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Anno XII - n. 08 - Agosto 2020

  Giurisprudenza Amministrativa



Il diritto dei “balneari” di mantenere in inverno i manufatti facilmente amovibili tra legislazione interna ed eurounitaria.

Di Andrea Romano.
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NOTA A TAR PUGLIA – LECCE, SEZIONE PRIMA

 

SENTENZA 1 febbraio 2020, n. 110

 

Il diritto dei “balneari” di mantenere in inverno i manufatti facilmente amovibili tra legislazione interna ed eurounitaria

 

di ANDREA ROMANO

 

Abstract: La temporanea sospensione dell’obbligo di smontaggio delle strutture previsto dall’art. 1, co. 246, legge di bilancio 2019, per un arco di tempo assai limitato, nulla ha a che vedere con la proroga delle concessioni demaniali marittime fino all’anno 2033 prevista dalla direttiva 1212/2006 n. 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein) che prevede il necessario ricorso a procedure di selezione dell’aspirante mediante gara o altro procedimento ad evidenza pubblica; né realizza alcuna violazione delle competenze paesaggistiche della Soprintendenza e della tutela del paesaggio, né delle competenze in materia urbanistica edilizia riservate nella specie ai Comuni e alla Regione.

Deve ritenersi compatibile con i principi della Carta costituzionale una norma statale, anche emanata senza ricorrere al procedimento ordinario, che introduca proroga di termini o deroga alle competenze amministrative previste dalla legge ordinaria, in considerazione di una adeguata giustificazione, intesa come scelta di politica economico sociale e nell’ambito della discrezionale valutazione del Legislatore, purché la deroga o proroga sia contenuta entro un ristretto spazio temporale.

 

  1. Introduzione e inquadramento normativo.

La sentenza in esame risulta di particolare interesse trattandosi del primo arresto giurisprudenziale che affronta il problema dell’interpretazione della norma di cui all’art.1, co. 246, L. 145/2018 (legge di bilancio 2019), anche conosciuta come “salva - lidi”.

Tale disposizione prevede che i titolari delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo e dei punti di approdo con le medesime finalità turistico ricreative, che utilizzano manufatti amovibili di cui alla lettera e.5), co. 1, art. 3 d.P.R. 380/2001 (T.U.Ed.), possono mantenere installati i predetti manufatti fino al 31/12/2020, nelle more del riordino della materia, previsto dall’art. 1, co. 18, D.L. 194/2009, convertito con modificazioni con L. 25/2010. Si tratta di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni o ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore[1].

            La norma è stata inserita con un emendamento alla legge di bilancio 2019 e consente ai gestori dei lidi presenti sull’intero territorio nazionale di non dover procedere allo smantellamento delle proprie strutture una volta terminata la stagione estiva e, sostanzialmente, di poterle mantenere aperte tutto l’anno.

 

  1. Questione di fatto che ha portato all’adozione della legge salva-lidi.

La questione origina dalla l.r. Puglia n. 17/2006 che stabiliva all’art. 8, co. 4, che la gestione di stabilimenti balneari e di altre strutture connesse alle attività turistiche ricadenti su aree demaniali regolarmente concesse è consentita per l’intero anno.

Tale norma veniva dichiarata incostituzionale in quanto ritenuta invasiva della potestà esclusiva statale in materia di tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali (C. Cost. 232/2008)[2].

La successiva l.r. Puglia n. 17/2015, che ha abrogato la l. 17/2006, ha disposto all’art. 8, comma 5, che “Ai fini demaniali marittimi, le strutture funzionali all’attività balneare, purché di facile amovibilità, possono essere mantenute per l’intero anno solare”.

Tuttavia secondo la giurisprudenza amministrativa[3] tale norma deve intendersi - per evitare che finisca per riprodurre una norma già dichiarata incostituzionale - come espressamente condizionata all’ottenimento del nulla osta delle autorità statali preposte alla tutela dell’ambiente e del paesaggio[4].

Il problema si pone specie nelle provincie del Salento (Lecce, Brindisi e Taranto) laddove la prassi della competente Soprintendenza risulta particolarmente restrittiva nel concedere tali nulla osta.

           

  1. La soluzione legislativa.

Con l’introduzione della norma “salva-lidi” il problema viene risolto a monte, laddove è il legislatore ad assentire su tutto il territorio nazionale tale facoltà svincolandola dalla discrezionalità amministrativa del competente ministero (MIBAC) per il tramite dei suoi organi periferici (Soprintendenze)

L’elasticità o meno dei limiti interni posti dal legislatore all’attività amministrativa costituisce, infatti, il discrimine tra attività discrezionale ovvero vincolata. Nella specie, come sottolineato nella sentenza in commento, manca del tutto un qualsivoglia spazio di manovra per la P.A. laddove è il privato a poter esercitare l’opzione se rimuovere i manufatti oppure no. Spetta invece e ancora il potere di controllo in capo all’Amministrazione in merito alla verifica dei requisiti di amovibilita’ dei manufatti, ma si tratta di attività di controllo, appunto, e non invece di attività di amministrazione attiva (vincolata o discrezionale).

 

  1. La ratifica giurisprudenziale (del Tar di Lecce) di tale opzione.

4.1. In particolare: a) rispetto delle competenze amministrative attribuite dalla legge. Al proposito, in merito alla legittimità di tale opzione legislativa, osserva il Tar di Lecce, la norma in esame non pregiudica in alcun modo le competenze amministrative attribuite dalla legge alle predette autorità, restando fermo il potere ed anzi il potere-dovere delle Amministrazioni preposte alla tutela del paesaggio e alla cura dell’attività urbanistico edilizia di procedere ad attività di vigilanza e di controllo al fine di accertare che le strutture effettivamente in essere rispondano alle specifiche tecniche in conformità dei titoli autorizzativi a suo tempo rilasciati, atteso che il successivo accertamento di una difformità in tal senso farebbe venir meno i presupposti di applicazione dell’art. 1 co. 246 della legge citata. Dunque, secondo il Tar, la norma attributiva del potere, pur degradando l’attività delle Soprintendenze da discrezionale ad attività di mero controllo non pregiudica le competenze dell’amministrazione. Deve infatti intendersi che l’attività di ritenere i manufatti anche durante l’inverno, essendo assentita a monte dal legislatore, sia a tutti gli effetti attività libera soggetta esclusivamente al potere di controllo da parte dell’Amministrazione della ricorrenza dei requisiti previsti dalla norma attributiva del potere.

Volendo andare oltre ed operare un raffronto con la s.c.i.a. ex art. 19, L. 241/1990, si può rilevare come l’attività assoggettata alla norma in esame non solo è libera, come nei casi di s.c.i.a., ma, a differenza di quest’ultima, non è sottoposta a un controllo sistematico, da espletare sulla base di procedimenti formali e di tempistiche perentorie, ma deve essere soltanto conosciuta dall’amministrazione, affinché essa possa verificare che, effettivamente, le opere importino un impatto modesto, conseguendo a ciò che “ci si trova… di fronte a un confronto tra un potere meramente sanzionatorio con un potere repressivo, inibitorio e conformativo, nonché di autotutela (con la s.c.i.a.)”[5]. Residua chiaramente in capo alla P.A. la valutazione in merito alla natura dei manufatti, ossia se rientranti o meno nella fattispecie di cui alla lettera e.5), co. 1, art. 3 T.U.Ed.,  disponendo in merito di discrezionalità tecnica[6]. Tuttavia, di tale potere, l’Amministrazione non dispone all’interno di un inesistente procedimento autorizzatorio, bensì di quello di vigilanza e controllo sull’attività libera posta in essere dal privato alla stregua della norma di cui all’art 1, co. 246, L. 145/2018.

4.2. b) irrilevanza della direttiva n. 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein). Del tutto estraneo con la norma in esame appare - secondo il Tar - il richiamo alla direttiva n. 2006/123/CE che all’art. 12 prevede il necessario ricorso a procedure di selezione dell’aspirante mediante gara o altro procedimento ad evidenza pubblica.

Ritiene il Tar che la previsione di cui alla direttiva servizi - che prescrive, appunto, l’indizione di una procedura competitiva - presupponendo la limitata disponibilità di risorse naturali o tecniche, sia estranea alla materia in esame che invece regolamenta la temporanea sospensione dell’obbligo di smontaggio delle strutture per un arco di tempo assai limitato previsto all’art 1, co. 246, L. 145/2018. Ed invero il mantenimento – rectius: mancato smontaggio nei mesi invernali delle strutture fino al 31.12.2020 nulla ha a che vedere con l’attribuzione di posizioni di vantaggio su servizi di limitata disponibilità per cause naturali o tecniche, né presuppone alcuna esigenza di procedimento ad evidenza pubblica per la selezione del contraente.

           

4.3. c) conformità a Costituzione. A tutto voler concedere, afferma il Tar, si pone un problema di legittimità costituzionale della norma in esame. Occorre considerare, in particolare, gli articoli 97, 9 e 117 della Carta Costituzionale.

A tal proposito il tribunale pugliese da corso ad un’interpretazione adeguatrice e costituzionalmente orientata della norma in esame[7].

Partendo da quest’ultima norma parametro (art. 117 Cost.) la sentenza in commento fa riferimento a due precedenti casi di declaratoria di incostituzionalità[8] che tuttavia hanno riguardato norme regionali con cui si disponevano proroghe delle concessioni in essere per un determinato periodo di tempo, in quanto ritenute in contrasto con l’art. 117 Cost. avendo occupato spazi di legislazione riservati in via esclusiva allo Stato. Nel caso in esame, viceversa, la norma è statale e non regionale, per cui un problema di violazione dell’art. 117, co. 1, lett. s), nemmeno si pone.

Ritiene poi il Tar che l’art. 1 co. 246 della legge citata non realizzi alcuna violazione delle competenze paesaggistiche della Soprintendenza e della tutela del paesaggio ex art. 9 Cost., né delle competenze in materia urbanistica ed edilizia riservate nella specie ai Comuni e alla Regione.

È noto infatti che molte delle competenze delle soprintendenze sono definite dal D. Lgs. 42/2004 "Codice dei beni culturali e del paesaggio" con compiti in ambito territoriale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e paesaggistici. Quest’ultimo costituisce norma interposta - attuativa degli artt. 9 e 117 Cost. - la cui violazione determina illegittimità costituzionale, in quanto norma parametro.

La legge citata, prosegue il Tar, non realizza alcuna violazione delle competenze paesaggistiche della Soprintendenza e della tutela del paesaggio ex art. 9, né delle competenze in materia urbanistica edilizia riservate nella specie ai Comuni e alla Regione, in quanto (a) il mantenimento delle strutture fino al 3/12/2020 si riferisce a strutture e manufatti già in essere e supportati da titolo edilizio già rilasciato e da autorizzazione paesaggistica; (b) l’esercizio delle competenze delle amministrazioni che hanno già rilasciato i titoli e le autorizzazioni è fatto comunque salvo dalla piena possibilità di esercizio in qualunque momento dei poteri di controllo e di vigilanza; (c) è la natura speciale della norma che conduce a ritenerne la piena conformità al dettato costituzionale, atteso che il previsto mantenimento delle strutture non solo risulta circoscritto ad un arco di tempo relativamente breve e con scadenza certa, ma altresì ancorato al tempo presunto necessario per l’approvazione della normativa di riordino della materia, nonché giustificato da una situazione presupposta evidentemente ritenuta prevalente dal Legislatore nello specifico contesto giuridico-fattuale di riferimento[9].

Viene poi osservato come sia il principio (generale) di ragionevolezza a supportare la valutazione di costituzionalità di norme recanti proroga di termini o deroghe a competenze ordinarie, in ragione dell’esistenza di una adeguata giustificazione e con riferimento alla discrezionalità del Legislatore statale, nonché in considerazione della natura transitoria e temporanea della norma di volta in volta esaminate e ciò con riferimento alle più disparate materie[10], salvo il rispetto delle regole costituzionali di distribuzione delle competenze tra Stato e Regioni, così ad esempio nella sentenza C. Cost. 7 giugno 2012 n. 148 (deve dunque essere ribadita l’inderogabilità dell’ordine costituzionale delle competenze legislative anche nel caso in cui ricorrano situazioni eccezionali).

Il Tar si spinge tuttavia oltre, verificando se la deroga ed esclusione del ricorso al procedimento ordinario previsto dalla norma statale speciale in esame risulti giustificata e contenuta in un arco di tempo limitato[11]. A tal proposito viene sottolineato come il diritto di mantenimento delle strutture ha durata limitata a sole due stagioni invernali ed è frutto di una discrezionale scelta di politica economico sociale, trattandosi di una categoria di rilevante importanza sul piano della economia nazionale, penalizzata nello specifico contesto da una situazione di assoluta incertezza normativa e da rilevanti limitazioni dal punto di vista operativo e imprenditoriale.

 

  1. Valutazioni conclusive.

Il Tar ribadisce l’auspicio dell’adozione da parte del legislatore di una complessiva normativa di riordino del settore che, non solo superi la disciplina regolatoria di natura urgente e temporanea posta dalla legge di bilancio 2019 per far fronte alle necessità di salvaguardia dell’economia del settore, ma che ne ponga una definitiva e chiara a tutela sia della concorrenza, sia degli investimenti (consistenti) realizzati dagli attuali gestori delle strutture balneari. Osserva ancora il tribunale amministrativo come tale riforma potrebbe peraltro differenziare tra le varie strutture in ordine all’obbligo di smontaggio stagionale a seconda della loro ubicazione e impatto ambientale; in tal senso la norma di cui all’art. 1 co. 246 viene espressamente definita come assimilabile ad una misura di salvaguardia[12]. Anche in tale ultima affermazione emerge con chiarezza come sia proprio l’urgenza di dare tutela ad un settore soggetto a contrastanti normative (eurounitaria e nazionale) che giustifica un intervento legislativo come quello operato dalla legge salva-lidi.

 

 

BIBLIOGRAFIA E SITOGRAFIA:

 

  • CERRI A., Corso di giustizia costituzionale, Milano, 2008.

 

  • CICCONETTI S.M., Tipologia, funzioni, grado e forza delle norme interposte, Rivista Associazione italiana dei costituzionalisti n. 4/11 del 8/11/2011.

 

  • CLARICH M., Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2017.

 

 

  • SEVERINI G., in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2019.

 

  • STELLA RICHTER P., Manuale breve di diritto urbanistico, Milano, 2018.

 

NOTE:

[1] Rileva il Tar, peraltro, che il requisito della facile amovibilità costituisce un dato implicito ed immanente, quantomeno ai fini dell’applicabilità della norma in esame, atteso che è stato oggetto di verifica e di valutazione da parte della Soprintendenza e del Comune già in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e del titolo edilizio, in quanto presupposto necessario ed imprescindibile per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e dei titoli edilizi su area demaniale.

[2] Tale sentenza censurava la legge regionale pugliese per lesione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., in relazione all’art. 146 D.lgs. 42/2004, che prevede che i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini del precedente art. 142 (tra i quali rientrano i territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia) non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione e hanno l’obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendono intraprendere al fine di ottenere il rilascio della autorizzazione paesaggistica, che “costituisce atto autonomo da valere come presupposto rispetto al permesso di costruire e agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio”.

[3] Cfr. Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2018, n. 899.

[4] Infatti non si potrebbe “ammettere che una legge regionale introduca innovazioni al regime della compatibilità paesaggistica, come regolata dal più volte citato art. 146 D.lgs. 42/2004 e da effettuare caso per caso, costituendo l’autorizzazione di cui trattasi atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio”, dovendo riconoscersi che “ben può pertanto una tale autorizzazione paesaggistica, come il parere della Soprintendenza che ne è presupposto, prescrivere che un manufatto sia paesisticamente assentibile, ove ne ricorra il caso, per la sola stagione balneare e perciò vada al suo termine rimosso” (Cons. Stato, VI, 18 settembre 2013, n. 4642; 4 novembre 2013, n. 5293).

[5] Cfr. parere reso il 4 agosto 2016, n. 1784 dal Consiglio di Stato laddove, operando un raffronto tra l’istituto della c.i.l.a. e quello della s.c.i.a., è stata affermata la suesposta differenza tra le due ipotesi, differenza che mutatis mutandis e ferme le diversità ontologiche tra il diritto a mantenere i manufatti balneari e la c.i.l.a., esprime un giudizio comune ai due istituti in merito all’ampiezza dei diritti e facoltà dei privati e alla correlativa limitazione della P.A. ad un mero controllo formale della ricorrenza delle ipotesi descritte nella fattispecie.

[6] E come tale sindacabile dal giudice (v. Cons. Stato, V, n. 89/2015) - deve ritenersi anche con valutazione intrinseca sull’attendibilità delle valutazioni tecniche operate dalla P.A., eventualmente con l’ausilio di un consulente - con pronuncia sostituiva del provvedimento impugnato (cd. sindacato forte).

[7] Come noto ai sensi dell’art. 23, co. 2, L. 87/1953, qualora l’autorità giurisdizionale sia investita da questione di legittimità costituzionale - che può essere sollevata anche d’ufficio ex art. 23, co. 3, L. 87/1953 - deve effettuare una preventiva valutazione: (a) di rilevanza della questione ai fini della decisione del giudizio e (b) di non manifesta infondatezza della medesima e successivamente, secondo una lettura evolutiva e costituzionalmente orientata della norma, anche (c) di impossibilità di interpretazione della norma oggetto in senso conforme alla norma parametro, ossia a Costituzione (cd. interpretazione adeguatrice). Nella fattispecie il Tar Puglia, Sez. Lecce, ha fornito un’interpretazione adeguatrice della norma in esame al parametro costituzionale, unico mezzo di cui dispone il giudice per far valere direttamente la prevalenza della norma parametro sulla norma oggetto (cfr.al riguardo il contributo del prof. D’ATENA, in Relazione conclusiva al Seminario “Corte Costituzionale, giudici comuni, interpretazioni adeguatrici”, Corte costituzionale – Palazzo della Consulta, Roma, 6.11.2009 in https://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/06_11_09_DAtena.pdf.).

[8] Ci si riferisce alle sentenza n. 40/17 con cui Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 comma 8 seconda parte e comma 9 della L.R. Puglia 10 aprile 2015 n. 17 (disciplina della tutela e dell’uso della costa) e alla sentenza n. 1/19 con cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 commi 1, 2 e 3 e dell’art. 4 comma 1 della L.R: Liguria 10.11.2017 n. 26 (disciplina delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative).

[9] In tal senso appare significativo considerare, mutatis mutandis, i principi affermati più volte dalla Corte costituzionale in tema di norme speciali e derogatorie dispositive di proroghe e giustificate appunto – secondo il principio di ragionevolezza - da esigenze contingenti (“nelle more del riordino della materia”) e con una relativamente breve efficacia temporale (“fino al 31.12.2020”); (v. ad es. sent. C. Cost. n. 161/2016).

[10] Il principio di cui sopra è stato infatti considerato come idoneo a garantire la compatibilità costituzionale della norma in numerose pronunce della Corte Costituzionale: 25 marzo 1980 n. 32; 20 maggio 1980 n. 71; 23 aprile 1986 n. 108; 26 gennaio 1988 n. 83; 16 ottobre 1990 n. 456; 21 luglio 1993 n. 323; 28 luglio 1995 n. 416; 11 luglio 2018 n. 151.

[11] Si tenga infatti conto che le disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio sono adottate, per espressa previsione dell’art. 1 co. 1 D. Lgs. 42/2004, in attuazione dell’art. 9 Cost. Come tali sono destinate a dare contenuti ad un parametro (l’art. 9 Cost.) che si limita ad enunciare in via generale una qualità che le leggi in esso richiamate devono possedere. Le norme necessarie a tale scopo (frequentemente individuate come “fonti o norme interposte”, espressione ricorrente in dottrina ed in una nutrita serie di pronunce della Corte costituzionale, ex plurimis, sentenze n. 101/1989, n. 85/1990, n. 4/2000, n. 533/2002, n. 108/2005, n. 12/2006, n. 269/2007 e ancora 349/2007), sono di rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria. Per tale motivo si dubita che la fonte primaria (nella specie la legge salva-lidi) possa derogare alle disposizioni del codice dei beni culturali, non applicandosi pertanto la regola ex art. 15 Preleggi lex posterior derogat priori.

[12] La misura di salvaguardia di cui all'art. 12, co. 3, d.P.R. 380/2001 è strumento diretto ad evitare, nelle more del procedimento di approvazione di un piano urbanistico adottato dal Consiglio comunale, l’esame delle istanze edilizie presentate nel corso del procedimento pianificatorio ed in contrasto con il contenuto dello strumento urbanistico adottato, avendo queste ultime altrimenti l’effetto di alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale.