NOTA CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE SESTA

SENTENZA 27 settembre 2023 n. 8547

Elementi essenziali del provvedimento amministrativo e sorte dei provvedimenti privi di oggetto alla luce della recente giurisprudenza amministrativa

Di Ilenia Buzzelli

Abstract

La pronuncia del Consiglio di Stato fornisce l’occasione per ripercorrere la complessa ed annosa tematica degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, in particolar modo dell’oggetto, ai fini della sua individuazione e delle conseguenze patologiche, derivanti dalla sua mancanza. La Sesta Sezione sviluppa alcune riflessioni sul tema e, in attesa di un nuovo assetto normativo che colmi la lacuna oggi esistente, fornisce elementi utili ad una corretta definizione di oggetto provvedimentale.

The ruling of the Council of State provides the opportunity to retrace the complex and long-standing issue of the essential elements of the administrative measure, in particular the object, for the purposes of its identification and the pathological consequences resulting from its lack. The Sixth Section develops some reflections on the topic and, while waiting for a new regulatory framework that fills the gap that exists today, provides useful elements for a correct definition of the provisional object.

Sommario: 1. Premessa. 2. La vicenda processuale. 3. Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo. 3.1. Premesse di inquadramento. 3.2. L’importanza della struttura del provvedimento amministrativo alla luce dell'art. 21-septies L. 241/90. 3.3. Oggetto del provvedimento amministrativo: approccio privatistico. 3.4. Idoneità al risultato come requisito dell’oggetto provvedimentale. 3.5. Sorte del provvedimento amministrativo privo di oggetto. 4. Rilievi conclusivi.

1. Premessa

Con una sentenza che può definirsi crocevia, il Consiglio di Stato, rompe il silenzio normativo e giurisprudenziale formatosi in materia di definizione degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo e, in particolare, dell’oggetto, ai fini della sua individuazione e delle conseguenze patologiche, derivanti dalla sua mancanza.

La decisione, perviene, infatti, a delineare una nozione aggiornata e dinamica di oggetto provvedimentale, in coerenza con l’evoluzione della società contemporanea e agli svariati interessi ad essa sottesa, nonché, alla crescente centralità che nella legislazione amministrativa hanno assunto i risultati dell’azione amministrativa.

A tale conclusione perviene dopo una puntuale disamina dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento e dei contributi dottrinali e giurisprudenziali in tema di elementi essenziali del provvedimento amministrativo.

2. La vicenda processuale

La vicenda in esame prende le mosse da un articolato excursus giudiziario del quale qui, per brevità, si riportano i tratti salienti e le vicende giudiziarie cronologiche, utili ad inquadrare la vicenda ed a coglierne i profili sostanziali di maggiore interesse.

La pronuncia, nella sua complessità, si incentra sull’individuazione degli elementi essenziali del provvedimento alla luce dell’art. 21-septies.

Nel caso che ci occupa, la decisione del Collegio viene resa a definizione di un giudizio di appello avverso due sentenze emesse dal Tar per la Campania ed avente ad oggetto le medesime parti e la medesima res.

Oggetto della controversia è la sanatoria di un manufatto adibito ad attività industriale/artigianale realizzato su un’area attraversata dalla rete fognaria cittadina nel Comune di – omissis- .

Il Condono, rilasciato dal Comune con provvedimento n. 01 del 04 gennaio 2017, ai sensi della legge n. 47 del 1985, in favore della – omissis-  s.r.l. veniva impugnato dall’amministratore di condominio confinante con il fondo in titolarità della società – omissis- e, successivamente annullato con sentenza n. 1806 del 01 aprile 2019 del Tar per la Campania, a causa dell’acclarato difetto di attività istruttoria avviata dall’Ente locale prima del rilascio del titolo al fine di valutare la compatibilità del manufatto condonato con l’attraversamento fognario presente nell’area su cui esso insiste.

Avverso la suddetta sentenza n. 1806/2019, in quanto pretermessa dal giudizio, spiegava ricorso in opposizione di terzo la società – omissis-  S.r.l., subentrata nella titolarità del manufatto per effetto di atto di compravendita trascritto in data 16 febbraio 2017, in quanto lamentava che dall’annullamento del provvedimento di sanatoria, sarebbero derivanti ingenti danni per lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di concessione edilizia, poi annullato.

Il suddetto giudizio di opposizione di terzo avverso la sentenza n. 1806/2019 veniva poi definito dal Tar per la Campania, con sentenza n. 2487 del 19 aprile 2021, il quale all’esito dell’istruttoria di causa, respingeva l’impugnazione della –omissis- s.r.l., confermando il medesimo vizio di difetto di istruttoria, già rilevato nella precedente pronuncia.

Contro tale sentenza, la – omissis- s.r.l. spiegava appello dinanzi il Consiglio di Stato.

Poiché nelle more dei suddetti giudizi, il Comune di –omissis- , con provvedimento del Settore Urbanistica – Ufficio Condono Edilizio del Comune di  - omissis- annullava in autotutela il permesso a costruire in sanatoria n. 01/2017, che di fatti era già stato oggetto di annullamento con la sentenza n. 1806/2019 (pertanto nullo!), la – omissis- s.r.l. proponeva ricorso per l’annullamento del provvedimento nel frattempo emesso dal Settore Urbanistica, il cui giudizio veniva definito dal Tar per la Campania con sentenza n. 7176 del 02 novembre 2022,

Il Tar, pur rilevando come il provvedimento rilasciato in sanatoria è stato annullato con la sentenza n. 1806/2019, confermata con sentenza n. 2487/2021 all’esito del giudizio di opposizione di terzo e, poiché su quest’ultima pende appello, ritendendo legittima la pretesa della – omissis- s.r.l. di caducare dall’ordinamento un provvedimento che, diversamente (qualora si pervenisse ad una riforma della statuizione di annullamento della sanatoria) rimarrebbe produttivo di effetti e dunque pregiudizievole per la ricorrente, dichiarava la nullità del provvedimento di annullamento di autotutela 3555/2021 del Comune di –omissis- .

 Il Consiglio di Stato veniva, altresì, adito dalla – omissis- s.r.l. anche per la riforma della sentenza del TAR Campania n. 7176/2022, il cui giudizio è stato riunito, per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva (art. 70 c.p.a.), al già pendente giudizio per la riforma della sentenza n. 2487/2021.

Contro tali sentenze oggetto di appello prende le mosse la pronuncia oggetto della presente nota.

Il Collegio, in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), all’esito del suo argomentare, definitivamente pronunciando sull’appello proposto, rigettava il ricorso pronunciato dalla –omissis- S.r.l., in quanto i motivi di appello non sono stati idonei ad inficiare le conclusioni raggiunte dalla sentenza del Tar Campania n. 7176/2022.

In particolare, i giudici hanno rilevato come in grado di appello è definitivamente venuto meno l’interesse dell’appellante a coltivare il ricorso principale, proposto in primo grado, avverso il provvedimento del Comune di –omissis- n. 3555/2021 con il quale è stato annullato in autotutela il permesso di costruire in sanatoria n. 01/2017, poiché quest’ultimo era già stato oggetto di annullamento con la sentenza n. 1806/2019 (divenuta definitiva anche in ragione del consolidamento del giudicato sulla sentenza Tar per la Campania n. 2487/2021 con la quale era stata respinta l’opposizione di terzo proposta avverso la ridetta sentenza del Tar per la Campania n. 1806/2019); pertanto si tratta di un ricorso proposto contro un atto nullo per mancanza di uno dei requisiti essenziali: l’oggetto.

3. Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo

Per comprendere, quindi, le conseguenze della situazione venutasi a creare nella vicenda oggetto di attenzione occorre, sia pur brevemente, ricostruire il dibattito sugli elementi essenziali del provvedimento amministrativo e sulla sorte dei provvedimenti privi di oggetto.

Non potendo sviscerare in questa sede tutte le questioni problematiche sottese all’argomento in oggetto, ci si soffermerà sulla identificazione di uno degli elementi essenziali del provvedimento ovvero l’oggetto e sulla sorte del provvedimento che ne è privo.

3.1. Premesse di inquadramento

La vicenda processuale oggetto del presente commento concerne, in larga misura, l’individuazione degli elementi strutturali del provvedimento amministrativo, in particolar modo dell’oggetto e le ipotesi in cui un provvedimento si debba considerare nullo perché privo di oggetto.

Il tema degli elementi essenziali dell'atto amministrativo, è stato ed è tuttora oggetto di un vivace dibattito dottrinale in ordine alla loro individuazione e alle conseguenze, in punto di validità ovvero di esistenza del provvedimento, derivanti dalla loro mancanza[1].

Tale circostanza è frutto di una lacuna normativa, ovvero della mancanza di una norma di diritto positivo che fornisca un elenco tassativo degli elementi essenziali del provvedimento o che comunque indichi i criteri di individuazione dei predetti elementi[2].

Un contributo in tal senso non è avvenuto neanche con l’emanazione dell’art. 21-septies[3], il quale si è semplicemente limitato a menzionare gli “elementi essenziali” al fine di comminare la nullità del provvedimento a causa della mancanza di uno o più di essi, sollevando ulteriori difficoltà alla questione di quale sia la sorte del provvedimento nelle ipotesi in cui sia privo di uno o più dei suoi elementi essenziali.

La trattazione della problematica degli elementi essenziali del provvedimento è avvenuta nel corso degli anni, adottando come quadro di riferimento la sistematica civilistica sui requisiti del contratto.

In effetti, la carenza di elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali sul tema e l’attenzione per l’aspetto procedurale a discapito di quello sostanziale, ha legittimato l’influsso privatistico sulla disciplina che ci occupa.

3.2 L’importanza della struttura del provvedimento amministrativo alla luce dell'art. 21 septies L. 241/90

Il ritorno di attenzione per i temi della struttura del provvedimento si è potuto registrare con l’emanazione della legge 11 febbraio 2005, n. 15 che, modificando la legge n. 241/1990, ha inserito una nuova disposizione che introduce, per la prima volta, con portata generale, la figura della nullità del provvedimento amministrativo.

In effetti, con la legge n. 15 del 2005 si è inserito, nel corpo della legge n. 241 del 1990, un intero capo (il IV bis) dedicato all’”efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.

All’interno del nuovo capo IV bis, è stato introdotto l’art. 21-septies[4] che prevede, tra le cause di nullità, anche quella c.d. “strutturale” per “mancanza degli elementi essenziali” del provvedimento amministrativo.

Da qui, nonostante il rinnovato interesse per la struttura del provvedimento, la dottrina, ha dedicato scarsa attenzione alla ricostruzione dell’oggetto pur considerando l’essenzialità di tale elemento.

3.3. Oggetto del provvedimento amministrativo: approccio privatistico

Una limitata attenzione per la figura dell’oggetto e, più in generale, per la tematica degli elementi costitutivi del provvedimento, si registra anche nelle pronunce del giudice amministrativo.

La giurisprudenza amministrativa si è limitata, per lungo tempo, ad accertare la sussistenza o meno, nella fattispecie concreta, degli elementi essenziali del provvedimento senza però approfondire la ricostruzione di tali elementi e, il più, delle volte, aderendo tradizionalmente alle teorie privatistiche sui requisiti del contratto di diritto privato[5].

L’incertezza sul significato da attribuire al concetto di oggetto del provvedimento è stata, oltretutto, alimentata, in misura significativa, da quelle ricostruzioni che hanno utilizzato le teorie sulla nozione di oggetto del contratto di diritto privato, finendo per sottovalutare le peculiarità che connotano il provvedimento amministrativo rispetto agli atti di autonomia privata[6].

Tenuto conto dell'assenza di una esplicita indicazione legislativa degli elementi essenziali del provvedimento, la giurisprudenza amministrativa, in una risalente pronuncia[7] (Sez. V, 19 settembre 2008 n. 4522), sviluppò una lettura interpretativa della disposizione citata, modellata sulle nozioni sostanziali di derivazione civilistica, concernenti il contratto e il negozio giuridico: alla luce di ciò, affermando che «l’oggetto del provvedimento costituisce uno degli elementi essenziali dell’atto e la sua eventuale mancanza determina la nullità del provvedimento».

Peraltro, nemmeno l’oggetto del provvedimento amministrativo è esplicitamente definito dalla legge.

Invero, anche nella prospettiva civilistica, la categoria generale dell’oggetto del contratto non è precisata in sede legislativa e, in via interpretativa, essa è delineata secondo prospettive teoriche molto diverse.

Senza analizzare, nel dettaglio, le varie tesi prospettate, giova ricordare come in più occasioni, il Consiglio di Stato, in un’ottica privatistica e aderendo a teorie materialistiche, ha ribadito che oggetto del provvedimento amministrativo «è la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto è destinato ad incidere[8]».

Tale approccio metodologico, che assume come paradigma di riferimento, il contratto di diritto privato ai fini della ricostruzione degli elementi essenziali dell’atto amministrativo, conduce a collocare in un unico insieme atti giuridici che, sul piano dogmatico, sono inevitabilmente eterogeni: infatti, il provvedimento ed il contratto sono espressione di differenti poteri giuridici, l’uno amministrativo e l’altro privatistico, per cui hanno presupposti, modi di produzione ed effetti giuridici differenti[9].

Il potere amministrativo ha una peculiarità assoluta, ovvero quella di agire per la cura degli interessi pubblici ad esso affidati e che l’ordinamento individua come meritevoli di tutela.

Ed è proprio il vincolo di scopo a segnare una profonda differenza tra il potere amministrativo e il potere di espressione di autonomia privata[10].

Infatti, a differenza del potere di autonomia privata che è posto al servizio esclusivo del titolare del potere stesso, per il soddisfacimento degli interessi propri e pertanto gli atti sono idonei a produrre effetti solamente nella sfera giuridica delle parti del rapporto giuridico e che hanno prestato il loro consenso, il potere amministrativo è “funzionalizzato” al perseguimento degli realizzazione dello specifico interesse pubblico sotteso all’attribuzione, attraverso l’emanazione di provvedimenti idonei ad incidere nella sfera giuridica di soggetti giuridici diversi dal soggetto agente.

In definitiva, la netta differenza tra i due poteri non può non riflettersi sulle componenti strutturali degli atti giuridici adottati all’esito di tali differenti poteri[11].

In effetti, l’atto giuridico assume una diversa connotazione a seconda della natura del potere di cui costituiscono espressione; pertanto, l’approccio privatistico al problema dell’individuazione della nozione di oggetto del provvedimento amministrativo, appare una forzatura attuata per far fronte alla lacuna normativa, rivelandosi, talvolta, inadeguato in riferimento alle peculiarità del provvedimento amministrativo.

Ciò detto, tuttavia, occorre evidenziare che una corretta ricostruzione della nozione di oggetto provvedimentale non può transigere da un’accurata indagine della realtà attuale su cui esso incide, in quanto, come è noto, il provvedimento amministrativo non è che il frutto della ponderazione comparativa degli interessi coinvolti nell’ambito di un determinato procedimento amministrativo.

Ai fini di un corretto approccio alla problematica degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, l’interesse pubblico costituisce il criterio di orientamento da seguire per l’individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie provvedimentale.

3.4 Idoneità al risultato come requisito dell’oggetto provvedimentale

Solamente a partire dagli ultimi vent’anni, il tema degli elementi essenziali viene affrontato dalla dottrina e giurisprudenza in una prospettiva diversa da quella tradizionale e svincolata dalla sistematica civilistica.

In effetti, sembra pienamente condivisibile che la teoria del negozio giuridico privato non possa essere autonomamente trapiantato in un campo completamente differente come quello del provvedimento amministrativo[12].

Acclarato che la nozione di oggetto quale elemento del provvedimento è tra le più confuse e controverse[13], per il diritto amministrativo non è possibile ritenere sufficienti e trasponibili le teorie sull’oggetto del contratto di diritto privato[14].

In tal senso è incline anche il Consiglio di Stato adito che, nel caso in esame, rileva, come la dottrina più recente, proprio in ragione delle differenze, rispetto alla logica privatistica, che caratterizzano l’esercizio dei poteri di natura pubblicistica, tende a valorizzare l’attuale tendenza dell’ordinamento giuridico italiano a utilizzare “l’orientamento al risultato” come criterio qualificativo dell’azione amministrativa[15].

In tal modo, quindi, il Consiglio di Stato propone di superare una nozione statica di oggetto (basata sul convincimento che esso si possa riduttivamente considerare quale mera entità materiale del mondo reale e avulsa dal contesto spazio-temporale in cui il provvedimento è destinato a esplicare i suoi effetti), per approdare a una nozione dinamica di oggetto, ossia a una concezione che lo colloca in un prevedibile scenario del futuro e lo identifica in funzione della concreta realizzazione nella realtà effettuale dei risultati prefigurati nella decisione amministrativa.

Aderendo a tale impostazione, l’oggetto del provvedimento non si identificherebbe più semplicemente in un’entità del mondo naturale su cui incidono gli effetti prodotti dalla decisione amministrativa, ma bensì, in una sua rappresentazione ideale da parte dell’autorità amministrativa in vista del perseguimento dell’interesse pubblico che ad essa inerisce: l’oggetto, pertanto, deve essere inteso in senso “funzionale” e non meramente materiale ed essere coerente con un modello di azione amministrativa preordinato all’effettivo raggiungimento dei risultati concreti.

Secondo questa concezione, l’oggetto del provvedimento rappresenta, pertanto, la proiezione prospettica del complesso delle conseguenze derivanti dall’attuazione della decisione amministrativa cristallizzata nel provvedimento provvedimentale, deve cioè essere idoneo a consentire l’effettivo ottenimento dei risultati attesi dalla Pubblica Amministrazione.

In effetti, l’idoneità al raggiungimento del risultato prefigurato è dunque una qualità dell’oggetto provvedimentale, da reputarsi essenziale ai fini di una corretta identificazione dell’oggetto nella fattispecie concreta, requisito giuridico dell’oggetto, la cui mancanza non determina l’inesistenza della fattispecie giuridica ma ne inficia la validità del provvedimento.

D’altronde, nel nuovo modello di gestione e di organizzazione dell’attività amministrativa orientato al raggiungimento del risultato, la realizzazione del buon andamento esprime il leitmotiv della riforma amministrativa degli anni novanta[16].

In questa prospettiva, la stessa legge 241/1990 risulta essere stata di portata innovativa, perché è la prima legge sul procedimento amministrativo, cioè sull’attività amministrativa considerata in relazione alla sua finalizzazione ad un risultato.

E così anche, anche in tempi più recenti, la logica al risultato è ampiamente attuata nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza[17], dove il conseguimento del risultato amministrativo è indispensabile per ottenere e continuare a beneficiare delle risorse pubbliche destinate alla realizzazione dei progetti di investimento previsti[18].

Alla base delle su estese considerazioni, è corretto ritenere che l’oggetto provvedimentale, inteso secondo la concezione “prospettica”, costituisce elemento essenziale del provvedimento perché, in mancanza ovvero nel caso di una non corretta definizione di esso, l’atto in questione non è idoneo ad assicurare l’effettivo conseguimento dei risultati prefigurati.

Ed è proprio in questa dimensione che l’oggetto provvedimentale si atteggia quale elemento propedeutico all’adozione di una decisione amministrativa idonea a concretare in risultati gli specifici compiti di cura degli interessi pubblici: l’oggetto costituisce, pertanto, elemento di garanzia per la concretezza dell’azione amministrativo con riguardo all’effettività di realizzazione dei risultati attesi.

Poiché il risultato amministrativo si concretizza nel mondo reale e si identifica con le conseguenze materiali prodotte dall’atto amministrativo, l’oggetto quale elemento strutturale che più di ogni altro si caratterizza per il suo collegamento con la realtà fenomenica, concorre in modo determinante all’effettivo soddisfacimento delle esigenze di tutela dell’interesse pubblico.

Come noto, però, l’interesse pubblico non è astrattamente individuabile dal legislatore, ma è invece l’esito di un’attività di ponderazione e comparazione degli interessi in gioco che l’autorità amministrativa, di volta in volta, compie in occasione dei singoli episodi di concreto esercizio del potere amministrativo; in questa prospettiva, l’analisi di impatto è un ottimo strumento per una corretta e razionale individuazione dell’oggetto provvedimentale in relazione agli obiettivi che di volta in volta devono essere conseguiti.

3.5 Sorte del provvedimento amministrativo privo di oggetto

La questione della configurabilità o meno dell’oggetto come elemento costitutivo del provvedimento non ha una rilevanza soltanto teorica ai fini della ricostruzione della struttura del provvedimento, ma assume anche un’enorme importanza sul piano dello scenario ordinamentale perché la soluzione del problema in esame rileva anche ai fini dell’applicabilità della disciplina sulla nullità per “mancanza degli elementi essenziali” di cui al più volte citato art. 21-septies della l. n. 241/1990.

L’art. 21-septies è risultata sin dall’inizio foriera di criticità anche con riguardo all’esatta individuazione degli elementi essenziali del provvedimento la cui mancanza ne determina la nullità. In effetti, non può che suscitare perplessità una norma, che sanziona con la nullità la mancanza di elementi che non solo non definisce, né elenca, ma per la cui individuazione non fornisce alcun indizio.

Si tratta certamente di una lacuna del diritto positivo che ha offerto ed offre tutt’ora spunti di ricerca e riflessione.

Per completezza della trattazione è bene ricordare che sino al 2005 e cioè fino all’entrata in vigore dell’art. 21-septies, il diritto amministrativo non contemplava la categoria della nullità, in quanto, era convinzione che in caso di invalidità del provvedimento amministrativo, le esigenze di certezza e stabilità dell’azione amministrativa (in particolar modo con riferimento al termine di decadenza per l’impugnazione giudiziale dei provvedimenti), potessero essere assicurate solamente attraverso le regole tipiche del regime di annullabilità.

Anche lo studio delle conseguenze, in punto di validità del provvedimento amministrativo, derivanti dalla mancanza degli elementi essenziali dell’atto, è avvenuto utilizzando un approccio privatistico: si veda la già citata sentenza del Consiglio di Stato 4522/2008 ma anche Cons. Stato, sez. V, 16/02/2012, n.792 a cui dire: «Le categorie della nullità ed annullabilità, quali vizi che inficiano un atto giuridico costituente manifestazione di volontà, si presentano nel diritto amministrativo in relazione invertita rispetto alle omologhe figure valevoli per i negozi giuridici di diritto privato, costituendo la prima l'eccezione rispetto alla seconda; ciò in ragione delle esigenze di certezza dell'azione amministrativa, che mal si conciliano con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini di decadenza o prescrizione, quale quella di nullità disciplinata dal codice civile, tanto è vero che il codice del processo amministrativo assoggetta la medesima azione ad un preciso termine decadenziale, sebbene più ampio di quello valevole per l'azione di annullamento;

 Sulla base di queste premesse, oltre alla nullità testuale ed a quella derivante da difetto di attribuzione, l'art. 21-septies l. 7 agosto 1990 n. 241 ha previsto la nullità dell'atto amministrativo nel caso in cui questo sia carente di un elemento essenziale; si tratta, sulla falsariga di quanto previsto dall'art. 1418 c.c.[19] per il contratto, in combinato con l'art. 1325 c.c.[20], della c.d. nullità strutturale, ravvisabile nel caso in cui l'atto amministrativo sia privo di uno degli elementi necessari perché lo stesso possa essere giuridicamente qualificato come tale».

La sentenza da ultimo citata richiama la necessaria distinzione tra la disciplina privatistica e l'esercizio di poteri di natura pubblicistica: non a caso, spesso, il giudice amministrativo riconduce la mancanza dell'oggetto del provvedimento alla categoria dei vizi di legittimità che ne determinano l'annullabilità.

In tal senso, la giurisprudenza amministrativa, in una recente sentenza (Cons. Stato, sez. II, 23 ottobre 2020, n. 6436) ha così affermato: «la patologia della nullità del provvedimento amministrativo, che risiede "nell'inconfigurabilità della fattispecie concreta rispetto a quella astratta", postula "una sua agevole conoscibilità in concreto, attraverso un mero riscontro estrinseco del deficit dell'atto rispetto al suo paradigma legale[21]". Un tale riscontro comporta un'attenta distinzione tra i requisiti strutturali (pur in assenza di una loro codificazione legale) e i requisiti di legittimità dell'atto».

La giurisprudenza tradizionale orientata all’approccio privatistico, sulla falsariga dell'art. 1346 c.c.[22] in tema di requisiti del contratto, si è sempre mostrata incline a riconoscere la nullità del provvedimento per assenza dell'oggetto soltanto quando esso non esista nella sua materialità ovvero nei casi in cui l'oggetto sia privo dei requisiti necessari ai fini della sua giuridica esistenza, vale a dire dei requisiti di possibilità, determinatezza e determinabilità.

Contrariamente, la dottrina più recente, proprio in ragione delle differenze rispetto alla logica privatistica che caratterizzano l’esercizio dei poteri di natura pubblicistica, tende a riconoscere la nullità del provvedimento non solo nelle ipotesi di assoluta mancanza degli elementi strutturali, ma anche nel caso in cui l’elemento costitutivo è privo di un suo requisito.

Appurato che l’idoneità al conseguimento di risultati concreti costituisce un requisito essenziale dell’oggetto provvedimentale, non può che riconoscersi che la mancanza di esso infici la validità del provvedimento amministrativo.

4. Rilievi conclusivi

La pronuncia in commento, dunque, respingendo la tesi negoziale del provvedimento amministrativo, si colloca nel solco di quel rinnovato orientamento giurisprudenziale che tenta di superare l’idea statica di oggetto provvedimentale, immutabile nel mondo naturale e che lo ha riduttivamente identificato come “entità del mondo materiale su cui incidono gli effetti prodotti dalla decisione amministrativa”, per approdare ad una rappresentazione prospettica del complesso delle conseguenze che l’atto amministrativo esplica nel mondo reale.

Sulla scorta di tutte le considerazioni svolte, nel caso in esame, i giudici, chiamati a decidere su una controversia avente ad oggetto un provvedimento amministrativo già annullato in precedenza in sede giurisdizionale, sono giunti alla seguente conclusione: l’oggetto del provvedimento di annullamento in autotutela è costituito dal provvedimento da annullare, ma se questo è già stato annullato in precedenza in sede giurisdizionale, il provvedimento di autotutela è, conseguentemente, privo di oggetto, ovvero privo di un suo elemento essenziale e, pertanto, nullo ai sensi dell’art. 21-septies della legge 241/1990.

A tutto voler concedere esso risulta meramente confermativo di un effetto che si era già prodotto nell’ordinamento per effetto di un provvedimento giurisdizionale.

A parere della Sesta Sezione, si tratta, infatti, di un ricorso in appello proposto contro un atto nullo per mancanza di uno dei requisiti essenziali, ovvero l’oggetto.

In altre parole, la – omissis-  s.r.l. ha impugnato un atto (il provvedimento di annullamento in autotutela del permesso a costruire) meramente ricognitivo di un effetto già prodottosi in forza della sentenza di annullamento n. 1806/2019.

Traducendo le riassunte coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame, il provvedimento in discussione deve considerarsi, pertanto, nullo ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990 per mancanza dell’oggetto, non potendosi annullare un provvedimento già rimosso giudizialmente dal mondo giuridico e che, di conseguenza, non avrebbe alcun riflesso sul mondo reale in quanto inidoneo a produrre alcun effetto-risultato.

Le argomentazioni in diritto dei giudici di Palazzo Spada offrono interessanti spunti d’analisi per un tema che ha ancora tanta strada da compiere per vedere un riconoscimento formale in una norma di diritto e fugare ogni dubbio circa la sua identificazione. Nell’attesa che ciò avvenga, risultano preziosi i contributi che la giurisprudenza amministrativa offrono al tema degli elementi essenziali del provvedimento, in particolare dell’oggetto.

D’altronde, nel silenzio normativo e, quindi, con l’omissione delle necessarie indicazioni in merito agli elementi essenziali, il legislatore si è esposto al pericolo di vedere del tutto inattuata la categoria della nullità strutturale a causa della prudenza che la magistratura amministrativa potrebbe adottare nelle proprie decisioni.

In effetti, in mancanza di un necessario supporto legislativo, il rischio è quello di ottenere una proliferazione di imput giurisprudenziali, anche eventualmente contrastanti, che finirebbero per confondere e acuire il contrasto in ordine alla definizione di oggetto provvedimentale.

Di tutto ciò, dibattiti in dottrina e linee ancora da definire in giurisprudenza, ne risente l’inquadramento dell’istituto e la sua normale operatività.

Ciò posto, non può che essere auspicabile che la giurisprudenza amministrativa, nella sua ordinaria veste di organo di assestamento del diritto, dia ancora una volta coordinate certe in materia.

BIBLIOGRAFIA E GIURISPRUDENZA

[1] G. CAMMAROTA, Primi appunti sul tema: principio del buon andamento e controlli amministrativi interni, in Incontri di San Martino “Amministrazione e Costituzione”, Bologna, 2000

[2] M. CALCAGNILE, L’oggetto del provvedimento amministrativo e la garanzia di effettività nell’amministrazione pubblica, in Seminario Giuridico della Università di Bologna CCCXIX, Bologna, Bologna University Press, 2022

[3] M. CAMMELLI, Amministrazione di risultato, in Annuario Aipda, 2001

[4] F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006

[5] S. CASSESE, Che cosa vuol dire “amministrazione di risultati”?, in Gior dir. amm, 2004

[6] R. CAVALLARO, Provvedimenti e atti amministrativi, in G. Santaniello, Trattato di diritto amministrativo, III, Padova, Cedam, 1993

[7] F. CINTIOLI, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, pubblicato nel 2021 sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa (https://www.giustizia-amministrativa.it/), sezione dedicata ai contribuiti della dottrina e in https://lamagistratura.it/diritto-europeo-e-sovranazionale/risultato-amministrativo-discrezionalita-e-pnrr-unaproposta-per-il-giudice/.

[8] M. D’ORSOGNA, La nullità del provvedimento amministrativo, in la disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di VINCENZO CERULLI IRELLI

[9] R. FERRARA, Procedimento amministrativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla “libertà  dall’amministrazione” alla libertà dell’amministrazione?, in Dir. e soc., 2000

[10] M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, III ed., Voce atto amministrativo, in enciclopedia del diritto, Milano, 1959

[11] L. IANNOTTA, Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. Amm., 1999

[12] M. C. MIRANDA, Amministrazione di risultato ed e. government, in Amministrazione in cammino - Rivista elettronica di diritto pubblico, di diritto dell'economia e di scienza dell'amministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche "Vittorio Bachelet" - Luiss Guido Carli

[13] N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO, La pubblica amministrazione e la sua azione, saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2006

[14] D. PONTE, La nullità del provvedimento amministrativo, Milano, 2007

[15] A. ROMANO TASSONE, Sulla formula di “amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di Elio Casetta, Jovene, 2001

[16] R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, in Sistema del Diritto Amministrativo Italiano, Torino, Giappichelli, 2017

[17] C. TONOLA, Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo e la sorte dei provvedimenti privi di oggetto, in N JUS, Diritto Amministrativo

[18] Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2005 n. 6023 e 11 maggio 2007, n. 2273

[19] Consiglio di Stato, Sez. V, 19 settembre 2008 n. 4522

[20] Consiglio di Stato, sez. II, 23 agosto 2022, n. 7369

[21] Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2019, n. 2802

[22] Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2019, n. 2802

RIFERIMENTI NORMATIVI

[1] art. 21-septies, L. 7 agosto 1990, n. 241 introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15

[2] art. 1325 c.c.

[3] art. 1346 c.c.

[4] Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, adottato dal Governo italiano decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 (decreto PNRR), in attuazione del Regolamento UE 2021/241 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021

[1] C. TONOLA, Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo e la sorte dei provvedimenti privi di oggetto, in N JUS, Diritto Amministrativo.

[2] M. D’ORSOGNA, La nullità del provvedimento amministrativo, in la disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di VINCENZO CERULLI IRELLI, Napoli, 2006, ove si riprende l’affermazione di F. G. SCOCA “la disposizione in esame stabilisce la sanzione ma non ne definisce (adeguatamente) la causa”.

[3] collocato all'interno del testo legislativo sotto il Capo IV bis, intitolato "Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo, revoca e recesso", introdotto dall'art. 14 della legge 11.2.2005 n. 15 ed entrato in vigore il successivo 08/03/2005.

[4] l’art. 21 septies, che testualmente recita: ”1: E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adattato in violazione o elusione di giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione di giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

[5] M. CALCAGNILE, L’oggetto del provvedimento amministrativo e la garanzia di effettività nell’amministrazione pubblica, in Seminario Giuridico della Università di Bologna CCCXIX, Bologna, Bologna University Press, 2022, p. 10.

[6] M. S. GIANNINI, Voce atto amministrativo, in enciclopedia del diritto, Milano, 1959; F. G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in diritto amministrativo n. 1 del 1995; F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, ove l’A. osserva “…l’impossibilità di effettuare un trapianto automatico della teoria dei requisiti essenziali del negozio giuridico privato dipende dalla prevalenza dell’aspetto funzionale che caratterizza il provvedimento, e comporta una marginalizzazione dell’analisi strutturale della fattispecie”.

[7] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 settembre 2008 n. 4522.

[8] Cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 23 agosto 2022, n. 7369; Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2019, n. 2802; Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2019, n. 2802.

[9] N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO, La pubblica amministrazione e la sua azione, saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2006., ove si legge “…Giannini omissis dopo aver sottolineato le profonde differenze esistenti tra provvedimento amministrativo (appartenente al modo della discrezionalità) e negozio giuridico (appartenente al mondo dell’autonomia privata), ritenne inammissibile la trasposizione delle regole civilistiche del negozio agli atti della P.A., anche – e soprattutto – in relazione ai vizi dell’atto”.

[10] M. CALCAGNILE, L’oggetto del provvedimento amministrativo e la garanzia di effettività nell’amministrazione pubblica, in Seminario Giuridico della Università di Bologna CCCXIX, Bologna, Bologna University Press, 2022, p. 39.

[11] M. CALCAGNILE, L’oggetto del provvedimento amministrativo e la garanzia di effettività nell’amministrazione pubblica, in Seminario Giuridico della Università di Bologna CCCXIX, Bologna, Bologna University Press, 2022, p. 56; D. PONTE, La nullità del provvedimento amministrativo, Milano, 2007, p. 19.

[12] R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, in Sistema del Diritto Amministrativo Italiano, Torino, Giappichelli, 2017, p. 222.

[13] R. CAVALLARO, Provvedimenti e atti amministrativi, in G. Santaniello, Trattato di diritto amministrativo, III, Padova, Cedam, 1993, p. 52.

[14] M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, III ed., p. 236.

[15] L. IANNOTTA, Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. Amm., 1999 p. 57; R. FERRARA, Procedimento amministrativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla “libertà dall’amministrazione” alla libertà dell’amministrazione?, in Dir. e soc., 2000; A. ROMANO TASSONE, Sulla formula di “amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di Elio Casetta, Jovene, 2001, p. 815; M. CAMMELLI, Amministrazione di risultato, in Annuario Aipda, 2001, p. 107; S. CASSESE, Che cosa vuol dire “amministrazione di risultati”?, in Gior dir. amm, 2004, p. 941.

[16] G. CAMMAROTA, Primi appunti sul tema: principio del buon andamento e controlli amministrativi interni, in Incontri di San Martino “Amministrazione e Costituzione”, Bologna, 2000, p. 3; M. C. MIRANDA, Amministrazione di risultato ed e. government, in Amministrazione in cammino - Rivista elettronica di diritto pubblico, di diritto dell'economia e di scienza dell'amministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche "Vittorio Bachelet" - Luiss Guido Carli, p. 3.

[17] Piano adottato dal Governo italiano in attuazione del Regolamento UE 2021/241 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021.

[18] F. CINTIOLI, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, pubblicato nel 2021 sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa (https://www.giustizia-amministrativa.it/), sezione dedicata ai contribuiti della dottrina e in https://lamagistratura.it/diritto-europeo-e-sovranazionale/risultato-amministrativo-discrezionalita-e-pnrr-unaproposta-per-il-giudice/.

[19] che prevede tra le cause di nullità del contratto, la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325 c.c.

[20] che prevede requisiti essenziali del contratto: l'accordo delle parti; la causa; l'oggetto [1346]; la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

[21] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2005 n. 6023 e 11 maggio 2007, n. 2273.

[22] Che prevede che l'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.