apertura della gara P.M.I.

La deroga al principio, che è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante, deve nel concreto essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto.

Nel caso sottoposto all’esame del Collegio, la scelta dell’amministrazione di prevedere un lotto fortemente diversificato e composito non supera la valutazione di logicità e ragionevolezza: trattandosi di dispositivi notevolmente diversi sia per le caratteristiche tecniche e strutturali, sia dal punto di vista funzionale, sarebbe stata ragionevole la scelta di suddividere il lotto in plurimi lotti, distinti per tipologia di prodotti e non per macro-categorie, così da favorire l’accesso alla procedura anche a quegli operatori che non commercializzano tutte le tipologie di placche contenute nel lotto di cui è causa.

Il Collegio, dunque, supera il decisum del primo giudice - il quale aveva ritenuto che il solo fatto che la procedura fosse stata suddivisa già in molteplici lotti, escludesse l’obbligo per la stazione appaltante di esternare le ragioni tecnico-economiche che l’avevano indotta a prevedere un unico lotto così composito e diversificato nel suo oggetto - e ribadisce che il principio della suddivisione in lotti può essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto. Concludendo che il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

4. Conclusioni sistematiche

La pronuncia in commento, resa all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, conforta i sostenitori del valore della concorrenza come mezzo per perseguire la crescita economica del paese sulla perdurante centralità del principio concorrenziale nel sistema.

Invero, l’operazione di «demitizzazione» della concorrenza come fine da perseguire ad ogni costo e l’introduzione del principio del risultato, con la sua chiara posizione di preminenza nel nuovo codice^[5], hanno fatto vacillare il convincimento che la concorrenza sia un valore da tutelare, specie nel sistema del public procurement, ma non ne hanno esautorato la portata.

È evidente come il principio di concorrenza e apertura del mercato assuma ad oggi una valenza strumentale rispetto al principio del risultato che, invece, assurge a poliedrico strumento per fronteggiare la realtà e ricercare la semplificazione.

Nella relazione illustrativa[6] del Consiglio di Stato si richiama l’assunto della Corte Costituzionale^[7] sui rapporti tra tutela della concorrenza, da un lato e solidarietà/sussidarietà dall’altro, laddove si chiarisce che la concorrenza non è un fine, ma uno strumento che può essere sacrificato se ci sono interessi superiori da realizzare. 

Ma, fin dove può spingersi questo sacrificio?

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 9205 del 2023 delimita, o - meglio - conferma un confine: quello dato dalla ragionevolezza e meritevolezza delle scelte dell’amministrazione che, sia con il previgente codice, sia con l’attuale, deve tenere conto contestualmente di tutti i principi che governano la materia, nella ricerca di un difficile quanto necessario bilanciamento.

* Ph.D Candidate in Scienze aziendali, economiche e giuridiche, Università degli Studi Enna Kore

^[1] Direttiva 2014/24/UE sugli appalti, Direttiva 2014/25/UE sui settori speciali, Direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione di lavori e servizi.

[2] Art. 51 Dl.gs 50 del 2016: “1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg)  in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimporese, piccole e medie imprese. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.

2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.
3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.
4. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.”

^[3] Si veda ex multis Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1607.

^[4] Si veda ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21/06/2022, n. 5119; Cons. Stato, Sez. V, 12/10/2022, n. 8726.

^[5] La centralità del principio del risultato è confermata dalla sua collocazione topografica, all’art. 1 del d.lgs n. 36 del 2023, nonché dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato che chiarisce come il principio del risultato enuncia “l’interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività”.

[6] Relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici, adottato con d.lgs n. 36 del 2023, elaborato dal Consiglio di Stato, trasmesso al Governo il 7 dicembre 2022, su www.giustizia-amministrativa.it.

^[7] Corte Costituzionale, n. 131 del 2020.