Il partenariato pubblico-privato e la concessione

Di Luigi Randazzo

Abstract

Il presente lavoro si prefigge di operare un’approfondita disamina del contratto di partenariato pubblico-privato e della sua evoluzione nel corso degli anni.

Vengono illustrate le caratteristiche e i vantaggi sottesi.

Lo scopo di questo strumento è quello di consentire alle amministrazioni di reperire fonti di finanziamento alternative rispetto agli strumenti tradizionali.

Ecco perché occorrerebbe parlare di un unico modulo procedimentale comprensivo di diverse fattispecie contrattuali, piuttosto che di differenti tipologie contrattuali.

In tale quadro le operazioni di PPP, in particolare per le opere a tariffazione sull’utenza, sono principalmente riconducibili alla concessione di costruzione e gestione.

Ci si soffermerà sull’iter procedimentale che porta all’adozione della concessione e sull’analisi del contenuto che il contratto deve avere

Infine verrà affrontato una delle problematiche più avvertite dal punto di vista della prassi applicativa, ovvero quello della tutela del legittimo affidamento, alla luce della più recente giurisprudenza sovranazionale.

This work aims to carry out an in-depth examination of the public-private partnership contract and its evolution over the years.

The underlying features and benefits are illustrated.

The purpose of this instrument is to allow administrations to find alternative sources of financing compared to traditional instruments.

This is why we should talk about a single procedural module including different contractual cases, rather than different contractual types.

In this context, PPP operations, in particular for user-based works, are mainly attributable to construction and management concessions.

We will focus on the procedural process that leads to the adoption of the concession and on the analysis of the content that the contract must have

Finally, one of the most acute problems from the point of view of application practice will be addressed, the protection of legitimate expectations, in light of the most recent supranational jurisprudence.

1. Il partenariato pubblico–privato e la concessione

1.1 Il contratto di partenariato pubblico-privato e sua evoluzione

Il partenariato pubblico privato (PPP) nasce negli anni novanta per rispondere alla crisi della finanza pubblica, quale strumento alternativo volto alla realizzazione di infrastrutture pubbliche collegate all’erogazione di servizi alla collettività.

Il d.lgs. 50/2016 disciplinava questo istituto all’art. 3: "il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore".

Vengono inoltre tipizzati i modelli di contratti rientranti in tale categoria:

- la concessione di lavori,

- la concessione di servizi,

- la locazione finanziaria,

- il contratto di disponibilità,

- l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto,

- le società miste.

Oltre a queste ipotesi tipiche, il legislatore consente agli operatori economici privati di formulare alle P.A. delle proposte di contratti di PPP secondo schemi contrattuali strutturati in funzione del singolo caso specifico.

E’ possibili definire come operazioni di partenariato pubblico privato

tutte quelle attività che vedono una cooperazione tra amministrazione pubblica e operatore privato attraverso cui, tramite una reciproca condivisione di esperienze e competenze, è possibile conseguire rilevanti investimenti.

Si tendeva a far rientrare nella definizione del PPP tutti quei rapporti che non rivestono natura passiva per la P.A. e  che, in via residuale, non erano configurabili come contratti di appalto.

Questa definizione    “per esclusione” ha da sempre reso difficoltosa l’individuazione di una precisa categoria di contratti di PPP.

Prova ne è che il precedente codice degli appalti fornisce prima la definizione della concessione e poi fornisce le caratteristiche di questa tipologia (rischio operativo, canoni, Piani Economico-Finanziario ecc.).

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici, D.Lgs.n. 36/2023,  dedica al PPP il Libro IV  rubricato “Del Partenariato Pubblico-Privato e delle Concessioni”, in particolare gli articoli dal 174 al 208, fornendo una nuova prospettazione.

Lo scopo di questo strumento è quello di consentire alle amministrazioni di reperire fonti di finanziamento alternative rispetto agli strumenti tradizionali.

Ecco perché occorrerebbe parlare di un unico modulo procedimentale comprensivo di diverse fattispecie contrattuali, piuttosto che di differenti tipologie contrattuali.

In tale prospettiva il legislatore del 2023 non propone più l’idea del PPP come singola tipologia di contratto, bensì come “un’operazione economica” (art. 174) caratterizzata dai seguenti elementi:

-un rapporto di lunga durata avente come obiettivo il conseguimento di un “risultato di interesse pubblico”;

- un investimento finanziario in prevalenza (“in misura significativa”) del privato;

- il rischio operativo gravante sul privato che realizza l’opera o gestisce i servizi.  

Inoltre, viene prevista una precisa suddivisione dei compiti, da una parte, l’amministrazione pubblica deve definire gli obiettivi e porre in essere le misure atte al controllo del loro raggiungimento, dall’altra, ai privati compete la realizzazione e la gestione del progetto.

In tale cornice vengono individuate due diverse tipologie di PPP:

1. Le tipologie contrattuali (concessione, locazione finanziaria, contratto di disponibilità ecc.);
2. Quelle istituzionali (società miste pubblico-privato per affidamenti in house).

1.2     I vantaggi

Questa tipologia di operazione nasce con il precipuo compito di aumentare la competitività del Paese a livello internazionale e trova la sua ratio nella possibilità di poter garantire alla P.A.:

• Un miglioramento delle capacità tecniche e negoziali (know how);
• Una risposta alle cronache carenze di profili tecnici e giuridici adeguati;
• Una riduzione dei ricorsi alle varianti in corso d'opera;
• Una corretta allocazione dei rischi, contenendo l'insorgenza di contenziosi;
• una migliore valutazione statistica dell'operazione, anche ai fini della classificazione off balance della stessa, con effetti positivi per la finanza pubblica.

Contrariamente a quanto avviene negli appalti ordinari, l’operatore in questi casi non si accolla il rischio di un’offerta che, sebbene adeguatamente ponderata e ben strutturata, potrebbe non essere ritenuta valida e competitiva.

Si pensi, per esempio, che, nel caso della finanza di progetto, all’art. 193 comma 4 viene riconosciuto un diritto di prelazione in favore dell’operatore economico la cui proposta è stata ritenuta fattibile e di pubblico interesse.

In virtù di questo diritto di prelazione, in caso di mancata aggiudicazione del contratto di PPP, è riconosciuta all’operatore proponente la possibilità di impegnarsi ad eseguire il contratto alle condizioni presentate dal miglior offerente, dietro rimborso a quest’ultimo dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta.

Va detto che questa prelazione è stata da alcuni ritenuta potenzialmente anticoncorrenziale.

Al netto di queste valutazioni non si può non rilevare la necessità che il progetto presentato risulti sostenibile sul piano economico-finanziario, specie per quanto concerne la sua finanziabilità.

Ciò implica, a sua volta, la necessità per l’amministrazione di dotarsi di professionalità, interne o esterne, con competenze specifiche e adeguate a valutare le proposte.

Già l’art. 181, al comma 3, del d.lgs. 50/2016 parlava di “adeguata istruttoria” necessaria per poter stabilire se un’operazione possa effettivamente rientrare nello schema del PPP.

Lo strumento a disposizione della pubblica amministrazione per il compimento di questa istruttoria è quello del "public sector comparator".

Si tratta di un documento che può essere elaborato sulla base delle indicazioni fornite nel 2009 dall'allora AVCP (oggi ANAC) e dall'Unità Tecnica Finanza di Progetto presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che contiene la valutazione dei rischi da trasferire all'operatore privato anche rispetto al conseguimento del “value for money”, ovvero il margine di convenienza di un'operazione di PPP rispetto ad un appalto tradizionale.

1.3 L’allocazione del rischio

Come accennato il ricorso al PPP presuppone una preventiva valutazione dei rischi per la P.A..

Il trasferimento dei rischi all’operatore privato o la sua responsabilizzazione rispetto ad obiettivi di qualità e costo dell’opera permette, infatti, per la P.A. di poter conseguire dei benefici difficilmente realizzabili con i tradizionali strumenti.

Di contro le operazioni di PPP possono avere gravi ricadute sul bilancio di una P.A., evidenziando così la necessità di un corretto inquadramento delle operazioni sul piano della programmazione e della contabilizzazione.

Uno dei tratti che caratterizzano il contratto di PPP rispetto agli altri strumenti contrattuali è rappresentato proprio dalla necessità che esso risulti coerente con le indicazioni UE in tema di operazioni c.d. off-balance sheet, ossia assenza di ricadute che possono gravare sull’indebitamento pubblico.

Affinché vi sia una corretta allocazione dei rischi è necessario che sia garantito,            quindi, l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, inteso come presenza contemporanea delle condizioni di convenienza economica dell’operazione (idoneità dell’intervento a creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di reddittività adeguato per il capitale investito) e sostenibilità finanziaria (capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento).

In quest’ottica si giustifica la possibilità per l’amministrazione di riconoscere, in sede di gara, un contributo consistente in denaro ovvero nella cessione di beni immobili

La sottoscrizione del contratto è subordinata alla presentazione di idonea documentazione concernente il finanziamento dell’opera.

Posto quanto sopra, si rende necessario individuare adeguati strumenti di «governo del rischio» funzionali a calibrare in termini efficienti la struttura negoziale del rapporto concessorio, con riferimento  alle prestazioni richieste, alla forma di remunerazione pattuita e al corretto inquadramento del rischio.

In tal senso l’art. 182, comma 5, del Codice prevede che le Amministrazioni possano anche definire uno schema di contratto standardizzato.

1.4 La concessione

Le operazioni di PPP, in particolare per le opere a tariffazione sull’utenza, sono principalmente riconducibili alla concessione di costruzione e gestione.

Questo modello rappresenta la figura di PPP più utilizzata e prevede che il concessionario realizzi l’opera e ne assuma la gestione funzionale ed economica in modo da remunerare il proprio investimento.

La Commissione dell’Unione Europea con comunicazione interpretativa n. 2000/C – 121/C ha avuto modo di evidenziare che tale contratto si fonda sul diritto del concessionario di gestire un’attività, sfruttando economicamente l’opera, quale forma di remunerazione dell’investimento.

Ne deriva che sarà il concessionario a farsi carico degli investimenti necessari affinchè l’opera possa essere utilmente fruita dagli utenti.

Spetterà sempre al concessionario farsi carico dell’onere di ammortamento dell’investimento fatto e dei rischi connessi all’attività di costruzione e alla gestione dell’opera.

Proprio l’alea relativa alla gestione economica e finanziaria dell’opera, il c.d. <<rischio operativo>>, costituisce l’elemento qualificante della concessione (Cons. St., Ad. Pl., 27 luglio 2016, n. 22).

Il meccanismo dell’allocazione del rischio in capo ai privati con il  trasferimento dei rischi all’operatore privato e la sua responsabilizzazione rispetto ad obiettivi di qualità e costo dell’opera  è alla base delle concessioni e dei PPP in generale.

Tuttavia i contratti di partenariato si distinguono dalle concessioni in quanto possono essere utilizzati anche per le opere i cui ricavi di gestione per l’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente.

Il contributo al finanziamento dell’opera con capitale proprio del concessionario e l’assunzione del rischio derivante dallo sfruttamento economico permettono di distinguere la concessione dal contratto di appalto (cfr. Corte Giust., III, 10 marzo 2011, n. C-274/2009; Corte Giust., II, 10 novembre 2011, n. C-348/10; Cons. St., V, 18 dicembre 2015, n. 5745; Cons. St., VI, 4 settembre 2012, n. 4682).

L’alea dell’operazione viene ulteriormente enfatizzata da un’interessante pronuncia del Consiglio di Stato secondo cui, n condizioni operative normali, al concessionario non è garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per le attività oggetto della concessione (v. Cons. St., 6 aprile 2016, n. 1352).

In buona stanza possiamo affermare che il contratto di concessione è correttamente affidato solo se “in condizioni operative normali” al concessionario non viene  garantito il recupero degli investimenti né dei costi sostenuti, ovvero se risulta “effettivamente” esposto alle fluttuazioni del mercato.

Proprio quest’ultimo aspetto costituisce una delle criticità più rilevanti nell’affidamento di una concessione.

Risulta spesso difficile, infatti, poter salvaguardare per l’intera durata del contratto la sua convenienza economico-finanziaria – sia per il pubblico che per il privato – e al tempo stesso mantenere l’allocazione del rischio in capo al concessionario.

Se da un lato, infatti, l’Amministrazione può anche intervenire con un proprio sostegno economico, qualora non sia garantito detto equilibrio, (art. 177), dall’altro l’operatore economico non può mai essere liberato dal rischio di perdite economiche perché ciò convertirebbe il rapporto in un contratto di appalto con tutto ciò che ne deriverebbe in termini di disciplina applicabile.

A tal fine risulta fondamentale la previsione di appositi schemi contrattuali e il ricorso a clausole che possano preservare l’equilibrio economico finanziario e la distribuzione del rischio.

Anche la durata del contratto incide sulla convenienza dell’operazione e deve essere tale da consentire all’operatore il recupero degli investimenti, di guisa che deve risultare in maniera chiara dai documenti di gara così da consentire all’operatore economico di valutare la remuneratività concessoria.

In tal senso si spiega anche l’impossibilità di  prevedere delle proroghe, posto che la remunerazione del concessionario, come detto, è stata parametrata su una durata predeterminata.

La proroga del rapporto contrattuale rischierebbe di alterare il prefato equilibrio economico finanziario e la distribuzione del rischio, ben potendo determinare un indebito favore a vantaggio del concessionario.

1.5 Il procedimento di affidamento e contenuto del contratto

Sul piano procedimentale assistiamo ad un inversione delle modalità tradizionali secondo cui l’iniziativa per l’affidamento di opere e servizi spetta alla P.A..

E’, infatti, consentita direttamente all’operatore economico la possibilità di rivolgere proposte di PPP all’amministrazione.

Il contenuto della proposta dovrà necessariamente prevedere:

- un progetto di fattibilità tecnico-economica,

- uno schema di contratto;

- un piano economico finanziario;

- le garanzie in favore dell'amministrazione.

Preliminarmente occorre, però, che le Pubbliche Amministrazioni abbiano adottato un Programma triennale che indichi le “esigenze pubbliche” che intendono soddisfare “attraverso forme di partenariato” (art. 175).

Successivamente la proposta di PPP dovrà essere accompagnata da una valutazione di fattibilità e convenienza tendente a verificare che il progetto:

-         Sia idoneo ad essere finanziato con risorse private;

-         Sia suscettibile di creare soluzioni innovative;

-         Sia correttamente allocato il rischio operativo per tutta la durata

          del PPP.

In relazione a quest’ultimo aspetto viene richiesto al RUP di controllare che il rischio operativo rimanga in capo al privato per tutta la durata dell’intervento, in linea con quanto disposto dalle decisioni Eurostat secondo cui se, nel corso del PPP, l’investimento pubblico supera la percentuale del 50%, questo deve essere iscritto al bilancio pubblico, perdendo i connotati del PPP.

Sul piano contabile l’Amministrazione dovrà anche verificare che vi sia adeguata capacità di indebitamento e disponibilità sul bilancio della P.A..

Approvata la fattibilità dell’opera e dichiarata di pubblico interesse, viene attivata pur sempre una procedura ad evidenza pubblica avente a base di gara la proposta pervenuta dall’operatore.

Va detto che, in seguito alla presentazione della proposta, Amministrazione e operatore possono dialogare tra loro e apportare al progetto eventuali modifiche che l’amministrazione ritiene necessarie, anche in funzione di valutazioni di tipo tecnico-discrezionale.

A questo punto la proposta costituisce a tutti gli effetti la documentazione tecnica, giuridica ed economica integrante gli atti di gara per l’individuazione del partner che l’amministrazione dovrà contrattualizzare sulla base delle offerte concorrenziali che seguiranno.

In caso di aggiudicazione il contratto dovrà inderogabilmente contenere gli standard di performance attesi dalla gestione e gli oneri per la manutenzione previsti a carico del contraente, prevedendo le responsabilità e sanzioni in caso di mancato raggiungimento di detti standard.

A seconda della tipologia di intervento, il contratto dovrà, inoltre, disciplinare gli effetti dell’andamento del mercato sul contratto, al fine di contenere l’intervento del partner pubblico (per esempio, nel caso di oscillazione impreviste della domanda di servizi cui è rivolto il PPP).

Devono, infine, essere indicate le garanzie in capo al contraente, secondo quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici per le fasi di realizzazione dell’opera, estese anche alle attività di gestione della stessa.

Il PPP non deve in alcun modo, però, essere inteso come una delega ad nutum di attività di rilevanza pubblicistica in favore del partner privato.

Si tratta, infatti, di una peculiare ipotesi in cui vengono a contrapporsi interessi pubblici e privati che necessitano equo bilanciamento e sintesi.

Il contratto è strutturato in relazione all’operazione di PPP nella quale, da un lato, il concessionario si impegna a fornire le prestazioni dichiarate nella propria proposta, dall’altro, l’amministrazione si impegna a corrispondere un canone di disponibilità dell’opera canoni per i servizi accessori e, ove previsto, un contributo pubblico a titolo di prezzo dei lavori realizzati ai sensi dell’art. 117 c. 6.

2. Problemi applicativi

2.1 Legittimo affidamento

In questo quadro caratterizzato dall’iniziativa dell’operatore privato, ci si è interrogati sulla possibilità di accordare un’adeguata tutela a quest’ultimo nel caso in cui le sue aspettative vengano deluse.

Il tema del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’operato della P.A. risulta fortemente condizionata dalla giurisprudenza sovranazionale.

Si tratta di un aspetto di indubbia rilevanza, sol che si consideri la questione del risarcimento nel caso in cui tale affidamento venga pregiudicato.

Il tema del legittimo affidamento è stato da molti accostato a quello dell’apparenza del diritto, ovvero sulla possibilità di accordare una tutela a chi fa affidamento su una situazione che appare conforme al diritto e che in realtà non lo è.

Non tutti gli affidamenti, come noto, sono suscettibili di tutela, ma solo quelli legittimi.

I requisiti di legittimità sono tre:

• un requisito di natura oggettiva è rappresentato dal vantaggio che il terzo consegue dalla situazione giuridica apparente, vantaggio che, a sua volta, deve essere chiaro, univoco e ricavabile attraverso un comportamento attivo del soggetto;
• la buona fede del privato, in quanto l’ordinamento non può accordare tutela ad una situazione giuridica vantaggiosa conseguita attraverso raggiri o frodi;
• il consolidamento dell’affidamento nel tempo, ovvero è necessario che l’utilità sia stata mantenuta per un periodo sufficiente a convincere il beneficiario della sua stabilità.

Anche in questo caso vi è la necessità di contemperare due interessi contrapposti tra loro, da una parte, quello del privato che vuole conservare l’utilità conseguita, dall’altra, quella della P.A. alla realizzazione dei principi di buon andamento e imparzialità a cui deve essere ispirata l'azione amministrativa in base all'art. 97 della Costituzione.

Come accennato, decisivo è stato l’intervento della giurisprudenza sovranazionale.

Il principio del legittimo affidamento, pur non essendo espressamente contemplato dai Trattati unionali, è divenuto, al pari del principio della buona fede, un principio cardine dell’ordinamento comunitario.

La Corte di Giustizia ha affermato che il principio della tutela dell’affidamento costituisce jus receptum a livello sovranazionale  (ex multis, vd. Corte di Giustizia, sentenza 3 Maggio 1978, causa C-12/77).

Il principio del legittimo affidamento è strettamente correlato a quello della buona fede, in forza del quale, come sappiamo, chiunque, sia che si tratti di un soggetto privato che si tratti di un soggetto pubblico, ha l'obbligo di comportarsi lealmente nel compimento di atti giuridicamente rilevanti.

Trattasi di un principio codificato nel nostro codice civile (si pensi all’art. 1375 con riferimento ai contratti; all'art. 1337 in tema di responsabilità pre-contrattuale; all'art. 1175 nell'ambito dei doveri di comportamento delle parti nei rapporti obbligatori) e che, secondo la tesi prevalente, trova una sua copertura costituzionale nell'art. 2 della Carta fondamentale, nella parte in cui stabilisce che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.

La tutela del legittimo affidamento costituisce, quindi, una delle più evidenti applicazioni del principio di buona fede, di guisa che non necessità di tutela legislativa espressa in quanto espressione del principio di buona fede.

Tuttavia il percorso che ha portato a questa conclusione non è stato così immediato, specie nei rapporti di diritto pubblico.

Secondo una tesi maggioritaria non poteva configurarsi alcun legittimo affidamento in capo al privato nei confronti dell’azione amministrativa e, per effetto, non poteva essere invocata alcuna tutela risarcitoria.

Tale tesi muoveva dall’assunto che la P.A. si trovava in una posizione di supremazia rispetto al privato, in quanto agiva attraverso l’esercizio di poteri pubblicistici.

Il conseguimento di un vantaggio da parte del privato in forza dell’esercizio di un potere autoritativo da parte della P.A. escludeva che si potesse instaurare alcun rapporto fiduciario meritevole di tutela.

Tale tesi venne, però, superata allorché si consolidò l’orientamento, oggi pacifico, secondo cui la P.A. potesse agire anche attraverso strumenti di natura privatistica.

Agendo iure privatorum, infatti,  la P.A. si pone sullo stesso piano del privato.

Possiamo concludere affermando che il nostro ordinamento riconosce piena tutela all’affidamento vantato dal privato nei confronti della P.A.,

ciò in applicazione dell'art. 1 della L. n. 241/1990 e dei principi dell’ordinamento comunitario testè citati.

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