Consorzi stabili e perdita del requisito da parte della consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori. L’Adunanza Plenaria ne ammette la sostituzione come per l’impresa ausiliaria nell’avvalimento (Cons. Stato, Ad. Plen. sent. 5/2021).

Di ANNA LAURA RUM

Abstract: Il presente contributo propone un excursus in tema di consorzi, quali istituti proconcorrenziali di derivazione eurounitaria e analizza una questione interpretativa sottoposta di recente all’attenzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in punto di perdita del requisito della consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori.

Sommario: 1. Favor partecipationis e istituti di derivazione eurounitaria: i consorzi. 2. Consorzi ordinari e consorzi stabili. 3. I consorzi stabili e la perdita del requisito da parte della consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori. L’ordinanza di rimessione del CGARS (CGARS ord. 1211/2020). 4. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ammette la sostituzione dell’impresa consorziata priva del requisito (Cons. Stato, Ad. Plen. sent. 5/2021).

1.Favor partecipationis e istituti di derivazione eurounitaria: i consorzi.

L’evidenza pubblica, per effetto dell’incidenza del diritto comunitario, è stata protagonista di una trasformazione, così risultando non più informata ad esigenze di tutela dell’amministrazione e delle sue risorse, bensì diretta a dare piena attuazione al mercato unico europeo, alla libera circolazione delle imprese e al diritto di stabilimento, insomma, alle libertà economiche riconosciute dal diritto dell’Unione Europea, che si ritiene possano essere attuate soltanto nel rispetto del principio di libera concorrenza, e cioè della possibilità di competere in condizioni concorrenziali e uguali in qualsiasi mercato degli Stati membri. In sostanza, l’incidenza del diritto dell’UE sull’evidenza pubblica mira al raggiungimento di un risultato proconcorrenziale, che permetta a tutte le imprese che si affacciano sul mercato di aggiudicarsi, in condizioni di parità e con le stesse opportunità, occasioni di guadagno e crescita. Ecco perché oggi i contratti pubblici, specie quelli di maggior consistenza economica, hanno rilievo transfrontaliero: si ritiene che l’evidenza pubblica di derivazione comunitaria abbia una vocazione proconcorrenziale, tesa a favorire la massima partecipazione da parte di ogni operatore economico.

La funzione proconcorrenziale dell’evidenza pubblica si lega strettamente al principio di favor partecipationis, in quanto favorire la massima partecipazione alla gara pubblica permette di offrire stesse opportunità agli operatori economici, ed in particolare di evitare discriminazioni fra grandi e piccole-medie imprese. Ecco l’anima fondante gli istituti c.d. proconcorrenziali di derivazione eurounitaria, che consentono la partecipazione alla gara anche ad operatori che, singolarmente, non avrebbero i requisiti per accedere, attraverso flessibili forme di aggregazione o di presa in prestito di requisiti. Fra essi, il raggruppamento temporaneo di imprese, l’avvalimento e i consorzi. I consorzi, in particolare, sono soggetti giuridici attraverso i quali si realizza una partecipazione plurima alla gara, in ottica proconcorrenziale.

2.Consorzi ordinari e consorzi stabili.

Nel nostro ordinamento esistono due tipi di consorzi: i consorzi ordinari e i consorzi stabili. I consorzi ordinari sono disciplinati dagli artt. 2602 e ss.c.c.: sono autonomi centri di rapporti giuridici, ma non comportano l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercitano autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limitano a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti. Sono consorzi non dotati di una propria realtà aziendale. Ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, i consorzi ordinari sono considerati quali soggetti con identità plurisoggettiva, che operano in qualità di mandatario delle imprese della compagine. I consorzi stabili, invece, si caratterizzano per una differente struttura. Infatti, l’ art.45, comma 2, lett. c) del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016, prevede che sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. I partecipanti in questo caso danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio, le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

La Corte di Giustizia UE, nel 20091 , è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta. Chiarita la differenza strutturale fra consorzi ordinari e consirzi stabili, può procedersi all’analisi della questione, in materia, sollevata dal CGARS e risolta da una recentissima pronuncia dell’Adunanza Penaria del Consiglio di Stato.

3.I consorzi stabili e la perdita del requisito da parte della consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori.

L’ordinanza di rimessione del CGARS (CGARS ord. 1211/20202 ). Nel caso in cui un consorzio stabile partecipi alla gara avvalendosi della qualificazione di una consorziata, può sorgere un problema se quest’ultima perde il requisito, in corso di esecuzione del rapporto. L’art. 48 codice dei contratti pubblici consente al consorzio di sostituirla, ma solo se la consorziata è stata designata ai fini dell’esecuzione dei lavori. E’, invece, presente una lacuna normativa per l’ipotesi della perdita del requisito da parte della consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori. Ed è questo il caso oggetto dell’ordinanza n. 1211/2020, del CGARS, con la quale l’organo di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia ha chiesto all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla questione se “nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori”. Dunque, la questione oggetto dell’ordinanza di rimessione s’incentra sulla possibilità per la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), di essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile. Se così fosse, infatti, data l’equiparazione che verrebbe a determinarsi con l’impresa. ausiliaria nell’avvalimento, ne deriverebbe che anche al caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe e dovrebbe applicarsi l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

4.L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ammette la sostituzione dell’impresa consorziata priva del requisito (Cons. Stato, Ad. Plen. sent. 5/20213 ).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia 5/2021, parte dalla peculiare configurazione del consorzio stabile, prevista dall’ art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, differenziandolo dal consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 ss. c.c. e ne chiarisce la natura giuridica, in termini di autonoma impresa dal carattere di alterità soggettiva rispetto alle consorziate. Poi, chiarisce il cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha caratterizzato la vicenda in causa. In particolare, viene riportato l’art. 31 comma 1 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”. Tale disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L'art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Rileva l’Adunanza Plenaria come questo meccanismo in vigore all’epoca dei fatti di causa abbia radici nella natura del consorzio stabile e si giustifichi in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “una comune struttura di impresa”.

Ancora, il Supremo Consesso ritiene necessario un distinguo tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori, ritenendo che soltanto le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti); per le altre il consorzio si limiterebbe a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto. Proprio con riferimento a quest’ultimo caso, l’Adunanza Plenaria ravvisa un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa). Per l’Adunanza Plenaria si tratterebbe di una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità e questo giustificherebbe l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti pubblici, in forza del quale la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all'operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Conclude l’Adunanza Plenaria che, se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso e ciò troverebbe piena conferma nell’ampia formulazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il quale, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi. L’Adunanza Plenaria scandisce che non v’è ragione, dunque, per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento. Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita. Si aggiunge, ancora, che tale interpretazione lascia piena operatività al principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8/2015, ed al più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (salvi i casi previsti della legge nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese). In conclusione, l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia in esame, ha affermato il seguente principio: “La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione”.

NOTE:

1 C-376/08, 23 dicembre 2009, in eur-lex.europa.eu

2 In www.giustizia-amministrativa.it